LA DISTINCTION DES RESPONSABILITÉS DÉLICTUELLE ET CONTRACTUELLE : ÉTAT DU DROIT FRANÇAIS

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1 2 LA DISTINCTION DES RESPONSABILITÉS DÉLICTUELLE ET CONTRACTUELLE : ÉTAT DU DROIT FRANÇAIS (texte provisoire) Patrice JOURDAIN Professeur à l Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne) 1. La distinction des responsabilités délictuelle et contractuelle semble présupposer l existence d une responsabilité contractuelle. Or, depuis quelques d années, cette question est fort débattue en France. Alors que, depuis la fin du XIX e siècle, il semblait acquis que l inexécution du contrat donne naissance à une authentique responsabilité, semblable quoique distincte : contractuelle à la responsabilité délictuelle, certains auteurs sont récemment venus remettre en cause ce postulat. Selon eux, cette prétendue responsabilité contractuelle ne serait qu un faux concept inventé par la doctrine moderne ; les dommages-intérêts dus par le débiteur ne seraient en réalité qu une forme d exécution du contrat par un équivalent monétaire 1. Pour être minoritaire et connaître peut-être un certain déclin, cette doctrine (post-moderne?) n en est pas moins restée influente. Nous n entrerons pas ici dans cette controverse entre partisans et négateurs de la responsabilité contractuelle. D une part, la jurisprudence n a jamais réellement remis en cause son existence. La Cour de cassation, comme les juges du fond, continue d ailleurs à utiliser couramment cette expression dans ses décisions ou évoque la «responsabilité» du débiteur d une obligation contractuelle. En outre, elle n attache guère d effet à l intérêt principal de la négation de la responsabilité contractuelle qui serait de dispenser le créancier de la preuve d un préjudice pour se voir allouer des dommages-intérêts. Certes quelques arrêts ont pu paraître dissidents 2. Mais ils demeurent isolés et certains d entre eux peuvent sans doute s expliquer autrement que par une volonté d adhérer à la doctrine niant le concept de responsabilité contractuelle. Bien d autres décisions rappellent au contraire explicitement l exigence d un préjudice 3. D autre part, au-delà même de la controverse, la nécessité demeure, en 1 V. surtout, Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, n 802 s. ; D. Tallon, L inexécution du contrat : pour une autre présentation, RTD civ. 1994, p. 223 ; Ph. Rémy, la responsabilité contractuelle : histoire d un faut concept? RTD civ Civ. 3 e, 25 janv. 1995, Bull. civ. III, n 29 ; Civ. 3 e, 13 nov. 1997, Bull. civ. III, n 202 ; RTD civ. 1998, p. 124, obs. P. Jourdain et 696, obs. P. Y. Gautier ; Civ. 3 e, 30 janv. 2002, Bull. civ. III, n 18 ; Petites affiches, 13 sept. 2002, note S. Beaugendre et 18 nov. 2002, note Ph. Stoffel-Munck ; D. 2003, somm p. 458, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2002, p. 321, obs. P. Y. Gautier et 816, obs. P. Jourdain ; JCP 2002, I, 186, n 7 s., obs. G. Viney ; Soc., 4 déc. 2002, Bull. civ. IV, n 368 ; RDC 2003, p. 54, obs. Ph. Stoffel-Munck ; RTD civ. 2003, p.711, obs. P. Jourdain ; Civ. 1 re, 10 mai 2005, Bull. civ. I, n 201 ; Defrénois, 2005, p. 1247, obs. J. L. Aubert ; RTD civ. 2005, p. 594, obs. J. Mestre et B. Fages et p. 600, obs. P. Jourdain. 3 V. déjà, très net, Req., 25 mai 1936 : «Attendu que, pour que l inexécution d une obligation donne lieu à dommages-intérêts, il faut de cette inexécution ait causé au créancier un dommage». V., récemment, Civ. 1 re, 18 nov. 1997, Bull. civ. I, n 317 ; D. aff. 1998, p. 20 ; Resp. civ. et assur. 1998, comm. 53 ; Civ. 1 re, 26 fév. 2002, Bull. civ. I, n 68 ; Defrénois, 2002, p. 759, obs. E. Savaux ; RTD civ. 2002, p. 896, obs. P-.Y. Gautier ; Com., 9 avr. 2002, JCP 2003, II, 10067, note J.-M. Tengang ; Civ. 3 e, 3 déc. 2003, Bull. civ. III, n 221 ; Contrats, concurr., consom. 2004, comm. 38, obs. L. Leveneur ; RTD civ. 2004, p.295, obs. P. Jourdain ; RDC 2004, présence d une demande indemnitaire, d opter pour l application des règles de la responsabilité délictuelle ou pour celles parfois différentes régissant les dommages-intérêts contractuels. À cet égard, il importe finalement assez peu que l on parle ou non de «responsabilité contractuelle» du moment que l on s accorde pour reconnaître l existence d une dualité de régime et la nécessité de choisir l un d eux. Le principe d une distinction s imposant en toute hypothèse, nous reteindrons, surtout par commodité, l expression «responsabilité contractuelle» pour désigner les règles applicables à l allocation de dommages-intérêts en raison de l inexécution du contrat et les distinguer de celles qui forment la responsabilité délictuelle. 2. C est d ailleurs précisément la différence des régimes applicables à ces deux ordres de responsabilité qui révèle l intérêt de leur distinction. Cet intérêt réside dans une multitude de dissemblances qui, même si elles tendent à s estomper, demeurent cependant réelles. Il n est pas possible de les passer en revue dans le cadre restreint de ce rapport. On se contentera d indiquer ici que certaines tiennent aux conditions de fond d engagement de la responsabilité, dont la plus notable est l existence en matière délictuelle de cas de responsabilité objective du fait d autrui ou du fait des choses que l on ne retrouve pas à l identique en matière contractuelle, tandis que d autres, peut-être plus frappantes, s observent dans les effets et la mise en œuvre de la responsabilité : réparation du dommage prévisible, validité des conventions de responsabilité, mise en demeure, compétence juridictionnelle, loi applicable Si ces différences de régime justifient pleinement la distinction des responsabilités délictuelle et contractuelle, celle-ci s impose avec d autant plus de force que, en France, le demandeur ne peut opter pour l une ou l autre. Ainsi, en cas d inexécution d une obligation contractuelle, lorsque les conditions délimitant le domaine de la responsabilité contractuelle sont remplies, la règle dite du «non cumul» interdit au demandeur d invoquer l application des règles délictuelles 5. Les responsabilités délictuelle et contractuelle sont conçues comme des institutions ayant des domaines propres et qui ne peuvent être en concours. En outre, on considère qu il importe de protéger le contenu du contrat qu une application généralisée des règles délictuelles risquerait de tenir en échec. Aussi bien, si la responsabilité délictuelle a une vocation générale à s appliquer, elle sera écartée à chaque fois que les conditions délimitant le domaine de la responsabilité p. 280, obs. Ph. Stoffel-Munck ; JCP 2004, I, 163, n 2 s., obs. G. Viney ; D. 2005, pan. p. 187, obs. D. M., qui énonce solennellement que «des dommages-intérêts ne peuvent être alloués que si le juge, au moment où il statue, constate qu'il est résulté un préjudice de la faute contractuelle». V. aussi les arrêts qui tirent les conséquences de la mise en œuvre d une responsabilité, notamment en faisant courir le délai de prescription de «l action en responsabilité contractuelle» du jour de la réalisation du dommage ou de sa révélation, et non du jour du contrat (Soc., 18 déc. 1991, Bull. civ. IV, n 598 ; 1 er avr. 1997, RTD civ. 1997, p. 957, obs. P. Jourdain). 4 Les différences de régime relatives à la prescription semblent avoir disparu depuis l entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 qui unifie les délais (art à 2226 nouv. C. civ.). 5 Principe posé à la fin du XIX e siècle (Req., 21 janv. 1890) et non démenti par la suite. Pour la motivation, v. Civ. 11 janv : «les art et suivants sont sans application lorsqu il s agit d une faute commise dans l exécution d une obligation résultant d un contrat».

