Mémoire : Gestion d affaires et société créée de fait, essai de convergence à propos d un antagonisme

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1 CLEMENT Nicolas Master 2 Contrat et Responsabilité Mémoire : Gestion d affaires et société créée de fait, essai de convergence à propos d un antagonisme Sous la direction de Monsieur Olivier GOUT Année Universitaire 2011/2012

2 2 Sommaire Titre premier : Un antagonisme réductible entre gestion d affaires et société créée de fait..p.9 Chapitre premier : L opposition formelle entre gestion d affaires et société créée de fait...p.9 Section 1 : La société créée de fait, une variété d acte juridique...p.10 Section 2 : La gestion d affaires, un modèle de fait juridique p.25 Chapitre second : Une opposition à relativiser p.42 Section 1 : La société créée de fait, un acte juridique imparfait p.42 Section 2 : La gestion d affaires, un fait juridique atypique..p.55 Titre second : La convergence entre gestion d affaires et société créée de fait p.67 Chapitre premier : L analogie entre gestion d affaires et société créée de fait...p.67 Section 1 : Une même vocation : tirer les conséquences patrimoniales d une relation de fait passée...p.67 Section 2 : Une divergence de situation, impliquant une réaction diverse.p.80 Chapitre second : L unification de la gestion d affaires et de la société créée de fait..p.90 Section 1 : Les incohérences engendrées par la distinction entre gestion d affaires et société créée de fait... p.90 Section 2 : La cohérence engendrée par l unification de la gestion d affaires et de la société créée de fait...p.105

3 3 Introduction «Les opinions, les théories, les systèmes, passent tour à tour sur la meule du temps, qui leur donne d abord du tranchant et de l éclat, et qui finit par les user.» Antoine de Rivarol S il est aujourd hui une vérité absolue, c est celle selon laquelle aucun ouvrage n est intemporel. Or, il n en va pas autrement des constructions humaines. Face à ce constat, le Droit semble marqué d une étonnante pérennité. Cela peut sans doute s expliquer par l idée que «le droit occupe, dans le monde «occidental», une place de premier plan. Il est regardé comme le grand régulateur de la vie sociale.» Néanmoins, de cela il ne faudrait pas déduire que le temps n ait aucun impact sur le Droit : ainsi, il apaise les controverses doctrinales, tarit les contentieux, façonne les institutions prétoriennes au fil des arrêts, mais également érode les mécanismes législatifs, ou en voit accroître le nombre. Force est ainsi de constater que ces influences apparaissent diffuses. Mais, leur dénominateur commun semble pouvoir être trouvé dans le fait que le temps engendre la métamorphose du Droit sous l influence de facteurs conjoncturels. Son emprise apparaît donc comme médiate. Au-delà, deux tendances paraissent se dessiner, trouvant à leur conjonction une médiane La première consiste dans la disparition de certains mécanismes jugés inadaptés ou obsolètes. Elle semble actuellement se dessiner s agissant de certains cas spéciaux de responsabilité prévus par le Code civil, et aujourd hui désuets. On peut en citer un exemple à travers la responsabilité de l artisan du fait de ses apprentis prévue par l actuel article 1384 en ses alinéas six et sept, bâtie sur le modèle de la responsabilité des père et mère du fait de leur enfant mineur, et à présent anachronique, comme en témoigne l absence de jurisprudence la concernant. Cette désaffection ouvre donc la voie de son abrogation, dont il est notoire qu elle 1 A. de Rivarol, Maximes, pensées et paradoxes, suivis par De l universalité de la langue française, Lettres à M. Necker, Esprit de Rivarol, Livre Club du Libraire, 1962, p A. Tunc, Encyclopaedia Universalis, ed 2008, v Droit Généralités. A cela, l auteur ajoute que la place du Droit pourra varier selon les sociétés : dans les civilisations asiatiques, le droit est beaucoup plus effacé note -t-il, alors que d autre part, le marxisme prônait son «dépérissement.»

4 4 doive advenir 3. A l opposé, il y a l idée de multiplication des institutions par la consécration de nouvelles espèces. On peut en citer un exemple à travers la société créée de fait. Par cette expression, on évoque traditionnellement la qualification appliquée au groupement formé par deux ou plusieurs personnes qui se comportent en fait comme des associés, sans avoir conscience de cet état. Historiquement, il semble que l apparition de telles structures ait été liée à l instauration de formalités propres à la constitution et l immatriculation des sociétés 4, à peine de nullité. En effet, il devenait dès lors impérieux de traiter du cas dans lequel de telles exigences n avaient pas été respectées, la difficulté ayant trait au fait que la situation de société implique non seulement les parties à ce contrat spécifique, mais également les tiers Ainsi, la jurisprudence a d abord tempéré les excès de la rétroactivité consécutive à l annulation par la création de la société de fait, désignant une société nulle mais dont l existence est admise pour le passé, en vue d en opérer la liquidation 5. Or, c est sur la base de cette structure spécifique que se développera ensuite la société créée de fait, en tant que qualification a posteriori de la relation passée de deux ou plusieurs individus. Son émancipation n interviendra véritablement qu à la suite de la réforme intervenue par la loi du 4 janvier , consacrant cette dénomination spécifique et insérant au sein du Code civil, un article 1873 soumettant ce groupement particulier aux règles régissant la société en participation. En effet, ces deux formes sociales présentent un grand nombre de particularités communes, la différence entre elles étant liée au fait que dans le cadre de la seconde, les associés ont souhaité créer entre eux une société, même s ils ne l ont pas soumise aux formalités d immatriculation. Ainsi, la société créée de fait prend la forme d une structure qui avait pu exister dans la mouvance doctrinale 7 et jurisprudentielle, jusqu à véritablement acquérir une existence autonome en suite de sa consécration, ajoutant ainsi une nouvelle 3 En effet, les projets de réforme du droit des obligations se prononcent en ce sens : V. s agissant de la responsabilité du fait d autrui, les articles 1355 à 1360 de l Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription rédigé sous l égide de P. Catala en 2005 et les articles 13 à 18 du Projet de réforme du droit des obligations rédigé sous l égide de F. Terré en S. Vacrate, La société créée de fait, essai de théorisation, préf. H. Lécuyer, LGDJ 2003 n 13 et s. L auteur fait remonter ce mouvement à l Ordonnance sur le commerce de (V. n 23 et 24). 5 Les auteurs en font remonter le principe à l arrêt Req. 2 juillet 1817, et la dénomination, à un arrêt rendu par la Cour d Appel de Paris, le 8 avril V. à ce propos, S. Vacrate, op. cit. n 27 et s.; B. Dondéro, Répertoire Dalloz Sociétés, v Société créée de fait, 2009 n Loi n 78-9 du 4 janvier La première proposition de consécration était intervenue par l intermédiaire de J. Hémard, Théorie et pratique des nullités et des sociétés de fait, 2 e ed. 1906, p.193, cité par S. Vacrate, op. cit n 20.

