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1 Faculté d'economie Appliquée 3, Avenue Robert Schuman, Salle Aix-en-Provence Cedex 1 L ANALYSE ECONOMIQUE DE LA RESPONSABILITE CIVILE MEDICALE : QUELS DIAGNOSTICS POUR L ECONOMISTE? Steve Boccara Documents de Recherche du Centre d Analyse Economique DR 34-05/06 1

2 Analyse économique de la responsabilité civile médicale : quels diagnostics pour l économiste? par Steve Boccara 1 - Introduction La loi du 04 mars , dite loi Kouchner, avait pour objectif lors de son élaboration un double remaniement : refonder le dossier médical du patient afin de le rendre plus transparent auprès des usagers et asseoir définitivement l environnement juridique de la pratique médicale en validant le nouveau régime de responsabilité des médecins. Si l ambition première de cette loi éclaire les malades sur les nouveaux droits dont ils disposent, notamment en terme de consultation et de détention du dossier médical, elle n en demeure pas moins limitée pour l économiste. En effet, la nature du régime de responsabilité du médecin définie en second lieu par la loi Kouchner représente bien plus d intérêts pour l analyse économique, spécialement en raison de ses implications sur la structure de l offre de soins, la qualité des soins délivrés ou encore sur le marché assurantiel. La profession médicale est confrontée depuis les années à une grave crise de responsabilité civile médicale. Celle-ci se manifeste par la trop grande difficulté voire l impossibilité qu expriment certains médecins à trouver une assurance de responsabilité civile médicale afin de se prémunir contre les risques inhérents à la pratique médicale. Les spécialités les plus frappées sont l anesthésie, la chirurgie et l obstétrique. Bien que ces trois spécialités ne représentent que 10 % du total de l effectif des spécialistes, soit environ médecins sur , le mal reste cependant profond puisque les cliniques privées, très gourmandes en spécialistes, sont elles aussi directement touchées par cette crise. Le rapport de l inspection des finances 3 ( 2003 ), estime aux deux-tiers d un total de 1300 les cliniques concernées. Faut-il voir un lien étroit entre la crise de la responsabilité civile médicale et la loi du 4 mars 2002? Nous sommes tentés de répondre à cette interrogation par l affirmative. Nul ne doutera de l évidence du lien causalité entre la loi du 4 mars 2002 et la crise traversée par une partie des spécialistes. Il ne faut toutefois pas omettre un autre fait, antérieur à la loi Kouchner, à l origine de contestations diverses. Ce fait prend forme dans ce que l on nomme la «jurisprudence Perruche 4». De cette affaire découle plusieurs interrogations : un enfant né 1 Loi n relative aux droits des malades et au système de santé 2 Inspection générale des Finances, Inspection générale des affaires sociales : conclusion du rapport d enquête sur l assurance de responsabilité civile médicale, Cf. note 2. 4 Arrêt du 17 décembre Rappel : le 10 mai 1982, le médecin traitant de Mme Perruche diagnostique les symptômes de la rubéole chez sa patiente alors enceinte. Celle-ci manifeste alors son intention d interrompre sa grossesse dans le cas où la rubéole serait confirmée, car cela entraîne des conséquences graves chez le fœtus, à savoir de malformation diverses, connues sous le nom de «syndrome de Gregg». Après une série d examens en laboratoire de biologie médicale, deux résultats contradictoires surviennent, et conformément à la réglementation 2

3 handicapé suite à une faute commise par un médecin dans l exercice de ses fonctions peut-il demander réparation du dommage subi? Quelle est la responsabilité du médecin dans ce cas? Le verdict du législateur connaîtra quatre phases successives : L arrêt du 17 décembre 1993 retient la faute du médecin dans la pratique de son art, d autant plus que Mme Perruche avait fait part de son intention de renoncer à la grossesse dans le cas d une contraction de la rubéole. Les condamnations du médecin et du laboratoire sont retenues. Les parents ont ainsi perçu une indemnisation. L arrêt du 17 novembre 2000, suite au pourvoi en cassation des parents, énonce l indemnisation de l enfant en plus des parents, au motif que «dès lors que les fautes commises par le médecin et le laboratoire dans l exécution des contrats formés avec Madame Perruche avaient empêché celle-ci d exercer son choix d interrompre sa grossesse afin d éviter la naissance d un enfant atteint d un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues.» 5 La loi du 4 mars 2002 annihile la jurisprudence Perruche, car elle énonce dans son article premier : «Nul ne peut se prévaloir d un préjudice du seul fait de sa naissance 6.» Il n est donc plus possible pour un enfant né handicapé de réclamer des dommages en guise de réparation du préjudice subi. Les arrêts du 24 janvier 2006, qui font suite