2 contractuelle sont réunies, sans préjudice bien sûr du succès de l action au regard des conditions de fond 6. Sur ce point, la position du droit français semble d ailleurs relativement isolée, la plupart des législations étrangères admettant au contraire un principe d option justifié par cette considération que la responsabilité délictuelle est conçue comme devant assurer aux victimes un minimum de protection d ordre public auquel le contrat peut ajouter sans pouvoir retrancher. D où l on déduit la possibilité pour la victime de choisir entre responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle en cas d inexécution d une obligation contractuelle. On remarquera que si l avant-projet français de réforme du droit des obligations maintient le principe du non-cumul, il admet une très large exception en cas de dommage corporel 7 et renonce même à ce principe pour la responsabilité engagée par une partie contractante à l égard d un tiers 8. 3 dommage causé n ait aucun rapport avec le contrat et les obligations qui en naissent. Des conditions s imposent donc pour attribuer à la responsabilité un caractère contractuel. Elles tiennent logiquement à l existence d un contrat valable (A) et à l inexécution d une obligation contractuelle (B) La nécessité de la distinction entre les responsabilités délictuelle et contractuelle, sévèrement sanctionnée par la règle du non-cumul, invite à préciser leurs domaines respectifs. La responsabilité délictuelle ayant vocation à régir la réparation de tous les dommages, elle représente le principe, la responsabilité contractuelle fait figure de régime dérogatoire. Mais en pratique, on se demande d abord si les conditions d application de la responsabilité contractuelle sont réunies. Une réponse positive conduit à l application de ses règles ; une réponse négative impose d apprécier la responsabilité en application des règles délictuelles : si elle n'est pas contractuelle, la responsabilité est délictuelle. L étude des règles de délimitation des deux ordres de responsabilité fait apparaitre deux principes qui supportent chacun des exceptions non négligeables. Ils demeurent cependant suffisamment illustratifs de notre jurisprudence pour qu il nous soit apparu souhaitable de présenter l état du droit français à partir de leur énoncé : entre contractant la responsabilité est contractuelle (I) ; entre non-contractants, la responsabilité est délictuelle (II). I. RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE ENTRE CONTRACTANTS 5. Lorsqu un dommage est causé par un contractant à un autre, il semble naturel d admettre que la responsabilité éventuellement encourue est de nature contractuelle. Cela n a pourtant rien de systématique car il se peut que le 6 Il n existe plus aujourd hui que deux exceptions certaines au principe du non-cumul : action civile exercée devant une juridiction répressive lorsque l inexécution du contrat est constitutive d une infraction pénale ; recours subrogatoire d un maître de l ouvrage contre un constructeur après indemnisation d un tiers. V. G. Viney, Introduction à la responsabilité, 3 e éd., n et s. 7 V. la proposition de nouvel art C. civ. : «En cas d'inexécution d'une obligation contractuelle, ni le débiteur ni le créancier ne peuvent se soustraire à l'application des dispositions spécifiques à la responsabilité contractuelle pour opter en faveur de la responsabilité extra-contractuelle. «Toutefois, lorsque cette inexécution provoque un dommage corporel, le co-contractant peut, pour obtenir réparation de ce dommage, opter en faveur des règles qui lui sont plus favorables». 8 V. nouv. art. 1342, al. 2, C. civ. qui dispose que le tiers victime d une inexécution contractuelle «peut également obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle».

3 A. Existence d un contrat valable 1 Existence d un contrat 6. En premier lieu, un contrat doit exister et avoir été conclu entre les parties pour que l une d elle puisse se prévaloir de la responsabilité contractuelle de l autre. Cela exclut les situations voisines ou semblables à une situation contractuelle. Ainsi la responsabilité encourue dans les situations précontractuelles, c està-dire lorsque le fait générateur se produit avant la formation du contrat, demeure en principe de nature délictuelle. Cela concerne notamment la rupture abusive des pourparlers ou la tromperie commise par un partenaire à une négociation 9, la violation d une obligation précontractuelle de renseignement, le dol dans la formation du contrat ou l exploitation fautive d une erreur viciant le consentement 10. On exceptera cependant les hypothèses où l on peut déceler l existence d un avant-contrat au moins tacite donnant naissance à des obligations qui ont été violées, car alors la responsabilité encourue aurait un caractère contractuel. C est également sur le terrain délictuel qu est appréciée la responsabilité en présence d une situation que l on pourrait qualifier de «paracontractuelle» parce qu elle ressemble à celle née d un contrat. Tel est le cas pour les dommages subis par un voyageur sans billet 11, par le visiteur d une gare ou encore par la personne circulant dans un magasin libre-service 12. La solution s étend aux dommages subis dans les relations de services gratuits lorsque l on ne peut déceler l existence d un véritable accord de volonté formant un contrat gratuit : transport bénévole, conseil amical, coup de main et autres actes de courtoise 13. On remarquera qu une jurisprudence opportuniste découvre parfois mais pas toujours l existence d une «convention d assistance» lorsqu une personne porte secours à autrui, afin de mettre à la charge de l assisté une obligation contractuelle de résultat de réparer les dommages corporels causés à l'assistant 14, sans que l on sache très bien quel critère permet de distinguer l acte purement bénévole de la convention d assistance gratuite et non professionnelle. Cette prétendue convention d assistance est généralement critiquée par la doctrine en raison de son caractère imaginaire, les auteurs considérant qu elle ne pourrait être reconnue qu en cas de manifestation claire de volontés contractuelles ou dans les cas d assistance professionnelle. On ajoutera que certains engagements unilatéraux de volonté donnent naissance, à défaut d exécution, à une responsabilité que la jurisprudence qualifie volontiers de contractuelle. Il en est ainsi lorsqu une reconnaissance d enfant est 5 accompagnée d un engagement de subvenir à ses besoins 15, ou en présence d un engagement d honneur ou d une lettre d intention 16. Enfin, les situations postcontractuelles sont encore réfractaires à la qualification contractuelle de la responsabilité. Le dommage causé après l extinction du contrat relève donc normalement de la responsabilité délictuelle, tel celui subi par le locataire qui se maintient dans les lieux après avoir reçu congé. Toutefois, certaines obligations contractuelles survivent au contrat, et leur violation permet d engager une responsabilité contractuelle. Tel est le cas de l obligation de non-concurrence et de l obligation de confidentialité. Tel est aussi le cas des diverses obligations de restitution : l ancien locataire resté dans les lieux est responsable contractuellement de l incendie qui survient (art C. civ.) 17, et il en va de même du dépositaire ou l emprunteur qui ne restitue pas la chose confiée ou prêtée en fin de contrat Validité du contrat 7. Qu un contrat existe entre les parties ne suffit pas pour retenir une responsabilité contractuelle, encore