aolfq=cfp`^i= SOCIETES DE PERSONNES FRANÇAISES : UN INSTRUMENT D OPTIMISATION FISCALE, A UTILISER A BON ESCIENT Philippe DROUILLOT Juin 2009

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1 aolfq=cfp`^i= SOCIETES DE PERSONNES FRANÇAISES : UN INSTRUMENT Philippe DROUILLOT Juin 2009 Translucides - mais pas transparentes - les sociétés de personnes françaises non soumises à l impôt sur les sociétés sont une bizarrerie fiscale qu il convient d utiliser à bon escient. 1. Le statut fiscal des sociétés de personnes Les «sociétés de personnes» s opposent aux «sociétés de capitaux», principalement les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées. En principe, les sociétés de personnes ne sont pas soumises à l impôt sur les sociétés ; toutefois, certaines sociétés peuvent opter pour l impôt sur les sociétés. C est par exemple le cas pour les sociétés civiles ou les sociétés en nom collectif. Par principe, les profits des «sociétés de personnes» - qui n ont pas opté pour leur assujettissement à l impôt sur les sociétés - sont taxables entre les mains de leurs associés, ce qui rend en ce sens leur régime fiscal assez proche des «partnerships» de droit anglo-saxon. Cependant, la particularité du régime français est que, même si la société ne paie pas elle-même l impôt sur le revenu, elle doit cependant établir une déclaration fiscale qui permet de déterminer le revenu taxable. Ce n est que dans un second temps que ce revenu taxable est imposé entre les mains des associés, proportionnellement à leurs droits dans la société. Ainsi, l associé doit reporter dans sa propre déclaration une quote-part de résultat de la société de personnes. En outre, le résultat de la société de personnes doit être déterminé selon des modalités qui tiennent compte de la qualité des associés : si l associé est une société de capitaux, le revenu doit être déterminé en utilisant les règles de l impôt sur les sociétés ; si l associé est une personne physique, ce sont les règles de l impôt sur le revenu des personnes physiques qui doivent s appliquer. 1

2 Dès lors, si la détermination du résultat est relativement simple en présence d un seul associé ou de plusieurs associés ayant la même qualité (par exemple, plusieurs sociétés soumises à l impôt sur les sociétés), elle devient nettement plus compliquée si les associés sont soumis à des régimes fiscaux différents (par exemple, certains associés sont des sociétés soumises à l impôt sur les sociétés, d autres sont des personnes physiques). En effet, dans ce dernier cas, il faudra déposer plusieurs déclarations différentes, qui utiliseront des règles fiscales différentes, pour une même société. 2. L utilisation des sociétés de personnes non soumises à l impôt sur les sociétés dans des schémas d optimisation fiscale Parmi les cas où l utilisation d une société de personnes peut être intéressante sur le plan fiscal, on peut citer celui dans lequel un groupe comprendrait des sociétés françaises qui possèdent des déficits fiscaux, mais qui sont incapables d utiliser ces déficits sur leur activité propre. Ce cas peut par exemple se présenter lorsque la société en question est une société holding, qui n a généré que des pertes, ou qui a consolidé des pertes d autres sociétés dans le cadre du régime de l intégration fiscale. Ces pertes fiscales passées, propres à la société, ne peuvent pas être utilisées dans une intégration fiscale future. Par ailleurs, si une fusion peut permettre un transfert de déficits de la société absorbée à la société absorbante dans certaines conditions, ou si l adjonction d une activité peut permettre de générer du résultat taxable, l administration fiscale surveille de très près la continuité de l activité. Notamment, en cas de changement profond d activité, les déficits fiscaux ne seront plus utilisables. C est dans ce contexte que l utilisation de sociétés personnes peut être particulièrement utile : la société possédant les déficits fiscaux pourra imputer en toute légalité les profits taxables de sa filiale «société de personnes» sur ses propres déficits. Bien évidemment, ce type de schéma réclame une attention toute particulière pour éviter une remise en cause de l opération. Si l opération n est guidée que par des motivations fiscales, ou si les profits de la société de personnes sont artificiels (notamment par le biais de prix d opérations intra-groupe «prix de transfert» - non justifiés), le schéma sera à risque sur le plan fiscal. 3. L utilisation de sociétés de personnes dans le cadre de schémas internationaux Les sociétés de personnes peuvent également révéler certains atouts dans des schémas internationaux, notamment des schémas de financement d acquisition. 2