à la décision de la cour européenne, stipulent que les parents peuvent engager des poursuites et réclamer des dommages à condition que les faits soient antérieurs à loi Kouchner 7. Ainsi la cour européenne confirme la rétroactivité de la jurisprudence Perruche par rapport aux statuts établis par la loi Kouchner, sans pour autant remettre en cause cette loi qui s applique encore aujourd hui. Chacune de ces décisions, en confirmant le régime de responsabilité vers lequel le législateur s oriente, influence directement la pratique médicale ainsi que l environnement juridique et économique dans laquelle elle se meut. La loi Kouchner est à l origine de la crise de responsabilité civile médicale actuelle mais cette crise ne résulte pas d une modification du régime de responsabilité civile médicale ( régime inchangé basé sur la responsabilité pour faute ) mais d une loi sur l assurance. Effectivement, la loi Kouchner signale une obligation d assurance pour «les établissements en vigueur dans ce cas, un réexamen d un échantillon du premier prélèvement est réalisé. Celui-ci fut présenté positif alors qu en réalité il fut négatif. Le petit Nicolas Perruche naquit le 14 janvier 1983 avec tous les symptômes de Gregg. 5 Arrêts n et Cf. infra. 7 Cette nouvelle décision à fait grand bruit car les principaux assureurs des spécialistes obstétriciens menacent de ne plus assurer cette spécialité. ( «Le monde», édition du 31 janvier 2005 ) 3

4 de santé» et «les praticiens de santé 8». Ainsi, le manquement à cette obligation d assurance est réprimandé par une amende de Euros et peut être couplé d une interdiction d exercer 9. La loi Kouchner est ainsi venue modifier la structure de l offre d assurance de responsabilité civile médicale sur le marché de l assurance de responsabilité civile. En imposant aux professionnels de la santé une assurance de responsabilité civile, et venant de ce fait contrecarrer la libre initiative de le faire ou non, cette loi a provoqué le retrait volontaire pur et simple de sociétés d assurance de responsabilité civile médicale ou l abandon de cette prestation au sein de compagnies d assurance jusqu alors prestataires en la matière. Ce fut le cas des compagnies d assurances Saint-Paul et AGF. Ce retrait a provoqué une raréfaction de l offre sur le marché assurantiel et tend ainsi vers une situation de très faible concurrence dans le secteur de l offre d assurance de responsabilité civile médicale. Seules des compagnies comme Le Sou Médical 10 et AXA continuent d offrir ce type de prestations. L intérêt suscité par la loi Kouchner quant à ses implications sur le marché de l assurance de responsabilité civile nous permet de mieux appréhender les phénomènes de déformations de la structure des marchés suite à une décision du législateur. L analyse économique du droit représente un outil d analyse pertinent car son but est justement de comprendre comment les lois modifient le comportement des acteurs ( consommateurs ou producteurs ) sur un marché déterminé. Ainsi, si nous observons le désengagement de certaines compagnies, d autres, en revanche, se sont positionnées sur ce même marché, telle que la compagnie d assurances Medical Insurance Company ( MIC ), une société de droit irlandais dont les prestations ont séduit pour l année 2003, 4000 praticiens, offrant des tarifs très inférieurs aux tarifs habituellement pratiqués sur le marché français 11. La modification de la structure de l offre et de la demande sur le marché de l assurance de responsabilité civile est donc une conséquence directe de la loi Kouchner, ce qui corrobore nos intuitions émises précédemment, un phénomène connu des économistes spécialistes de l analyse économique du droit. Cependant un malaise nous gagne : habituellement, lorsqu une loi fait force d obligation à une partie de s assurer, nous observons un afflux important de services proposés par différentes compagnies d assurances. Cela semble logique car une obligation d assurance «ouvre» par définition le marché concerné. Or, ce n est pas ce que nous constatons dans le secteur du marché de l assurance de responsabilité civile. Au contraire, dans ce cas le renoncement remplace l engagement, la rareté de l offre en remplace l abondance. Pourquoi? Il semble que l explication tienne de l augmentation du nombre de litiges observée depuis ces dernières années, mêlée à celle des indemnités reversées aux 8 L article L du Code de la Santé Publique stipule que : Les professionnels de santé exerçant à titre libéral, les établissements de santé, services de santé et organismes mentionnés à l article L , et toute autre personne morale, autre que l Etat, exerçant des activités de prévention, de diagnostic ou de soins ainsi que les producteurs, exploitants et fournisseurs de produits de santé, à l état de produit finis, ( ) sont tenus de souscrire une assurance destinée à les garantir pour leur responsabilité civile ou administrative susceptible d être engagée en raison de dommages subis par des tiers et résultant d atteintes à la personne, survenant dans le cadre de cette activité de prévention, de diagnostic et ou de soins. 9 Article L CSP. 10 Egalement connu sous le nom de MACSF, la Mutuelle d Assurance du Corps de Santé Français. 11 Ces informations sont fournies par le rapport indiqué en note 2, et il apparaît néanmoins que les données chiffrées restent très difficiles à obtenir de la part de cette compagnie, toujours selon le même rapport. 4