faut-il que le contrat ait été valablement conclu. S il n en est pas ainsi et si le contrat est annulé, la rétroactivité de l annulation justifiera le caractère délictuel de la responsabilité qui pourrait être encourue, le contrat annulé étant censé n avoir jamais existé : quod nullum est non producit effectum. La solution vaut aussi bien pour le dommage résultant de l annulation du contrat que pour celui qui serait causé à l occasion d une exécution défectueuse antérieurement à l annulation. Si le contrat, quoique affecté d un vice l invalidant, n est pas annulé, la responsabilité d une inexécution devrait cependant être recherchée sur le terrain contractuel. On remarquera qu en cas de résolution du contrat, la jurisprudence, malgré la rétroactivité, retient une solution différente de celle admise en cas d annulation : tant le dommage causé par l exécution défectueuse ou l inexécution que celui causé par la résolution relèvent de la responsabilité contractuelle 19. B. Violation d une obligation contractuelle 8. Outre l existence d un contrat valablement formé, la responsabilité encourue ne sera contractuelle que si le dommage résulte d un manquement à une obligation née du contrat. C est cette condition qui suscite le plus de difficultés en raison des hésitations liées à la notion d obligation contractuelle et du pouvoir que s est arrogé le juge d adjoindre au contrat diverses obligations (1 ). Si elle suscite bien des hésitations sur le domaine de la responsabilité contractuelle, il est des situations où la jurisprudence prend clairement partie dans le sens de son exclusion au profit de la responsabilité délictuelle (2 ). 6 9 V. par ex., Com., 12 fév. 2002, CCC 2002.comm Com., 15 janv. 2002, Bull. civ. IV, n Civ. 2 e, 5 oct. 1988, Bull. civ. II, n Civ. 2 e, 5 juin 1991, Bull. civ. II, n 176 ; Gaz. Pal , note P. Jourdain 13 Civ. 2 e, 26 janv. 1994, RC 1994.comm.114 ; RTD civ , obs. P. Jourdain (entraide agricole). 14 Civ. 2 e, 20 janv. 1993, Bull. civ. I, n 142 ; Gaz. Pal , note F. Chabas ; RCA 1993.comm.114 ; RTD civ , obs. P. Jourdain (entraide agricole). 15 Civ. 1 re, 10 juill. 1990, D. 1990, D , note J. Huet-Weiller ; RTD civ , obs. P. Jourdain. 16 Com., 16 juill. 1991, Bull. civ. IV, n Com., 27 mars 1990, Bull. civ. IV, n L indemnité d occupation due par le locataire qui demeure dans les lieux après l expiration du bail a cependant une nature délictuelle (Com., 3 avr. 1990, Bull. civ. IV, n 106). 19 T. Génicon, La résolution du contrat pour inexécution, LGDJ, préface L. Leveneur, n 988 s.

4 1 Les obligations contractuelles et le domaine de la responsabilité contractuelle 9. Le domaine de la responsabilité contractuelle entre contractants dépendant directement du contenu obligationnel du contrat, il importe d identifier les obligations contractuelles. Sont incontestablement des obligations contractuelles, celles qui sont librement consenties et explicitées par les parties, qu il s agisse d obligations principales ou accessoires. Il en est même de celles qui résultent de dispositions impératives ou supplétives de volonté. Bien que leur source soit légale, leur intégration au contrat leur confère une nature contractuelle. On remarquera cependant que si cette analyse incontestable pour les obligations que la loi supplée à la volonté des parties, elle l est un peu moins pour celles qu elle leur impose. Car si les premières sont censées exprimer la volonté tacite des parties, il n en va pas de même des secondes commandées par des motifs d ordre public. Mais l article 1135 du Code civil qui attribue aux «suites» du contrat parmi lesquelles figure la loi une fonction complétive de son contenu, justifie que soit attribuée aux obligations impératives une nature contractuelle 20. Mais qu en est-il des obligations de source prétorienne? 10. On sait que, procédant à un véritable «forçage du contrat», les tribunaux ne se sont pas privés d introduire des obligations auxquelles les parties n avaient pas songé. Le mouvement entamé au début du XX e siècle avec l obligation de sécurité, s est poursuivi avec d adjonction d obligations d information, de conseil et de mise en garde, puis, plus ponctuellement, avec des obligations de surveillance des personnes (cliniques, colonies de vacances, établissements scolaires) ou des biens (restaurateurs, coiffeurs, entrepreneurs de spectacles, loueurs de salons, employeurs...) ou encore de non-concurrence 21 ; mais la liste n est ni limitative et ni close. En cas de manquement à ces obligations, la responsabilité du débiteur sera contractuelle. Le trait commun à ces obligations est d imposer un comportement aux parties en vue de faciliter ou de garantir la bonne exécution du contrat. Il s agit toujours d obligations accessoires qui expriment à une norme de comportement intégrée au contrat. Parfois justifié par référence à des volontés tacites (mais en réalité largement divinatoires) des parties, le procédé est plus volontiers aujourd hui fondé sur l équité que vise l article 1135 du Code civil au titre des «suites» du contrat. S il n est pas condamnable en soi, il doit cependant être justifié. Ce qui suppose non seulement qu il soit effectivement conforme à l équité, par exemple qu il réponde à un souci de meilleure indemnisation des victimes ou corrige un déséquilibre contractuel entre les parties, mais encore que l obligation soit en relation avec l'économie du contrat et donc avec l'objet des prestations. Il s agit 20 Toutefois, certaines obligations légales, donnent lieu, en cas de violation, à une responsabilité délictuelle en raison de leur finalité d intérêt général. V. Civ. 3 e, 16 mas 2005, Bull. civ. III, n 67 ; JCP 2005.II.10118, note F.-G. Trébulle ; D , note M. Boutonnet ; RTD civ , obs. P. Jourdain : faute délictuelle du vendeur d un site pollué envers l acquéreur pour manquement à l obligation légale de remise en état du site. Cette obligation poursuit en effet un but d intérêt général de protection de l environnement et le contrat n est alors qu une occasion de le prendre en compte. 21 Civ. 3 e, 3 mai 2007, Bull. civ. III, n 67 ; JCP 2007.II.10179, note M. Rousille ; D , not J. Rochfeld ; RDC , obs. J.-B. Seube 7 d éviter l arbitraire qui résulterait du rattachement artificiel d une obligation au contrat ; car aussi équitable soit-elle l obligation imposée à une partie ne mérite vraiment d être qualifiée de contractuelle que si un lien existe avec le contrat. Devant la prolifération de ces obligations prétoriennes, s est alors posée et se pose toujours la question de leur critère : quand peut-on admettre que le dommage allégué est le résultat d un manquement à l une d elles? 