5 5 institution au dispositif légal existant, dans le «soucis de sauvetage de certains groupements promis à une nullité certaine.» Mais, c est en réalité la tendance intermédiaire qui semble la plus influente : celle de modification des mécanismes juridiques existants. La gestion d affaires l illustre. Cette situation interviendra consécutivement à l «acte d immixtion dans les affaires d autrui accompli par une personne en dehors de tout pouvoir légal judiciaire ou conventionnel dans l intérêt et à l insu [ ] du maître de l affaire, [obligeant ainsi ce dernier] lorsque l initiative était utile, à remplir les engagements pris par le gérant et à lui rembourser ses dépenses.» 9 En effet, cette institution apparaît comme étant beaucoup plus ancienne que la précédente, du fait qu elle trouve sa genèse dans le droit romain La physionomie du mécanisme en était alors très similaire à celle qu il revêt actuellement. On parle à l époque pour le désigner de negociorum gestio, reposant sur «un acte, ou une suite d actes, effectués [par une personne qualifiée de gestor, le gérant], dans l intérêt du dominus, [le maître de l affaire], et sans son consentement.» 10 Si ces conditions en étaient réunies, cette situation donnait lieu à un engagement réciproque des personnes en présence, l institution étant sanctionnée par le biais d actions de bonne foi. Ainsi, le prêteur pouvait-il être amené à délivrer au dominus une actio negociorum gestorum directa, destinée à obliger le gestor à mener avec soin et jusqu à son terme, la gestion entreprise. D autre part, ce dernier pouvait quant à lui bénéficier de l actio negociorum gestorum contraria, lui permettant d obtenir du dominus une indemnisation pour les frais engagés au titre de sa gestion, sous réserve de leur utilité. Sur ce fondement, il lui était également possible de contraindre ce dernier à prendre à sa charge les liens que le gestor avait pu nouer avec des tiers dans ce cadre Or, à travers ce mécanisme, le gestor comme le dominus sont tenus quasi ex contractu d après Gaïus, donc comme s il y avait eu un contrat. Il s agit ici de la naissance historique de la catégorie des quasi-contrats, dont participe la gestion d affaires, alors appréhendée de manière négative : «il n y a là aucun contrat, car le gérant d affaires n avait pas reçu de mandat ; il n y a pas davantage un délit, car ce n est pas un délit que de rendre service à 8 S. Vacrate, op. cit. n Vocabulaire juridique de l association Henri Capitant, sous la direction de G. Cornu, PUF, collection Quadrige Dicos Poche, 8 e ed. 2009, v Gestion d affaires. 10 J-F. Brégi, Droit romain, les obligations, Ellipses 2006 p. 221.

6 6 autrui. Pour des raisons d utilité dit Gaïus, (utilitatis causa), on a créé une obligation comme s il y avait eu un contrat, c'est-à-dire, dans l exemple, un mandat.» 11 Par la suite, le mouvement de redécouverte du droit romain systématisa cette catégorie comme source autonome d obligations, qui reçut ensuite une consécration légale par l avènement du Code civil en Ainsi, avec la gestion d affaires, nous sommes en présence d une institution consacrée par le Code civil, mais dont la substance n est pas restée statique au cours du temps. En effet, plus de deux siècles d interprétation jurisprudentielle ont introduit certaines évolutions, et notamment un glissement progressif vers l admission de plus en plus forte de la prise en compte des intérêts du gérant, là où le Code civil ne concevait qu un service purement désintéressé rendu à autrui Mais aujourd hui, une remise en question plus profonde est sollicitée par la vieillissement du modèle du Code civil, ce qui s incarne plus précisément dans le cadre de la matière spécifique du droit des obligations à laquelle nous bornerons cette étude, par le vent de réforme qui souffle en son sein 12. De ce fait, si l entité change, c est l image que l on s en fait qui mérite d être reconsidérée. En d autres termes, des mots mêmes de Rivarol, c est le «système», que «la meule du temps» use. On entend traditionnellement ce terme comme désignant la «construction intellectuelle issue d une théorie doctrinale ou d une création prétorienne» 13, ayant vocation à offrir du Droit une traduction ordonnée De ce système, il ne faut pas avoir une conception figée : comme le Droit lui-même, il est toujours en mouvement en ce qu il a vocation à le refléter, donc à s y adapter. Ainsi, de l avis de Philippe Rémy, «le «système» civiliste n est donc jamais un système fermé.» 14 Néanmoins, il est toujours en son sein une part immuable, constituée par la structure sur laquelle il est bâti. Or, c est sur celle-ci que le temps a son emprise, qui rend toujours plus complexe la question de savoir si le système actuel peut encore s adapter aux évolutions du Droit. En effet, l action du temps peut engendrer ses effets néfastes à deux niveaux. 11 J-P. Lévy, A. Castaldo, Histoire du droit civil, précis Dalloz droit privé, 1 ère ed 2002, n Même si ce mouvement semble aujourd hui s être apaisé. Il a néanmoins donné lieu à certains projets de réforme : Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, sous l égide de P. Catala de 2005 préc. ; Projet de réforme du droit des obligations sous la direction de F. Terré de 2009 préc. ; Projet de réforme du droit des contrats élaboré par le Ministère de la Justice, ayant donné lieu à deux versions dont la dernière de Vocabulaire juridique, op. cit v Système, deuxième sens. 14 Ph. Rémy, Les civilistes français vont-ils disparaître? Jurisprudence Revue Critique 2010, Lextenso, p. 1.