5 victimes de fautes médicales : la conséquence est un remaniement de la notion du risque associée à la pratique médicale, notamment envers les chirurgiens, anesthésistes et obstétriciens. Selon le rapport de l ONIAM 12, 288 dossiers étaient en cours d examen devant les juridictions au 30 juin 2005, auxquels il faut rajouter 97 nouveaux dossiers survenus le 1 er janvier Cet organisme a versé au cours du premier semestre 2005, plus de 5 millions d euros d indemnités aux victimes ( ) contre au cours de l exercice Nous soulignons ici la croissance vertigineuse des montants d indemnisation, montants qui avoisineront en 2005 vraisemblablement le double, au moins, de l exercice 2004, à quantité de litiges constante, voire inférieure en 2005 qu en 2004, toujours selon le même rapport. Les chiffres des litiges présentés ne sont qu un aperçu car ils ne concernent que les dossiers ayant fait l objet d un traitement de la part de l ONIAM, il faudrait rajouter à cela tous les litiges enregistrés par les différents tribunaux compétents afin d obtenir une visibilité plus pertinente sur les dossiers en cours. Nous observons de ce fait une augmentation sans précédent des primes d assurances dans certaines spécialités médicales par exemple en gynécologie pour laquelle les primes d assurance étaient de 2900 en 1992, en 2002, aujourd hui et vraisemblablement dans les années à venir, toujours selon l ONIAM. A titre comparatif, en Angleterre, le service contentieux du National Health Service ( NHS ) a traité au 30 avril 2003, litiges toutes spécialités confondues, la chirurgie étant la spécialité la plus touchée avec 36 % des litiges 13. Aux Etats-Unis, la crise de l assurance de responsabilité civile médicale trouve ses sources bien plus tôt dans le temps, vers la fin des années soixante. Elle atteindra des sommets vers le milieu des années soixantedix, où la hausse des primes d assurances dans certains Etats au cours des années enregistrait 300 % d augmentation. En moyenne, les réclamations et les litiges ont augmenté entre 1975 et 1984 de 10 % par an et par médecin 14. Entre 1994 et 2001, la croissance des indemnités reversées aux victimes d accidents thérapeutiques a été de 174 %, atteignant 1 million de Dollars et cela ne cesse de croître 15. Enfin, toujours aux Etats-Unis, les primes d assurance en responsabilité civile médicale entre 1992 et 2001 ont plus que doublé, enregistrant une croissance de 8,1 % par an. Ce bref portrait du paysage assurantiel, juridique et économique de la pratique médicale souligne des questions de fonds. Comment sont fixés les montants des indemnités versées aux victimes thérapeutiques? Quel est le rôle du juge dans les montants versés? Quel est le critère retenu pour identifier si un médecin a commis une faute ou non? Les assureurs tiennent-ils compte dudit critère pour établir les primes réclamées aux médecins? Les réformes juridiques modifient-elles la pratique médicale et ont-elles de ce fait un impact sur la qualité des soins fournis? Un médecin peut-il contractualiser sa responsabilité juridique afin de la borner dans le but d obtenir des réductions de la part des assureurs? Les questions sont nombreuses et le débat passionnant. Aussi gardons-nous toute prétention d y apporter une réponse définitive tant la tâche est ardue. Cependant des éléments de réponses vont nous orienter vers une meilleure compréhension des problèmes soulignés. 12 Office National d Indemnisation des Accidents Médicaux, rapport d activité du premier semestre Cour de cassation, Institut des Hautes Etudes sur la Justice, séminaire Risques, Assurances et Responsabilités, 27 mai DANZON P.M. : The effects of tort reforms on the frequency and severity on medical malpractice claims, p. 413, OHIO State Journal, vol. 48 : 413, MILLER D. : Liability for malpractice, issues and evidence, Joint Economic Commitee, May