11. A ce sujet, loin d offrir le spectacle de l unité et de la transparence, la jurisprudence est plutôt désordonnée et imprévisible. Certaines décisions retiennent une conception très large du lien requis avec le contrat et admettent une responsabilité contractuelle lorsque le contrat n a été que l occasion du dommage. Ce lien est alors recherché entre le contrat et le dommage plutôt que entre l obligation et le contrat. L obligation contractuelle dont l inexécution a causé le dommage n est qu induite et pas toujours nettement identifiée. En témoignent les arrêts qui retiennent la responsabilité contractuelle du bailleur envers le locataire même lorsqu il se plaint d un dommage étranger à l exécution des obligations du bail 22 ; selon la Cour de cassation, c est l existence d un bail entre les parties qui justifie la responsabilité contractuelle. Mais il est bien d autres illustrations de ce courant favorable à une extension du domaine de la responsabilité contractuelle 23. Parfois, la jurisprudence se montre plus sélective dans la reconnaissance du caractère contractuel de la responsabilité. Il ne suffit plus qu un contrat existe et ait été l occasion du dommage, son exécution doit avoir mis les parties dans une situation originale qui rend le dommage prévisible en les exposant à un risque : risque d atteinte à la personne ou aux biens justifiant une obligation de sécurité ou de surveillance, risque de déséquilibre de connaissances et de vice du consentement justifiant une obligation d information, etc. Les juges se demandent alors si l obligation dont le dommage représente l inexécution est en relation suffisamment étroite avec le contrat, son économie, l objet des prestations. Ainsi, on recherchera, pour l obligation de sécurité, si l exécution des prestations expose le créancier à des dangers ; pour les obligations d information, s il existe un déséquilibre des connaissances entre les parties au préjudice du créancier ; pour l obligation de surveillance, si le créancier n est pas en état de surveiller les choses ou les personnes confiées au débiteur, ou de se surveiller lui-même... Lorsque le dommage paraît trop étranger à l exécution, on décidera alors qu il ne correspond à aucune obligation dont le débiteur était tenu. Telle est l attitude de la jurisprudence quand elle refuse d examiner sur un terrain contractuel la responsabilité de professionnels pour des dommages accidentels de leurs clients causés indépendamment de l exécution des prestations 22 Civ. 3 e, 14 mai 1997, Bull. civ. III, n 105 ; RTD civ ; , obs. P. Jourdain : infiltrations provenant de l étage supérieur occupé par le bailleur ; Civ. 3 e, 10 nov. 1998, Bull. civ. III, n 211 ; D , obs. P. Jourdain : troubles de jouissance provenant de l immeuble voisin appartenant au bailleur ; Civ. 3 e, 5 juin 2002, Bull. civ. III, n 130 : dégâts des eaux. 23 V. pour la responsabilité contractuelle du transporteur maritime propriétaire d un navire qui heurte le quai du destinataire lors de manœuvre d accostage, Com., 24 sept. 2003, Bull. civ. IV n 145 ; RTD civ : le contrat de transport liant les parties n est que l occasion du dommage ; pour la responsabilité contractuelle de l entrepreneur pour des dommages corporels causés au maître de l ouvrage, v. Civ. 1 re, 9 juin 1993, RCA 1993.comm.347 et chr.36 par C. Lapoyade-Deschamps ; RTD civ , obs. P. Jourdain ; Civ. 1 re, 24 nov. 1993, Bull. civ. I, n 344 ; RCA 1994.comm. 40 (entreprise de levage) ; Civ. 1 re, 15 juill. 1999, Bull. civ. I, n 238 ; RCA 1999.comm.314 (maintenance d ascenseur). 8

5 contractuelles 24, ou inversement pour les dommages causés par les clients aux professionnels 25, ou encore pour des accidents de gare 26 ou pour des dommages survenant dans des établissements accueillant une clientèle 27 ou dans des magasins libre-service 28. Mais la jurisprudence demeure inconstante et, concernant l obligation de sécurité, la doctrine dénonce ses excès, notamment quand elle est retenue alors que l exécution du contrat n expose à aucun danger particulier. C est ainsi que son contestés les obligations de sécurité qui pèse sur les exploitants d'établissement de spectacle, d'hôtel ou de restaurant, de bains, de jeux, de café, de salon de coiffure, etc. Par ailleurs, certains auteurs critiquent de façon plus systématique le recours à l obligation de sécurité lorsqu elle n est que de moyens en raison de ses effets pervers. En vertu du principe du non-cumul, sa reconnaissance risque en effet d empêcher la victime de se prévaloir d une responsabilité délictuelle de plein droit (comme celle de l article 1384, alinéa 1 er, du Code civil), ce qui fait douter de sa conformité à l équité. 2 Les limites à la responsabilité contractuelle entre contractants 12. En tout cas, il est deux domaines où la jurisprudence est réticente à examiner sur le terrain contractuel la responsabilité des dommages causés par un contractant à un autre : la responsabilité professionnelle et l abus d un droit contractuel. 13. La responsabilité professionnelle. Une jurisprudence bien assise n envisage que sous un angle délictuel la responsabilité des notaires et autres officies ministériels (huissiers, avoués ) pour manquement à leur obligation de conseil envers leurs clients. L explication serait à chercher dans la mission de service public exercée ainsi que dans le statut légal d ordre public auxquels ils sont soumis 29. Leur responsabilité ne redevient contractuelle que lorsqu ils ont souscrit envers leur client des obligations contractuelles distinctes de celles que leur impose leur statut Civ. 1 re, 28 avr. 1981, Bull. civ. I, n 137, pour la chute d un patient glissant sur le tapis dans le cabinet d une infirmière ; Civ. 2 e, 4 oct. 1972, JCP 1973.II.17450, note B. Starck, pour un vétérinaire causant un dommage à son client. 25 Civ. 3 e, 13 mai 1969, Gaz. Pal , note W. Rabinovitch, pour l élève causant un dommage à son moniteur de ski ; Civ. 2 E, 5 janv. 1994, Bull. civ. II, n 16 (dommage matériel causé à une société d autoroute par un usager) 26 Civ. 1 re, 7 matrs1989, Bull. civ. I, n 118 ; D , note Ph. Malaurie ; RTD civ , obs. P. Jourdain 27 Civ. 2 e, 10 janv. 1990, RCA 1990.comm.112 ; RTD civ , obs. P. Jourdain ; Civ. 1 re, 29 mai 1996, Bull. civ. I, n 227 ; RTD civ , obs. P. Jourdain 28 Civ. 2 e, 5 juin 1991, préc. 29 V. pour ne référence à la «mission de rédacteur d acte» du notaire, Civ. 1 re, 23 janv. 2008, Bull. civ. I, n 27 ; RCA 2008.comm Civ. 1 re, 12 avr. 2005, Bull. civ. I, n 178 ; D : «Mais attendu que si les obligations du notaire, qui ne tendent qu'à assurer l'efficacité d'un acte instrumenté par lui et qui ne constituent que le prolongement de sa mission de rédacteur d'acte, relèvent de sa responsabilité délictuelle, il en va différemment lorsque celui-ci a souscrit une obligation contractuelle à l'égard de son client, tel qu'en l'espèce, l'engagement de procéder lui-même à une substitution de garantie». 9 La qualification délictuelle est souvent critiquée par la doctrine qui observe qu un contrat existe entre les parties. Mais, plutôt que la solution, c est parfois la justification qui est contestée : la nature délictuelle de la responsabilité pourrait plutôt s expliquer par les doutes sur le caractère réellement contractuel des obligations professionnelles. Et ce qui vaut pour les officiers ministériels pourrait alors valoir pour d autres professionnels. D ailleurs, concernant les médecins, avant que la jurisprudence ne prenne parti dans le célèbre arrêt Mercier 31 pour le caractère contractuel de leur responsabilité, la jurisprudence appréciait celle-ci sur le terrain délictuel en allant jusqu à nier l existence d un contrat médical, ce qui était excessif. Et depuis l entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, qui a réglementé la responsabilité médicale et unifié le régime applicable aux médecins libéraux et hospitaliers, l on s interroge à nouveau sur la nature de leur responsabilité 32. Car l idée d un régime statutaire attaché à l exercice de la profession et s ajoutant au contrat se fait jour pour justifier la mise à écart des règles contractuelles lorsque le dommage résulte de la violation des règles du statut professionnel. On peut d ailleurs admettre qu à côté des obligations strictement contractuelles dépendant étroitement de la volonté des parties, il existe un corps de règles déontologiques impératives dont la portée excède la sphère contractuelle (devoir de conseil ou de mise en garde, obligation de sécurité, respect des règles de l art ). Et il serait logique qu une même responsabilité pèse sur les professionnels pour les dommages causés par un manquement à ces règles, quelles que soient les victimes et indépendamment de l existence ou de l absence de contrat conclu avec elles. A ce compte, bien d autres professionnels, comme les architectes et entrepreneurs), les fournisseurs de biens ou de services, les agents d affaires et mandataires professionnels, les banquiers, etc, pourraient relever de la responsabilité délictuelle pour les manquement à leurs obligations professionnelles. Mais notre droit n a pas encore franchi ce pas et s en tient pour le moment à la qualification contractuelle de leur responsabilité fût-ce au prix parfois d une étroite réglementation légale (par ex. pour les architectes et entrepreneurs, pour les vendeurs ). 