7 Le temps peut en premier lieu conduire à une déliquescence de la structure de base, la summa divisio qui gouverne toute la construction, et constitue le point de départ de toute qualification juridique. En droit des obligations, celle-ci est incarnée par la distinction entre l acte juridique et le fait juridique. Par acte juridique, nous entendons l «acte de volonté destiné (dans la pensée de son ou de ses auteurs), à produire un effet de droit.» 15 A l opposé, le fait juridique peut être évoqué comme un «fait quelconque (agissement intentionnel ou non de l homme, évènement social, phénomène de la nature, fait matériel) auquel la loi attache une conséquence juridique (acquisition d un droit, création d une obligation, etc) qui n a pas été nécessairement recherchée par l auteur du fait.» 16 Or, un tel mal dont souffrirait le système actuel, ne serait avéré que dès lors qu il apparaitrait que certains mécanismes lui échappent, donc dans certaines hypothèses qui pourraient se réclamer à la fois de la qualification d acte juridique, et de fait juridique, ou bien de ni l une ni l autre. Ce serait alors faire échec à la logique de la «division supérieure», nécessitant ainsi une remise en question profonde de la construction doctrinale. Or, celle-ci ne semble pas devoir s imposer, du fait que l hypothèse envisagée ne nous paraît pas avoir de traduction en droit français. La structure de base du droit des obligations, incarnée par la distinction entre l acte juridique et le fait juridique est donc sauve, et mérite ainsi de notre point de vue de conserver sa place en droit français C est donc davantage au sein des sous-catégories formant chacune des composantes de la distinction cardinale décrite, que réside la difficulté : l inflation de mécanismes à laquelle elles doivent faire face peut en effet susciter des difficultés de classification, nécessitant le rétablissement de l ordre en leur sein, voire même la redéfinition de certaines d entre elles. Le maître mot semble donc être celui de la cohérence devant être rétablie au sein des sources d obligations, soucis qui nous animera tout au long de ce travail. C est donc à une tâche de délimitation qu il nous faut nous livrer ici. Pour ce faire, il nous paraît nécessaire de nous délier de l approche traditionnelle, générale et abstraite. Il s agirait donc non pas d étudier le phénomène et les manières d y remédier d un regard extérieur, mais de se projeter à l intérieur du système. En effet, d après nous, à ce niveau d étude en son sein, la logique d ordonnancement ne saurait trouver sa base que dans le cas particulier, à partir duquel il 15 Vocabulaire juridique, op. cit. v Acte juridique. 16 Vocabulaire juridique, op. cit. v Fait juridique. 17 A ce titre, il n est qu à constater que certains projets de réforme la maintiennent implicitement, en consacrant les sources d obligations qui la composent : V. à ce sujet, l article 1 er du projet Terré qui néanmoins supprime la catégorie des quasi-contrats ; d autres l admettent explicitement : V. à ce sujet les articles 1 er, 2 et 3 du projet Chancellerie, et les articles 1101, et de l Avant-projet Catala.

8 8 sera envisageable de tirer des conclusions susceptibles d engendrer par induction des principes au champ d application plus étendu. C est donc par le prisme de mécanismes spécifiques du droit des obligations que nous nous proposons d opérer Mais pour que cette démarche aboutisse, encore faut-il sélectionner des objets d étude susceptibles de refléter les maux du système actuel, afin qu ils soient à même d ouvrir la voie des remèdes, par le passage du particulier au général. Ainsi, rien ne sert d étudier certaines institutions dont la qualification ne fait aucun doute. Au contraire, nous faut-il opérer par le biais de mécanismes contestés, donc situés à la lisière d une sous-catégorie, voire même d une catégorie du système. Ainsi en va-t-il de la société créée de fait, qui souffre de virulentes critiques quant à son appartenance au modèle du contrat, certains auteurs estimant qu elle doive davantage relever de la logique du fait juridique 18. Or, son étude nous paraît à ce titre devoir s imposer en ce qu elle permettrait ainsi d identifier la frontière externe de la souscatégorie contractuelle, donc la limite à partir de laquelle le basculement du déclassement doive être opéré. Au-delà, c est plus largement la limite de l acte juridique qu il s agirait ici de tracer, dont le contrat constitue la composante majeure. Sur un autre plan, l étude de la gestion d affaires nous semblerait à même d enrichir l analyse. En effet, cette institution appartient à la sous-catégorie des quasi-contrats, qui suscite depuis l avènement du Code civil, la controverse doctrinale quant à l opportunité de son maintien. L étude spécifique de cette espèce permettrait donc de cerner les particularités de son genre, conduisant à l ériger en classification autonome, ou en prôner l aménagement. C est donc cette fois à l identification des frontières internes au fait juridique, à travers la place des quasi-contrats, qu il serait question d accéder Au-delà, une étude commune fait encore davantage sens, en ce que ces mécanismes prennent alors les traits d un exemple de fait juridique, la gestion d affaires, et d un cas d acte juridique, la société créée de fait : ainsi, on ne saurait rester enfermé dans une source particulière alors que le rapprochement de ces deux institutions permettrait une mise en perspective, donc une vision toujours interne, mais globale du système. En effet, on peut concevoir ce terme comme l «action de mettre en regard des idées ou des faits, pour en faire sentir la ressemblance ou la dissemblance.» 19 Aux bénéfices précédents se trouverait donc ajouté l évaluation de la distance séparant l acte juridique du fait juridique, permettant ainsi 18 V. notamment F-X. Lucas, La société dite «créée de fait», Mél. Guyon, Dalloz 2003 p Dictionnaire Littré, v Rapprocher, dixième sens.