3 En effet, à l instar des «instruments hybrides» qui peuvent permettre une qualification différente du produit dans différents pays (par exemple un prêt participatif), les sociétés de personnes peuvent dans certains cas être des «entités hybrides», recevant des qualifications différentes selon les pays. Ainsi, une société de personne qui opte pour l impôt sur les sociétés en France : sera considérée comme une entité pleinement imposable en France ; mais pourra être considérée, dans certains cas, comme une entité fiscalement transparente dans le pays de son actionnaire. Dès lors, si la société française réalise des pertes (ce qui est probable si elle est une société holding pure), on ne peut exclure la possibilité de bénéficier d une double déduction de ces pertes en France d une part, et dans le pays du siège de l actionnaire d autre part (on atteint alors le Nirvana du fiscaliste : le «double dip»). 4. Les difficultés que posent les sociétés de personnes La spécificité du régime des sociétés de personnes complique les accords internationaux avec les pays tiers. En effet, si la «partnership» de droit anglo-saxon est réellement une entité transparente, la société de personne n est que «translucide», elle reste un sujet fiscal, résident en France. Cette différence d appréciation entraîne des effets considérables s agissant de la répartition du droit d imposer dans les différents Etats et de l application des conventions fiscales internationales. En effet, si la «partnership» pourra être purement et simplement «ignorée» s agissant de la question de la taxation des revenus, la société de personnes française sera, elle, un résident fiscal français, avec lequel il faudra se poser la question de la répartition du revenu entre la France et l autre Etat (Etat de la source ou Etat du bénéficiaire). Par exemple, si un «partnership» est interposé entre l Etat de la source des revenus et l Etat de résidence de l associé, c est en principe la convention fiscale entre l Etat de la source et l Etat de résidence de l associé qui s appliquera. Au contraire, si une société de personnes française est interposée, elle sera en principe considérée comme résidente fiscale en France, et donc la France pourra, le cas échéant, taxer une partie des revenus en France. 3

4 Sur ce point, l administration française évolue : elle reconnaît aujourd hui le principe de «pleine transparence» de certains partnerships étrangers. En d autres mots, elle admet que la société de personne française «à la française» puisse ne pas être un modèle universel! Ainsi, par exemple, si un «partnership» américain est interposé entre l Etat de la source des revenus qui serait la France et l Etat de résidence de l associé, c est en principe la convention fiscale signée entre la France et le pays de résidence de l associé qui sera applicable (cf. Instruction DGI 4 H-5-07 du 29 mars 2007). En outre, cette reconnaissance commence à apparaître dans certaines conventions fiscales qui ont fait l objet de renégociations récentes, par exemple la convention entre la France et les Etats-Unis (avenant du 13 janvier 2009) ou celle liant la France au Royaume-Uni (nouvelle convention du 19 juin 2008). Enfin, une réflexion globale est aujourd hui engagée au sein de l administration sur le statut fiscal des sociétés de personnes, notamment compte tenu des différences d appréciation avec les autres Etats. Verra-t-on bientôt la disparition de la société de personne «à la française»? 4

5 Cliquez ici pour consulter la e-newsletter Vous pouvez aussi copier le lien: Sommaire de la e-newsletter Soulier du mois de Juin 2009 Droit de la Concurrence : Abus de position dominante : amende record infligée à INTEL par la Commission européenne par Stéphanie YAVIORDIOS Droit fiscal : Sociétés de personnes françaises : un instrument d optimisation fiscale à utiliser à bon escient par Philippe DROUILLOT Harcèlement moral : Pénalisation du harcèlement moral : quand le subjectivisme devient présomption, comment garantir la défense de l employeur? par Stéphanie REBE et André SOULIER Droit social des nouvelles technologies : Télécontrôle et cyber-surveillance des salariés par Jason BENIZRI Droit social : La portabilité des garanties prévoyance en faveur des chômeurs : nouvelle obligation pour les entreprises dès le 1er juillet 2009 par Véronique VINCENT Mobilité Internationale : Conditions d obtention d une carte de séjour pour les étrangers stagiaires non ressortissants de l Union européenne par Sandra VREEDENBURGH Perspective Internationale: An Overview of Foreign Direct Investment Law in China contribution de Thomas KEENAN Retrouvez toutes nos e-newsletters sur le site info@soulieravocats.com 5