14. L abus d un droit contractuel. Si la nature de la responsabilité professionnelle suscite encore débat, la jurisprudence semble plus nettement affirmée quant à la responsabilité générée par un abus de droit contractuel (abus du droit rompre le contrat à durée indéterminé, de donner un agrément à une cession de contrat ou à un sous-contrat, de modifier unilatéralement le contrat, etc.). Un arrêt n a-t-il pas énoncé en termes de principe que «l abus de droit, qu il ait été commis dans le domaine contractuel ou extra-contractuel, engendre dans tous les cas la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle de son auteur» 33. La solution se comprend car si l abus d un droit contractuel est une violation de la loi contractuelle ce qui plaiderait pour une nature contractuelle de la responsabilité 31 Civ. 1 re, 20 mai 1936, DP , concl. Matter, rapport J. K, note E. P. ; S ; Gaz. Pal , concl. Matter. 32 F. Dreuffus-Netter, Feue la responsabilité civile contractuelle du médecin, RCA 2002.chr Soc., 11 juin 1953, D ; Gaz. Pal ; Civ. 3 e, 23 mai 1968, Bull. civ. III, n 232 ; RTD civ , 2 e espèce, note Ph. Jestaz ; adde, Com., 6 février 2007, Bull. civ. IV, n 21 ; JCP 2007.II.10108, note F. Marmoz ; D , obs. E. Chevrier et 1694, obs. A. Ballot-Léna ; RDC , obs. J.-S. Borghetti, pour la rupture de relations commerciales établies. 10

6 son auteur n était pas un débiteur mais un créancier d obligation contractuelle. Il n y a pas eu inexécution d une obligation contractuelle mais exercice fautif d un droit. Or cette faute pet être considérée comme la transgression d une norme extra-contractuelle qui impose de ne pas abuser des droits (y compris des droits contractuels), d en user conformément à leur finalité 34. Cette norme est d ailleurs parfois inscrite dans une disposition légale, comme l article 1134, alinéa 3, du Code civil, qui impose aux parties à un contrat un devoir de bonne foi dans l exécution, et parfois réglementée par loi, comme pour la rupture du contrat de travail ou du mandat des agents commerciaux. S agissant de la rupture du contrat, ce droit trouve d ailleurs sa source dans la loi (lato sensu, y compris la jurisprudence) bien plutôt que dans le contrat lui-même. On observe cependant quelques arrêts dissidents qui envisagent la responsabilité d auteurs de ruptures fautives sur un plan délictuel. Si certains font plutôt figure d arrêts isolés, d autres affirment la responsabilité contractuelle dans un domaine plus vaste, tels ceux qui retiennent la responsabilité du banquier pour rupture abusive de crédit En dépit de ces limites et des conditions mises à la qualification contractuelle de la responsabilité entre contractants, le principe demeure. Assez logiquement, c est le principe inverse qui domine dans les relations entre non contractants. II. LA RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE ENTRE NON CONTRACTANTS 16. En principe, la mise en œuvre d une responsabilité contractuelle est exclue entre contractants et tiers, même si le dommage résulte de l inexécution d une obligation contractuelle. La solution est classiquement justifiée par le principe de l effet relatif du contrat : le contrat n ayant d effet qu'entre parties contractantes, une inexécution ne peut être invoquée par un tiers ni être reprochée par une partie à un tiers. Si responsabilité il y a, elle ne peut être que délictuelle. Telle est la position de principe de la jurisprudence française qui retient aussi bien la responsabilité délictuelle des contractants envers les tiers (A) que celle des tiers envers les contractants (B). A. Responsabilité délictuelle des contractants envers un tiers 17. L hypothèse envisagée ici est celle où un contractant cause un dommage à un tiers en manquant à une obligation contractuelle. Si le principe est bien celui de la responsabilité délictuelle du contractant envers le tiers victime (1 ), il existe d importantes exceptions faisant une large place à la responsabilité contractuelle (2 ). 34 V. en ce sens, Ph. Stoffel-Munck, L abus dans le contrat, LGDJ, préface A. Bout, n 115 s. 35 Com., 5 janv. 1999, Bull. civ. IV, n 3 ; Com., 13 mars 2007, Bull. civ. IV, n 86. Adde, As. plén., 1 er déc. 1995, JCP 1996.II.22565, note J. Ghestin, concl. M. Jéol ; D somm.13, obs. L. Aynès, qui admet que l abus dans la fixation du prix peut justifier une indemnisation et vise les art et 1135 du C. civ., ce qui selon l avocat général Jéol signifierait que la responsabilité et contractuelle Principe de la responsabilité délictuelle 18. Le strict respect de la relativité des conventions pourrait conduire à écarter le plus souvent toute responsabilité d un contractant, car rechercher la responsabilité du contractant pour inexécution du contrat, c est quand même se prévaloir du contrat. D ailleurs, pendant longtemps (au XIX e siècle), l effet relatif a fait obstacle à toute possibilité d engager la responsabilité du contractant lorsque le dommage résulte de l inexécution du contrat ; seuls les faits dommageables complètement détachables de l exécution du contrat permettaient d engager la responsabilité du contractant (par ex. lorsque un transporteur cause un accident de la circulation pendant l exécution d un contrat). Mais il existe une conception plus souple de la relativité qui autorise les tiers à se prévaloir du contrat sans pourvoir solliciter l application des règles contractuelles. Elle repose sur le concept d «opposabilité» du contrat. Selon cette analyse, l effet relatif ne n interdit pas aux tiers d opposer le contrat aux parties, tout comme les parties sont admises à opposer le contrat au tiers. Ainsi les tiers peuvent-ils invoquer le fait de l inexécution du contrat c est-à-dire à la fois l obligation et sa violation pour établir une faute délictuelle. Les illustrations de cette responsabilité délictuelle des contractants envers les tiers sont nombreuses. Les plus courantes ont trait à l exécution défectueuse d une prestation de service ou à la livraison de produits défectueux ou dangereux. En tant que tiers, les victimes par ricochet sont également admises à invoquer la responsabilité délictuelle du cocontractant de la victime directe. 