9 9 de reconstituer le système au travers d institutions particulières, en évaluant les principales séparations qui le traversent. Se trouve ainsi balisée la démarche à suivre, à travers la question de savoir s il est possible, et jusqu à quel degré, de rapprocher la gestion d affaires de la société créée de fait Or a minima, malgré l antagonisme ainsi révélé entre deux institutions s inscrivant chacune dans une catégorie différente du système, on peut néanmoins noter à titre de point de départ, le plus petit dénominateur commun entre elles, à travers l idée que chacune trouve son empire dans les faits même, indépendamment de toutes formalités imposées par le Droit, et conduit à la création d obligations auxquelles s appliquera un régime identique. Il s agit donc ici d une première marque de ce que l antagonisme ainsi mis en valeur entre la gestion d affaires et la société créée de fait n est qu apparent, et peut donc sembler réductible (Titre premier). La confirmation par l analyse de cette première impression nous permettra alors de pousser au bout le rapprochement entrepris par l établissement d une convergence entre ces deux mécanismes (Titre second). Titre premier : Un antagonisme réductible entre gestion d affaires et société créée de fait De prime abord, la distinction entre gestion d affaires, et société créée de fait semble nettement relayée sur un plan formel. En effet, on estime traditionnellement que la gestion d affaires s intègre dans la catégorie des faits juridiques, à l inverse de la société créée de fait, qu on rattache à celle des actes juridiques. Plus avant, cette distinction se mue en opposition, si on envisage cette catégorisation comme summa divisio, autour de laquelle s articulent des sous-catégories ayant vocation à rationnaliser et systématiser l ensemble du droit des obligations. (Chapitre premier). Ainsi, il pourrait paraître vain de tenter de rapprocher deux mécanismes s inscrivant chacun dans un volet de la distinction, tant celle-ci est, dans l esprit des juristes, vectrice de divergences. Néanmoins, nous monterons que cette opposition doit, en l occurrence, être relativisée (Chapitre second.) Chapitre premier : L opposition formelle entre gestion d affaires et société créée de fait On enseigne traditionnellement, comme règle de base de toute classification, que celleci est gouvernée par une summa divisio, division fondamentale au sein de laquelle tout élément à qualifier doit avoir une place, et ne peut avoir qu une place. Or, cette impossibilité d ambivalence au sein des catégories destinées à structurer une matière marque bien le

10 10 rapport antagoniste que celles-ci sont censées entretenir. Il en va ainsi, en droit des obligations, de la distinction de l acte juridique et du fait juridique. Ainsi, de la même manière que l acte s oppose au fait, la société créée de fait devrait s opposer à la gestion d affaires, puisqu en effet, parmi les actes juridiques, le plus emblématique semble être le contrat, et c est au sein du Titre IX du Livre III consacré au contrat de société, que le Code civil réglemente en l article 1873, la société créée de fait, comme espèce de ce genre spécifique (Section première ). La gestion d affaire, quant à elle, s inscrit, en tant que quasicontrat, dans le volet opposé du fait juridique, traitée par le codificateur dans le Titre IV de ce même livre intitulé «Des engagements qui se forment sans convention.» (Section seconde). Section 1 : La société créée de fait, une variété d acte juridique Comme nous l avons évoqué, la société créée de fait s insère dans la catégorie du contrat de société, variété d acte juridique. Cette appartenance formelle, liée à l insertion de la réglementation de la société créée de fait, au sein des dispositions relatives au contrat de société, est relayée par les conditions posées par la Cour de Cassation quant à la reconnaissance de l existence de ce groupement. En effet, celle-ci a eu l occasion d affirmer que «l'existence d'une société créée de fait exige la réunion des éléments constitutifs de toute société» 20. Ainsi, une société créée de fait ne peut accéder à cette qualité qu à la condition de s inscrire dans la matrice de la société en tant que genre, qui, d après l article 1832 du Code civil, «est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter», tout en s engageant à contribuer aux pertes éventuelles Pour autant, cette définition ne rend qu imparfaitement compte d une réalité juridique plus complexe. Elle fonde en effet la société sur le contrat, et il s agit bien là de la conception traditionnelle de la notion, qui veut que celle-ci trouve avant tout sa source dans l accord de volonté des futurs associés. Mais cette vision des choses a pu être critiquée, certains auteurs estimant qu une telle conception apparaissait comme une description trop réductrice du phénomène social, qui se concevrait davantage comme une institution 21. La situation de société engendre en effet l application d un corpus de règles exclusives de la volonté des 20 Cass. Com 3 novembre 1988, n V. à ce propos, M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des Sociétés, Litec, 23 e ed, 2010, n 10.