19. Une difficulté est née de la caractérisation de la faute délictuelle du contractant. La question s est posée de savoir si l on peut admettre que toute inexécution contractuelle constitue une faute délictuelle envers les tiers. Longtemps, la jurisprudence a exigé une faute délictuelle «envisagée en elle-même, indépendamment de tout point de vue contractuel» 36 ; ce qui couvre les fautes totalement détachables du contrat, mais aussi celles qui, en même temps qu elle représente une inexécution contractuelle, constituent une imprudence ou une négligence au sens de l article 1382 du Code civil : l obligation contractuelle coïncide alors avec un devoir extracontractuel. Cette jurisprudence s expliquait par l idée de relativité de la faute contractuelle en vertu de laquelle la faute contractuelle doit être affectée de la même relativité que l obligation dont elle représente l inexécution ; elle ne serait invocable en tant que telle que par les seules parties. Puis vint le temps des hésitations et des divisions. Tandis qu une fraction de la jurisprudence maintenait à la faute délictuelle une réelle autonomie 37, une autre admettait qu une inexécution contractuelle constitue ipso jure une faute délictuelle envers les tiers, posant un principe l assimilation des fautes contractuelle et délictuelle 38. Dans un arrêt d Assemblée plénière du 6 octobre 36 Civ. 1 Re, 7 nov. 1962, Bull. civ. I, n 465 ; Civ. 3 e, 18 avr. 1972, Bull. civ. III, n 233 ; Civ. 1 re, 23 mai 1978, Bull. civ. I, n Il s agissait en dernier de la jurisprudence de la Chambre commerciale : Com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n 187 ; RTD civ , obs. P. Jourdain ; 8 oct. 2002, RC 2003.comm.2 ; Defrénois , obs. É. Savaux ; JCP B2003.I.152, n 3 s., obs. G. Viney ; 5 avr. 2005, Bull. civ. IV, n 81 ; RCA 2005.comm.174, obs. H. Groutel ; RDC , obs. D. Mazeaud ; D , obs. B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ , obs. P. Jourdain. 38 Il s agissait principalement de la jurisprudence de la 1 re Chambre civile : Civ. 1 re, 18 juill. 2000, Bull. civ. I, n 221 ; JCP 2000.II.11415, note P. Sargos ; CCC 2000.comm.265, obs. L. 12

7 2006, la Cour de cassation s est finalement rallié à ce second courant en énonçant que «le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage 39». En dépit de sa simplicité, la solution a été généralement critiquée, notamment en ce qu elle autorise les tiers à se prévaloir du contrat, en dépit de sa relativité, pour prouver la faute délictuelle sans se le voir opposer par les parties. Cette état de droit crée un déséquilibre entre les tiers, que l invocation du contrat peut avantager (surtout si l obligation inexécutée est de résultat), et le débiteur qui ne peut au contraire leur opposer des stipulations qui le favoriseraient (clauses restrictives de responsabilité notamment). La solution retenue aboutit à cet étrange constat que le tiers se trouve dans une situation plus avantageuse que créancier de l obligation inexécutée. Elle va d ailleurs à l encontre de la solution retenue par l avant-projet de réforme du droit des obligations 40. Si le principe posé par l Assemblée plénière a été dans un premier temps scrupuleusement suivi par les différentes chambres de la Cour de cassation, un arrêt récent pourrait représenter l amorce d un recul du principe d identité des fautes contractuelle et délictuelle Exceptions au caractère délictuel de la responsabilité 20. En dehors des héritiers, cessionnaires et autres subrogés, qui peuvent aux lieu et place de la victime invoquer les droits contractuels qu ils ont acquis d elle, notre droit admis deux exceptions au principe du caractère délictuel de la responsabilité des contractants envers les tiers : la stipulation pour autrui et les actions contractuelles directes dans les chaînes de contrats. 21. Stipulation pour autrui. En dehors des stipulations pour autrui expresses, pour lesquels la faculté du tiers bénéficiaire d invoquer les règles contractuelles n est pas contestable, la jurisprudence a décelé dans certaines situations contractuelles une stipulation pour autrui tacite au profit de certains tiers. On présume alors que le créancier n a pas seulement contracté dans son intérêt mais également dans l intérêt d un tiers victime potentielle d une inexécution du contrat qui pourra ainsi, si le dommage survient, rechercher la responsabilité contractuelle du débiteur. Cette stipulation a d abord été admise Leveneur ; RCA 2000.comm.372 ; RTD civ , obs. P. Jourdain ; 13 fév. 2001, Bull. civ. I, n 35 ; JCP 2002.II.10099, note C. Lisanti-Kalcynsky ; Defrénois, , obs. J.-L. Aubert ; RTD civ , obs. P. Jourdain ; 18 mai 2004, Bull. civ. I, n 141 ; CCC comm.121, obs. L. Leveneur ; RTD civ , obs. P. Jourdain. Les 2 e et 3 e Chambres civiles appréciaient la faute délictuelle au cas par cas, mais semblaient se rallier majoritairement à la position de la 1 re Chambre. 39 Ass. Plén., 6 oct. 2006, Bull. civ. ass. plén., n 9 ; D , note G. Viney ; JCP 2006.II.10181, avis Gariazzo et note M. Billiau ; RDC , obs. S. Carval ; LPA 22 Janv. 2007, note C. Lacroix ; JCP 2007.I.115, n 4, obs. Ph. Stoffel-Munck ; RTD civ , obs. J. Mestre et B. Fages et 123, obs. P. Jourdain. 40 Art nouv. C. Civ. : «Lorsque l'inexécution d'une obligation contractuelle est la cause directe d'un dommage subi par un tiers, celui-ci peut en demander réparation au débiteur sur le fondement des articles 1363 à 1366» (responsabilité contractuelle). «Il est alors soumis à toutes les limites et conditions qui s'imposent au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage». 41 Civ. 3 e, 22 oct. 2008, n , cassant un arrêt pour ne pas avoir recherché si une faute contractuelle relevée entre les parties constituait une faute quasi-délictuelle enfers à un tiers. 13 dans le transport de marchandises au profit du destinataire 42, puis surtout dans le transport de personnes au profit des proches du voyageur 43, avant de l être également un peu plus tard à la charge des centres de transfusion sanguine au profit des receveurs de sang contaminé 44. Le procédé, dont la portée pratique est demeurée limitée, paraît sur le déclin. La Cour de cassation l a abandonné en matière de transfusion sanguine, où c est aujourd hui l Établissement français du sang qui est administrativement responsable des contaminations virales, et son domaine est réduit, en matière de transport de marchandises, au seul transport maritime. La stipulation pour autrui tacite paraît également en voie d abandon dans le transport de personnes : elle n est plus applicable lorsque législateur a réglementé la responsabilité des transporteurs en prévoyant un régime uniforme de responsabilité extracontractuelle et pourrait même avoir disparu dans les transports terrestres internes à la suite d un arrêt récent Actions contractuelle directes dans les chaînes de contrats. C est surtout dans les chaînes de contrats que s observe des dérogations de plus large portée au principe de la responsabilité délictuelle des contractants à l égard des tiers. La jurisprudence, ainsi que quelques dispositions légales, admettent que, dans certains cas, la victime de l inexécution d un contrat, bien que tiers à ce contrat, peut cependant invoquer la responsabilité contractuelle du débiteur lorsqu elle est elle-même partie à un autre contrat lié, directement ou indirectement, au contrat inexécuté. La première et la plus simple application de cette solution a été admise, dès la fin de XIX e siècle, en cas de ventes successives d un bien : l actuel propriétaire, victime de sa défectuosité, peut agir contractuellement contre l un des précédents vendeurs. On estime que le droit à réparation issu du contrat inexécuté lui a été transmis intuitu rei, accessoirement à la propriété du bien vendu, le long d une «chaîne de contrats». Ce transfert d action à l acquéreur, qui avait initialement pour objet la garantie des vices cachés du vendeur, s est par la suite appliqué aux actions en responsabilité de droit commun 46. La Cour de cassation a précisé plus tard que l action du tiers victime était «nécessairement contractuelle», ce qui exclut toute option de la victime pour le régime délictuel 47. La jurisprudence a ensuite étendu le domaine des actions contractuelles directes à d autres chaînes de contrats lorsqu elles assurent le transfert de propriété d un bien (chaînes parfois dites «translatives de propriété») et a d ailleurs été accompagnée dans ce mouvement par le législateur. C est ainsi qu elles ont été appliquées à l action de l acquéreur d un immeuble contre les 42 Civ. 2 déc. 1891, D , note Sarrut ; Civ. 26 janv. 1915, DP Civ. 6 déc. 1932, DP , note L. Josserand. 44 Civ. 17 déc. 1954, D , note R. Rodière ; JCP 1955.II.8490, note R. Savatier (syphilis) ; Civ. 1 re, 14 nov. 1995, Bull. civ. I, n 44 (VIH) Civ. 1 re, 28 oct. 2003, Bull. civ. I, n 219 ; D , note Ph. Delebecque ; JCP 2004.II.10006, note G. Lardeux et I.163, n 13 s., obs ; G. Viney ; CCC 2004.comm.1, obs. L. Leveneur ; RCA 2003.comm.30, obs. H. Groutel ; RTD civ , obs. P. Jourdain, qui a écarté cette stipulation pour autrui tacite dans un contrat de voyage pour un accident de transport ; l arrêt pourrait valoir également lorsque la victime a traité directement avec le transporteur. 46 Civ. 1 re, 19 mars 1983, Bull. civ. I, n Civ. 1 re, 9 oct. 1979, Bull. civ. I, n

8 architectes et entrepreneurs de construction 48, mais aussi, à l action d un maître de l ouvrage contre les fournisseurs des matériaux de construction vendus à l entrepreneur 49, c est-à-dire à des chaînes constituées d un contrat de vente et d un contrat d entreprise (entreprise + vente ou vente + entreprise). Par la suite, la Cour de cassation, s est divisée sur une éventuelle nouvelle extension de la responsabilité contractuelle au sein des «groupes de contrats» ayant pour objet un même bien ou une même opération économique mais sans transmettre la propriété d aucune chose à laquelle l action en responsabilité contractuelle pût être accrochée. À propos de l action d un maître d ouvrages contre un soustraitant de prestations de service, l Assemblée plénière, s en tenant à une stricte application du principe de l effet relatif des conventions, a finalement refusé de faire jouer la responsabilité contractuelle, faute de contrat conclu entre le responsable et la victime 50. Depuis lors, la jurisprudence a toujours refusé d accueillir des actions contractuelles directes en responsabilité dans des chaînes non translatives de propriété. Seule la loi autorise exceptionnellement une telle action au profit du mandant contre le mandataire substitué (art. 1194, al. 2, C. civ.). La dernière décennie a été le théâtre de nouvelles turbulences jurisprudentielles. Un arrêt refusait étrangement l exercice d une action en responsabilité contractuelle d un maître de l ouvrage contre le fournisseur d un sous-traitant, bien qu il y eût transfert de propriété 51, marquant une restriction à la jurisprudence antérieure sans toutefois la remettre en cause. Tandis que, dans le même temps, un autre arrêt accueillait l action contractuelle directe d un maître de l ouvrage contre un sous-traitant fournisseur, sans doute parce que, bien qu il se fût agi d une chaine de contrats d entreprise, elle était en l espèce translative de propriété 52. Il se confirme ainsi qu au-delà de la nature des contrats formant la chaîne, c est bien leur aptitude à transférer la propriété d un bien qui est décisive selon la jurisprudence et justifie, en adéquation avec son fondement, le caractère contractuel de la responsabilité : si l action du tiers est contractuelle, c est parce qu elle a pu lui être transmise accessoirement à la propriété de la chose par les contrats formant la chaîne. Ce n est d ailleurs pas seulement le domaine des actions directes en responsabilité contractuelle qui est en adéquation avec leur fondement translatif, 48 Civ. 1 re, 28 nov. 1967, Bull. civ. I, n 348 ; RTD civ , obs. G. Cornu. Adde, art C. civ. issu d une loi du 4 janv reprenant les dispositions de lois des 3 janv. et 11 juill. 1967, pour l action en garantie des constructeurs exercée par acquéreur. 49 Ass. plén. 7 fév 1986, Bull. civ. ass. plén., n 2 ; JCP 1986.II.20816, note Ph. Malinvaud ; D , note A. Bénabent, qui tranchait un conflit entre les 1 re et 3 e chambres civiles en donnant raison à la 1 re : «Attendu que le maître de l'ouvrage comme le sous-acquéreur, jouit de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à son auteur ; qu'il dispose donc à cet effet contre le fabricant d'une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée». V. aussi, art , C. civ. pour la garantie des fabricants de certains éléments d équipement d un bâtiment (les EPERS). 50 Ass. Plén., 12 juill. 1991, Besse, Bull. civ. ass. plén., n 5 ; JCP 1992.II.21743, note G. Viney ; D , note J. Ghestin ; RTD civ , obs. P. Jourdain, qui statue cette fois dans le sens de la 3 e chambre civile. 51 Civ. 3 e, 28 nov. 2001, Bull. civ. III, n 137 ; JCP 2002.II.10037, note D. Mainguy et I.186, n 2 s., obs. G. Viney ; D , note J.-P. Karila ; RCA 2002.comm.67, obs. H. Groutel ; Defrénois, , obs. R. Libchaber ; RTD civ , obs. P. Jourdain. 52 Com., 22 mai 2002, Bull. civ. IV, n 89 ; D , obs. Ph. Delebecque ; RTD civ , obs. P. Jourdain : admet l action contractuelle de l acquéreur d une usine clé en main contre le sous-traitant qui a fourni un turbo compresseur défectueux. 15 c est aussi leur régime. L action de la victime est en effet soumise au régime du contrat inexécuté puisque c est l action même du cocontractant du responsable qu elle exerce en ses lieu et place. C est ainsi que sont opposables à la victime les clauses de responsabilité 53, les clauses attributives de compétence 54, les clauses d arbitrage insérées dans le contrat inexécuté 55 ou encore la loi applicable au contrat 56 et les règles de prescription de l action qui en sont issues L état actuel du droit français sur les actions directes en responsabilité contractuelle est assez souvent critiqué. Au-delà des incohérences que reflètent les dernières décisions quant au domaine de ces actions, c est l audace dont a fait preuve la Cour de cassation qui lui est parfois reprochée. Il est vrai que sa position demeure relativement isolée dans le concert européen et international et que la Cour de Justice des Communautés européennes a refusé de la suivre lorsqu il s est agi d apprécier si l action d un sous-acquéreur contre un vendeur initial relevait ou non de la «matière contractuelle» au sens de la Convention de Bruxelles sur la compétence judiciaire internationale 58. Dans la même veine, la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises a été déclarée inapplicable à une action semblable, faute de contrat entre le vendeur initial et l utilisateur final 59. Pourtant, d autres auteurs regrettent au contraire la timidité de la Cour de cassation et eussent souhaité une généralisation des actions contractuelles directes à tous les groupes ou chaînes de contrats, quand ce n est pas une extension au profit de toutes les victimes d une inexécution contractuelle, indépendamment même d une chaîne ou d un groupe de contrats, comme l a proposé l avant-projet de reforme du droit des obligations 60. On remarquera toutefois que la faculté accordée au tiers à un contrat par l Assemble plénière de la Cour de cassation 61 d invoquer, sur un fondement délictuel, tout manquement contractuel, conduit paradoxalement à mieux traiter les tiers étrangers à toute chaîne de contrats (qui ne peuvent se voir opposer le 53 Civ. 3 e, 26 mai 1992, Bull. civ. I, n 175 ; Gaz. Pal sept. 1993, obs. D. Mazeaud ; RTD civ , obs. P. Jourdain ; Civ. 1 re, 7 juin 1995, Bull. civ. I, n 249 ; D , note D. Mazeaud. 