11 11 parties, et dérogatoires aux principes mêmes qui sous-tendent la philosophie contractuelle. Entre ces deux positions extrêmes, un consensus semble s être établi au sein de la doctrine. De l avis d un auteur, celle-ci «se détourne de cette discussion théorique [et] considère que la société naît d'un contrat par lequel les fondateurs concluent un acte de société et qu'elle devient ensuite une institution dont l'organisation et le fonctionnement sont régis par des règles auxquelles ses membres ne peuvent échapper.» Mais cette discussion apparaît d autant plus académique dans le cadre de la société créée de fait, que l essentiel des dérogations évoquées, trouve application en matière de sociétés personnes morales. Or, le groupement qui nous intéresse ici en est dépourvu, et on constate ainsi que sa constitution comme son fonctionnement s établissent globalement selon une logique contractuelle. Par conséquent, c est donc dans la voie classique que nous nous inscrirons au sein de cette étude Cette définition laisse alors apparaître une césure au sein des conditions d existence de toute société. En effet, d une part, trouvant sa source au sein d un contrat, la société créée de fait ne saurait dès lors exister que moyennant le respect des exigences de droit commun présidant à la validité de toute convention, telles que recensées au sein de l article 1108 du Code civil 23. Mais, d autre part, ce dénominateur commun ne permettrait pas de rendre compte de la spécificité inhérente à la situation envisagée, laissant ainsi transparaître la nécessité de réunir en sus d autres conditions permettant d en faire part Au final, de l ensemble de ces éléments, on s accorde à considérer que cinq sont particuliers à la situation de société, soit qu ils soient spécifiques à cette circonstance, soit qu ils s éclairent d un jour nouveau dans le cadre de ce contrat, et devront être réunis cumulativement pour en permettre l existence, que l on peut regrouper en éléments matériels ( 1), et intentionnels ( 2). 1) Les éléments matériels du contrat de société Matériellement, la société se traduit par la poursuite par deux ou plusieurs personnes, d une entreprise commune (A), nécessitant la mise à disposition de certains moyens pour atteindre cet objectif (B). 22 D. Gibirila, Société-Dispositions générales-constitution de la société-contrat de société, Fascicule Litec n 10, 2006, n Lequel exige «Le consentement de la partie qui s'oblige ; Sa capacité de contracter ; Un objet certain qui forme la matière de l'engagement ; Une cause licite dans l'obligation.»

12 12 A) L exercice par une pluralité de personnes d une entreprise commune Ce premier élément est en réalité double : nous avons ici choisi de fusionner deux des critères traditionnels du contrat de société l exigence d une pluralité de personnes, ainsi que celle d un objet social tant ils nous paraissent indissociables. En effet, si deux ou plusieurs personnes se réunissent, ce sera toujours dans un but déterminé, et en l occurrence, l exercice d une activité sociale donnée Ainsi, la société est traditionnellement considérée comme un groupement. Il en résulterait alors que la première condition quant à sa reconnaissance, soit l existence d une pluralité de personnes. Si cette exigence perdure encore aujourd hui, elle n est plus absolue en ce sens que l article 1832, en son alinéa 2 énonce que la société «peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne.» Or, bien que la loi ne prévoie une telle possibilité que de manière marginale, force est de constater que le législateur a multiplié les exceptions depuis la loi de 1985 introduisant en droit français l Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée (EURL). Dans son sillage, ont ainsi été créés l Entreprise Agricole à Responsabilité Limitée (EARL), la Société par Actions Simplifiée Unipersonnelle (SASU), et la Société Européenne. Par ailleurs, les professionnels libéraux ont également accès à certaines de ces formes de sociétés, mais adaptées à la spécificité de leur situation, à travers la Société d Exercice Libéral à Responsabilité Limitée (SELARL) Unipersonnelle, ou la Société d Exercice Libéral par Actions Simplifiée (SELAS) Unipersonnelle. L admission de ces nouveaux types de sociétés a conduit à fragiliser encore davantage la conception contractuelle telle que traditionnellement envisagée de cette institution, en ce que dans ces occurrences, la société ne saurait résulter que d un acte unilatéral de l unique associé à son origine. Il faut également souligner que de telles structures ont induit une relativisation de la théorie du patrimoine d Aubry et Rau en ce que si dans la rigueur des principes, à chaque patrimoine correspond bien une personne, en réalité, cet associé aura ici purement et simplement réalisé un cloisonnement patrimonial 24. C est donc de révolution plus que d évolutions qu il faudrait parler en la matière, tant l inscription dans le marbre de la loi de ces formes particulières a bouleversé des principes auparavant 24 Il semble aujourd hui que ce mouvement de remise en cause du principe d unité du patrimoine ait été mené à son terme à travers l entrée remarquée en droit français de l Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée, (EIRL), qui permet à celui-ci, conformément aux dispositions de l article L526-6 alinéa premier du Code de commerce, d «affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans la création d une personne morale»

13 13 fermement ancrés en droit français, dont ceux évoqués ne présentent aucun caractère d exhaustivité Néanmoins, on remarquera qu aucune exception législative n étant consacrée quant à la société créée de fait, ni quant à la société en participation dont elle emprunte le régime conformément aux dispositions de l article 1873 du Code civil, celle-ci demeure donc pluripersonnelle Une deuxième exigence vient s y ajouter. En effet, les associés de société doivent poursuivre à travers elle, une «entreprise commune», l objet social, recouvrant l «activité économique exercée par la société» 25. Or, la société créée de fait n échappe pas à cette condition, quant bien même son caractère informel et l absence de conscience des associés d avoir cette qualité en rendraient sa détermination, et a fortiori sa preuve, plus difficile Cette solution se justifie par le fait que toute société, quelle que soit sa forme, est orientée vers l accomplissement d une activité déterminée, la réalisation d un but économique, dans le cadre duquel elle pourra seul agir. En effet, si le principe de spécialité est le corollaire de la personnalité morale, en ce qu il a vocation à circonscrire la sphère au sein de laquelle la société peut valablement se mouvoir, et ainsi permet de fixer le domaine d action des dirigeants sociaux orientant son activité, la doctrine s accorde néanmoins pour admettre une résurgence de ce principe en matière de groupements dépourvus de cette personnalité, en tant que virtualité de la force obligatoire attachée au contrat de société : ainsi, «les parties sont engagées dans les termes de leur accord, et pas au-delà» 26. L activité érigée à titre d objet social doit néanmoins présenter certaines qualités pour fonder une société valable. A ce propos, l article 1833 nous enseigne que «toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés.» Ainsi, à peine de nullité de la société 27, l objet social doit apparaître conforme à l ordre public et aux bonnes mœurs. Mais on ajoute traditionnellement qu il doit également être déterminé et exprimé dans les statuts du groupement 28, ainsi que possible Mais, ici encore, la situation particulière de groupement de fait conduit à des dérogations s agissant de la société créée de fait. En effet, en premier lieu, les associés n ayant pas conscience de se trouver dans une telle situation, la reconnaissance de cette 25 Vocabulaire juridique, op. cit, v Objet social. 26 P. Le Cannu, B. Dondero, Droit des sociétés, Domat Montchrestien, 3 e ed. 2009, n C. civ, Art C. civ, Art 1835