54 Civ. 3 e, 30, oct. 1991, Bull. civ. III, n Civ. 1 re, 27 mars 2007, Bull. civ. I, n 129 ; D , obs. S. Bollée ; JCP II.10118, note C. Golhen ; CCC 2007.comm.166, obs. L. Leveneur. 56 Civ. 1 re, 9 mars 1983, préc. 57 Civ. 3 e, 8 oct. 1997, Bull. civ. III, n 184 ; Civ. 3 e, 26 juin 2002, Bull. civ. III, n 148 ; CCC 2002.comm.173, obs. L. Leveneur ; RDI , obs. Ph. Malinvaud ; RTD civ , obs. P. Jourdain. 58 CJCE, 17 juin 1992, JCP 1992.II.21927, note C. Larroumet et I.3664, obs. G. Viney, éd.e.ii.363, note P. Jourdain. 59 Civ. 1 re, 5 janv. 1999, Bull. civ. I, n 6 ; D , note C. Witz. 60 L avant-projet de réforme propose un nouvel art du C. civ. ainsi libellé : «Lorsque l'inexécution d'une obligation contractuelle est la cause directe d'un dommage subi par un tiers, celui-ci peut en demander réparation au débiteur sur le fondement des articles 1363 à Il est alors soumis à toutes les limites et conditions que le contrat impose au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage. «Il peut également obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, mais à charge pour lui de rapporter la preuve de l'un des faits générateurs visés aux articles 1352 à 1362.». On observera que ce texte ménage au tiers victime une option entre les actions contractuelle et extracontractuelle. 61 Ass. plén., 6 oct. 2006, préc. 16

9 régime du contrat) que ceux qui en sont membres (acquéreurs, sous-acquéreurs, maître d ouvrage) tant qu ils demeurent soumis au principe du non-cumul des responsabilités. Voilà qui pourrait conduire la Cour de cassation à renoncer à l avenir aux actions en responsabilité contractuelle dans les chaînes de contrats. C est en de tous autres termes que se pose le problème de la nature des actions en responsabilité d un contractant victime envers un tiers. B. Responsabilité délictuelle des tiers envers un contractant 24. L hypothèse ici envisagée est celle où un tiers transgresse les obligations nées d'un contrat, qu il s associe à la violation du contrat au préjudice des droits d'un contractant ou provoque cette violation. Le plus souvent le tiers se fait le «complice» de la violation par une partie de ses obligations contractuelles au préjudice d une autre partie. Sa faute consiste à participer en connaissance de cause à la violation du contrat par une partie, et le préjudice de la victime s analyse en une atteinte à un droit contractuel. La jurisprudence retient alors la responsabilité délictuelle du tiers complice. Les applications sont bien connues : débauchage d un salarié par un tiers employeur (art. L , C. trav.) ou embauchage en violation d une clause de non-concurrence 62 ; violation d une promesse unilatérale de vente ou d un pacte de préférence par un tiers qui acquiert le bien qui en est l objet 63 ; violation d un contrat d édition par un éditeur concurrent 64 ; en matière de distribution sélective, acquisition des produits auprès d un distributeur agréé en violation d une clause d exclusivité ou d un principe de sélection 65. On rencontre aussi des applications de cette jurisprudence en cas d atteinte à des droits soumis à publicité. Si les règles de publicité permettent en principe de protéger les droits acquis par des contractants contre les atteintes de tiers acquéreurs de droits concurrents, elles ne suffisent pas toujours en cas de fraude ou de mauvaise foi des tiers qui parviennent à tenir en échec les règles de publicité. La jurisprudence engage alors la responsabilité des tiers qui font publier leur droit en connaissance de l acquisition antérieure par une partie d un droit concurrent. Il en est ainsi en matière de publicité foncière pour les droits réels immobiliers 66. Mais on trouve d autres applications de ces solutions, notamment en matière de cession de créance ou de droit de propriété intellectuelle. 17 cessionnaire des droits de l auteur 67. En matière de vente hors réseau par un distributeur parallèle, la jurisprudence a fini par admettre que le tiers soit responsable pour faute caractérisée, même en l absence de violation d une clause d exclusivité par un membre du réseau (usage illicite de marque, publicité mensongère, vente à perte...) 68. Il en résulte une autonomie de la responsabilité du tiers par rapport à celle du débiteur. Conclusion Étrangement, les deux propositions autours desquelles le droit français a été présenté se révèlent largement sujettes à caution en dépit de leur rationalité apparente. La responsabilité contractuelle entre contractants est un principe qui ne reflète l état du droit que sous réserve d importantes conditions d application. Parfois pris en défaut, ce principe mériterait peut-être de l être davantage encore lorsque les d obligations intégrées au contrat qui étendent le champ de la responsabilité contractuelle expriment en réalité des normes de comportement de portée générale qui n ont rien de spécifiquement contractuelles. Réciproquement, le principe responsabilité délictuelle entre non contractants autorise des exceptions importantes dans les chaines de contrats. Exceptions dont l avantprojet de réforme du droit des obligations a proposé une extension radicale en plaidant pour la nature contractuelle de la responsabilité envers les tiers en cas de dommage résultant d un manquement contractuel. Au-delà d un souhaitable réaménagement des frontières des responsabilités contractuelle et délictuelle, c est aussi à une remise en cause de la règle du noncumul qu il conviendrait de s attacher tant la volonté de préserver les règles contractuelles conduit parfois à soumettre à des régimes différents des situations semblables. Un peu plus de souplesse dans sa mise en œuvre serait certainement bienvenue. C est ce à quoi s est encore employé l avant-projet de réforme du droit des obligations On a longtemps pensé que cette jurisprudence était limitée à des hypothèses de complicité du tiers dans la violation des obligations d un contractant. La jurisprudence contemporaine révèle qu il n en est rien. Le tiers peut aussi, par ses agissements propres, porter directement atteinte aux droits contractuels d une partie indépendamment de toute inexécution imputable à l autre, c est-à-dire sans complicité. Il en est ainsi du journal qui publie des informations contenues dans un ouvrage à paraître au préjudice de l éditeur 62 Com., 5 févr. 1991, Bull. civ. IV, n 51 ; RCA.comm Civ. 3e, 10 fév. 1999, JCP 1999.II.10191, note Y. Dagorne-labbé ; RTD civ , obs. P.-Y. Gautier. 64 Civ.2 e, 13 avr. 1972, D Com., 15 mars 1994, Bull. civ. IV, n 108 ; RCA 2004.comm Civ. 3 e, 2 mars 1968, D , note J. Mazeaud ; JCP 1968.II.15587, note A. Plancqueel ; RTD civ , obs. J.-D. Bredin ; Civ. 3 e, 3 oct et 30 janv. 1974, JCP 1975.II.18001, note M. Dagot ; D , note J. Penneau ; Defrénois , obs. G. Goubeaux. 67 Civ. 1 re, 17 oct. 2000, Bull. civ. I, n 246 ; D , ote M. BIlliau et J. Moury ; JCP 2001.I.338, n 6 s., obs. G. Viney. V. aussi, Civ. 1 re, 26 janv. 1999, Bull. civ. I, n 32 ; D. aff ; RTD civ , obs. P. Jourdain, pour un associé qui, par son comportement, empêche la cession d une clientèle au profit de la société : il est responsable envers le cédant pour lui avoir causé un préjudice résidant dans l immobilisation de la clientèle objet de la cession. 68 Com., 23 févr. 1993, RCA 1993.comm.150 ; Com., 21 juin 1994, Bull. civ. IV, n 235 ; Com., 9 avr D. aff