14 14 société ne saurait être subordonnée au respect des formalités présidant à son immatriculation, et ainsi à la rédaction par les associés de statuts, alors d autre part qu il n est ni envisageable, ni envisagé 29 qu elle soit dotée de la personnalité morale. L exigence de détermination ex ante par les associés de l objet social doit donc être éludée. Sa détermination interviendra ainsi ex post et unilatéralement, à l initiative du demandeur à l action visant à établir son existence. Mais il ne faudrait pas en conclure qu il se voie conférer toute latitude dans cette tâche. En effet, pèse sur lui la contrainte liée à la réalité factuelle, ainsi qu à l impératif de preuve auquel il est assujetti, ceci sous le contrôle du juge, qui vérifiera l adéquation de cette proposition aux faits portés à sa connaissance, ainsi que la concordance avec les autres caractères requis de licéité et possibilité. Cela marque encore ici l importance du juge dans le processus lié à la découverte d une société créée de fait, conduisant certains auteurs à faire de l intervention d un tiers, juge ou arbitre, une des conditions d existence de cette structure 30. On ne peut qu approuver cette idée, tant il est vrai que la société créée de fait n est susceptible d accéder à la vie juridique que par l intermédiaire d un tel tiers. En revanche, il nous semble contestable d en faire un «élément constitutif» 31 de la société créée de fait, car cette exigence de saisine d un juge ou arbitre n est pas de nature à isoler les particularités intrinsèques de ce groupement, du fait qu elle lui est totalement extérieure L évocation de cette notion dans le cadre de la société créée de fait permet également de mettre en valeur l hétérogénéité de situations auxquelles elle fait référence. L objet social est en effet traditionnellement considéré comme devant être formulé de la manière la plus large possible, afin d atténuer la rigueur du principe de spécialité et d offrir à la société ainsi créée les plus larges potentialités d action, dans une optique de développement de celle-ci sur un plan économique. Néanmoins, même en adoptant une telle formulation, cet objet ne saurait englober toutes les possibilités. Ainsi, l activité sociale ne doit en aucun cas aller à l encontre de ce but tel que formalisé dans les statuts. On est alors conduit à considérer que la société à objet civil qui exercerait une activité essentiellement commerciale doive prendre fin en cette forme sur le fondement de l article du Code civil, du fait de l extinction de son objet, pour laisser place à une société créée de fait à objet commercial, l inverse valant pareillement. Mais, par contraste, lorsqu on envisage la société créée de fait en tant que logique autonome, établie indépendamment de l existence antérieure d un groupement, en ce qu il s agit de 29 L article 1873 du Code Civil s agissant de la société créée de fait, renvoyant à l article 1871 s agissant de la société en participation aux termes duquel «Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité.» 30 B. Dondero, Repertoire. Sociétés v Société créée de fait, Dalloz 2009, n B. Dondero, Répertoire Sociétés préc. n 34.

15 15 porter un regard sur une opération ou un ensemble d opérations passées, l objet social sera défini de manière très restrictive. Cela est lié à ce que sa vocation est uniquement d englober lesdites opérations, indépendamment de toute volonté d extension tant cette logique est étrangère à la société créée de fait qui n a pas vocation à s inscrire dans le futur Enfin, si l enjeu premier de la détermination de l objet social de la société a trait à la reconnaissance de celle-ci, un second transparait, relatif à la détermination des règles qui lui seront ensuite applicables. En effet, si l article 1873 du Code civil renvoie, à titre de réglementation de la société créée de fait, aux règles régissant la société en participation, dans le chapitre relatif à cette dernière figure l article selon lequel «A moins qu'une organisation différente n'ait été prévue, les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom collectif». La nature de l activité exercée commandera donc le choix des règles qui régiront les rapports entre associés, avec toutes les difficultés que peuvent engendrer ces analogies 33. Mais, cette entreprise commune ne peut pas valablement être exercée sans la mise à disposition de moyens au bénéfice de la société, qui lui permettront d atteindre l objectif que les associés s assignent, à travers la réalisation d apports. B) La réalisation d apports Il s agit d une exigence à laquelle est tenu chaque associé, par cela qu elle déterminera les possibilités d action de la société sur le plan matériel. Classiquement, les apports peuvent prendre trois formes : Il peut tout d abord s agir, et c est le cas le plus fréquent, d apports en numéraire, l associé s engageant à verser une somme d argent à la société. Il est par ailleurs possible, pour l associé prenant un tel engagement, de décider soit de libérer son apport dès la formation de la société, soit d en prévoir un versement ultérieur. L associé est alors tenu de s exécuter à l échéance prévue, l article du Code civil prévoyant en son alinéa 5 des sanctions dans le cas contraire. Celui-ci énonce tout d abord que «l'associé qui devait apporter une somme dans la société et qui ne l'a point fait devient de plein droit et sans 32 V. à ce propos, pour une société ayant comme objet social l édification d un pavillon : Cass. Civ 1 ère, 11 février 1997, Bulletin 1997 I N 46 p. 30, n ; Pour une société ayant comme objet social l exploitation d une auberge : Cass. Com, 8 juillet 2003, n V. à ce propos, F. Deukewer-Défossez, Illusions et dangers du statut des sociétés créées de fait, D.1982, chron. p. 83

16 16 demande, débiteur des intérêts de cette somme à compter du jour où elle devait être payée et ce sans préjudice de plus amples dommages-intérêts, s'il y a lieu». Il ajoute ensuite que lorsque le délai légal, fixé par type de société pour la libération de l apport est dépassé, tout intéressé peut agir en référé devant le président du tribunal compétent en fonction du type de société en cause, afin que celui-ci enjoigne aux dirigeants de ladite structure de prendre les mesures nécessaires pour que cette obligation soit accomplie, ou désigne un mandataire afin d y procéder Peut également intervenir un apport dit «en nature», l associé s engageant à fournir à la société un bien, autre que de l argent, peu important qu il soit corporel ou incorporel. A ce titre, l associé pourra conférer à la société un droit réel sur le bien en question, à travers le droit de propriété ou ses démembrements que sont l usufruit et la nue-propriété. Mais il aura également la possibilité d opter pour l octroi d un droit personnel, et son apport interviendra alors en jouissance, l apporteur s engageant à mettre à la disposition de la société un bien dont il conserve la propriété. Cette dernière disposera ainsi d une créance sur l associé quant à la mise à disposition du bien en question. Ce mécanisme nécessitera néanmoins des aménagements lorsqu un tel apport en jouissance portera sur une chose de genre. En effet, d après l article alinéa 2 : «lorsque l'apport en jouissance porte sur des choses de genre ou sur tous autres biens normalement appelés à être renouvelés pendant la durée de la société, le contrat transfère à celle-ci la propriété des biens apportés, à charge d'en rendre une pareille quantité, qualité et valeur». Ce type d apport peut également s entendre d une pluralité de biens, y compris regroupés sous la forme d une universalité de fait telle un fonds de commerce. A ce titre, la pratique est allée encore plus loin, au-delà même de la lettre de l article 1832 du Code civil, à travers l admission de la réalisation de l apport d un contrat, et notamment synallagmatique et à exécution successive, par l exemple récurrent du contrat de bail commercial. Il en résulte ainsi que l opération d apport n est pas exclusive d éléments de passif, si tant est qu ils ne surpassent pas la valeur des éléments d actif qui y sont corrélés Enfin, peut se présenter l hypothèse, généralement marginale, de l existence d apports en industrie, dans le cadre desquels l associé s engage à apporter «son activité et ses capacités techniques (connaissances, travail, services) dans le domaine spécifié, qui rend l apporteur comptable envers la société de tous les gains qu il réalise par son activité, conformément à l article alinéa 5.» 34 Ce cas apparaît d autant plus exceptionnel, que 34 Vocabulaire juridique, op. cit, v Apport en industrie.

17 17 cette éventualité est exclue ou restreinte dans bon nombre de sociétés. L apport en industrie est ainsi notamment par principe impossible au sein des sociétés par actions, du fait de l article L225-3 alinéa 4 du Code de commerce selon lequel «Les actions ne peuvent représenter des apports en industrie». C est ici très globalement, à la distinction entre sociétés de personnes, et sociétés de capitaux qu il convient de faire référence. En effet, dans les premières, la personne de l associé prédomine. Il sera alors logique d admettre la possibilité d apports en industrie, en ce que par son savoir faire, un associé peut occuper une place prépondérante au sein de la société. L admission de ce type d apports s inscrit alors dans le prolongement de l engagement postulé des associés dans la vie sociale. En revanche, au sein des sociétés de capitaux, la tendance sera davantage réservée concernant l éventualité d apports en industrie, en ce que dans de telles structures, c est la place d un associé dans le capital social qui importe. Or, conformément à l article alinéa 2, «Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social mais donnent lieu à l'attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge de contribuer aux pertes.» De la même manière que les précédentes, cette exigence d apports s impose à la société créée de fait, comme condition sine qua non de la reconnaissance de son existence, mais sa spécificité de groupement de fait commande quelques particularités. En effet, on peut tout d abord noter que la perspective est en l occurrence inversée : si dans la majorité des sociétés, on observe une prééminence des apports en numéraire, la société créée de fait repose souvent sur des apports en industrie, qui ne sont pas prohibés en l espèce. Tel est notamment le cas dans le cadre des rapports entre époux séparés de biens, où l un prétendra avoir participé informellement, parfois pendant des années, à l activité économique exercée par l autre, souvent propriétaire d un fonds de commerce, et ce au-delà de la simple contribution aux charges du mariage. Celui-ci agira ainsi en justice pour faire reconnaitre l existence entre eux d une société créée de fait visant à l exploitation de ce fonds de commerce, en arguant du fait que l un aurait apporté ledit fonds, et l autre son industrie D autre part, il faut également garder à l esprit que s agissant d une société non formalisée, elle n est pas dotée de la personnalité morale. L opération d apports ne peut donc pas prendre un tour ostensible en se manifestant par le transfert d un droit réel du patrimoine de l associé vers le patrimoine de la société ou par l existence d une créance liée à la 35 V. par exemple, s agissant de l exploitation d un garage : Cass.Com 22 octobre 1991, n ; Pour l exploitation d un hôtel : Cass. Civ 1 ère 12 novembre 1998 n

18 18 jouissance du bien appartenant à un associé au sein de ce dernier car celui-ci est, par hypothèse, inexistant. Il en résulte une nécessaire adaptation du mécanisme d apports à cette situation particulière. Celle-ci est réalisée par l article 1872 du Code civil, qui pose en son premier alinéa le principe selon lequel : «A l égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société.» Pour autant, ces apports peuvent être regroupés au sein d une indivision, ou transférés à l un des associés contraint de les utiliser dans l intérêt de la société. Enfin, celui-ci ajoute en son deuxième alinéa que «Sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société et ceux qui se trouvaient indivis avant d'être mis à la disposition de la société.» En correspondance des apports effectués, chaque associé se verra attribuer des droits au sein de la société, y compris s il n a apporté qu en industrie. D après l article alinéa premier, «Les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l'existence de celle-ci.». A l opération d apports proprement dite s ajoute donc un second flux entre les patrimoines, mais en sens inverse, partant cette fois de celui de la société vers celui de l associé, déterminant ainsi le poids du second au sein de la première. De la même manière, cette logique ne saurait avoir cours en matière de société créée de fait, qui ne dispose pas de patrimoine, comme nous l avons souligné. C est donc directement entre les associés que naitront ces créances, alors par ailleurs que l octroi de tels droits sociaux ne paraît pas en l espèce indispensable en ce sens que c est essentiellement au cours de la vie de la société que leur détermination prend son sens. Or, la société créée de fait n ayant vocation à être reconnue que pour être liquidée, les règles propres à la liquidation pallieront cette carence. Mais ces éléments matériels ne sauraient être envisagés de manière autonome, en ce qu ils ont vocation à constituer la traduction factuelle d un état d esprit. 2) Les éléments intentionnels du contrat de société Si les conditions précédentes n étaient, pour certaines, que l adaptation des exigences de droit commun à la particularité de la situation de société, les éléments intentionnels s inscrivent comme spécifiques à cette occurrence, en ce qu ils ont vocation à refléter le particularisme de la situation d associé. En effet, chaque personne se réclamant de cette qualification doit non seulement manifester son intention de partager le résultat né de l exploitation (A), mais également être animé de l affectio societatis (B).

19 19 A) L intention de partager le résultat issu de l exploitation Une fois l activité déployée, elle génèrera un résultat. Outre le cas peu courant dans lequel il sera fait état d un bilan à l équilibre, ce résultat pourra prendre trois formes, telles qu évoquées par le législateur à l article 1832 du Code civil Il pourra d abord s agir d un bénéfice et la Cour de Cassation a défini cette notion dans un arrêt rendu toutes chambres réunies le 11 mars Elle a à cette occasion affirmé que «l'expression "bénéfices" [ ] s'entend d'un gain pécuniaire ou d'un gain matériel qui ajouterait à la fortune des associés.» Le bénéfice se traduit donc par l augmentation en valeur du patrimoine du groupement ou de ses membres dès lors que, comme dans le cas de la société créée de fait, le premier n a pas la personnalité juridique. Mais le résultat pourra également prendre la forme d économies, c'est-à-dire d une réduction des coûts ou des dépenses. Enfin, des difficultés peuvent apparaitre lors de l exercice de l activité, se matérialisant sous la forme d une perte, donc d une exploitation déficitaire Quel que soit le type de résultat dégagé, on ne peut pas concevoir de société sans l intention des associés d en opérer la répartition entre eux. Celle des économies ne soulève pas de difficultés, en ce sens que chacun en profitera sans nécessiter ni accord, ni intervention des autres, mais par le simple exercice de son activité au sein de la société. Mais il n en va pas de même du partage des bénéfices ou de la contribution aux pertes qui doivent faire l objet d un accord entre associés afin que chacun prenne une part de ce résultat positif ou négatif Cette nécessité est relayée par la règle posée par l article du Code civil, qui, dans son alinéa second, répute non écrites les clauses léonines, «attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes». Pareille stipulation aurait en effet pour conséquence d annihiler l aléa consécutif à toute gestion de société, et ceci dans un sens qui pourra être favorable à certains associés, au détriment d autres, et en cela, apparaît contraire à l esprit même de l institution, censé s incarner au plan individuel. Pour autant, il ne faudrait pas en conclure que cette répartition doive toujours être aménagée de manière égalitaire entre les associés. En effet, si chacun doit obtenir une part des bénéfices, et supporter une partie des pertes, selon les hypothèses de gestion plus ou moins heureuse, la loi n en fixe la proportion qu à titre supplétif, laissant aux associés toute latitude pour y déroger dans le cadre des statuts de leur groupement. Ce n est qu à défaut d accord

20 20 entre eux, que ce même article, fixe en son alinéa premier la part de chaque associé par référence à sa part dans le capital social, tout en réservant à l apporteur en industrie, la même part que l associé ayant le moins apporté dans la société Une spécificité s esquisse encore ici, s agissant de la société créée de fait. En effet, le partage du résultat constitue le plus souvent l objet du litige, l enjeu de la reconnaissance de ce groupement résidant selon les situations soit dans le partage du bénéfice issu d une activité exercée en commun, soit dans la répartition des pertes qui ont pu y être liées. A cette dualité de situations, correspondra très généralement une dualité de demandeurs à l action Dans le premier cas, où deux ou plusieurs personnes auront exercé une activité commune ayant profité à l une d elles, la première agira en justice à l encontre de la seconde afin de faire reconnaitre l existence entre eux d une société créée de fait pour l exercice de cette entreprise commune, en vue d en obtenir le partage du bénéfice dégagé. C est donc entre prétendus associés que se déroulera le contentieux, la preuve de l ensemble des éléments constitutifs de toute société devant alors être rapportée (V. infra n 58) Dans la seconde hypothèse, ladite activité s étant soldée par une perte, c est souvent le créancier de celle-ci qui prendra l initiative de l action 36. En effet, lorsque l exercice d une entreprise commune met en cause les tiers, le principe est, en l absence de société, celui selon lequel est seul engagé à l égard des tiers celui qui a traité avec eux. Néanmoins, cela pourra être problématique pour le créancier dans le cas où les capacités financières de son débiteur apparaitront douteuses Le recours à la société créée de fait pourra alors lui être bénéfique dès lors qu il a connaissance de ce qu une ou plusieurs autres personnes se sont également impliquées dans cette activité. Pour autant, ce seul constat ne pourra lui assurer de remède à cette situation que dès lors qu il établira, outre l existence de la société, soit que les participants ont agi à son égard «en qualité d associés, au vu et au su des tiers» 37, soit qu un associé lui a, «par son immixtion», laissée croire «qu il entendait s engager à son égard, ou dont il est prouvé que l engagement a tourné à son profit» Mais cette situation n est pas exclusive : on peut imaginer qu un prétendu associé souhaite agir à l encontre de l autre pour répartir entre eux le poids de la perte. 37 C. Civ, Art alinéa C. Civ, Art alinéa 3.