6 Ainsi, une présentation concise de la notion de responsabilité traitée par l analyse économique du droit ( 2 ) nous conduira à comprendre comment cette littérature solutionne le problème lié à la responsabilité civile médicale qui encadre la profession thérapeutique ( 3 ) ; Il s agira alors de souligner les conséquences de la résolution de ces différents obstacles sur le marché de l assurance de responsabilité civile médicale et sur la qualité des soins proposés par le corps médical ( 4 ), puis, enfin, nous conclurons ( 5 ). 2 - L analyse économique de la responsabilité : une littérature revisitée 2.1 Le double objectif de la responsabilité Dans la littérature traditionnelle de l analyse économique du droit, la responsabilité se voit généralement attribuer une double mission : un rôle de dissuasion et un rôle d indemnisation. Ce double objectif répond aux nombreuses questions soulevées par la survenance d un accident sur une tierce personne du fait d autrui. En effet, si un individu venait à être victime d un accident occasionné par autrui, que se passe-t-il au regard du droit de la responsabilité et quelles conséquences les économistes peuvent-ils en tirer? A première vue un clivage entre juristes et économistes apparaît concernant le rôle proprement dit de la responsabilité civile. Plusieurs économistes reprennent ce clivage en soulignant ainsi cette particularité, comme FAURE et OGUS ( 2002 ) 16, EWALD ( 1992 ) 17, ou l analyse de Geneviève VINEY ( 1995 ) 18. Les auteurs y avancent l idée que les économistes prônent un objectif de dissuasion et que les juristes apparaissent plutôt séduits par le rôle d indemnisation. Cependant il nous semble que poursuivre ce raisonnement articulé autour de cette dichotomie sans définir le véritable rôle de la responsabilité civile s avère un exercice dépourvu de sens du moins dans notre développement, et de ce fait, un éclaircissement autour de cette notion juridique s impose. En droit, la responsabilité civile est liée à la notion de faute. En effet, une personne engage sa responsabilité lorsque son comportement occasionne un dommage sur autrui, dommage pouvant être de nature volontaire ou involontaire. On parlera à cet effet de dommage «autorisé» ou encore «accepté» ( allowed ) et de dommage «prohibé» (prohibited ) comme le souligne si justement EPSTEIN 19. Introduire le concept de faute FAURE M. & OGUS A. : Economie du droit. Le cas français., Editions Panthéon Assas, EWALD F. : Le problème français des accidents thérapeutiques : enjeux et solutions, Ministère de la santé et de l action humanitaire, septembre-octobre VINEY G. : Introduction à la responsabilité, LGDJ, 1995, P EPSTEIN.R. : Simple rules for a complex world, Chapitre 5 : Torts, 1997, p Cette notion de faute est à l origine d une pléthore d articles dans la littérature économique, il nous est particulièrement difficile de dresser en conséquence une liste exhaustive des auteurs ayant de près ou de loin étudiés le sujet. Nous nous contenterons aussi de citer au fur et à mesure les auteurs concernés par nos propos. 6

7 souligne ainsi une règle comportementale que doit adopter un individu dans une société, en tant que simple citoyen ou en tant que professionnel. Nous devinons que «faute» et «responsabilité» sont intimement liées. Comme le souligne PENNEAU 21 ( 1973 ) au sujet de la notion de responsabilité «( ) on y entend l obligation, pour un individu, de supporter les conséquences d un acte qu il à commis». Etre responsable, c est au final être en mesure de se comporter de telle manière à ne pouvoir jamais occasionner de dommages ; la responsabilité, c est «le plus parfait régulateur des actions humaines» 22. Nous retrouvons ici l idée de dissuasion prônée par les économistes, mais à partir du moment où une victime subie un dommage suite à une faute commise par autrui il est légitime qu elle réclame des compensations sous la forme d indemnités. On retrouve de ce fait le second objectif de la responsabilité civile avec l indemnisation. Mais pour identifier si un comportement est fautif ou non, il est coutumier en droit de déterminer l existence du triptyque «faute-dommage-lien de causalité». En effet, la charge de la preuve incombe à la victime. Celle-ci doit donc prouver qu un dommage est survenu, qu une faute a été identifiée et surtout que le dommage résulte directement de la faute observée. Si ce n est pas le cas la responsabilité du «fauteur» ne sera pas retenue. Bien que nous pensons que ce triptyque souligne de nombreuses interrogations, une analyse plus complète au niveau de son interprétation économique ne concerne pas le travail ici réalisé, mais fera sans doute l objet d une étude future. La faute peut également être interprétée selon TUNC 23 ( 1989 ) comme «les erreurs que peut commettre le bon père de famille», c est-à-dire que l on retrouve le critère du «bonus pater familias» qui renseigne sur l idée de comportement optimal à suivre. Si nous intégrons la notion comportementale, nous devons alors nous orienter vers la conception économique de la faute présente chez la plupart des économistes spécialistes des questions de droit et d analyse économique du droit. Une première idée consiste de se questionner sur le rôle de la responsabilité et plus particulièrement de la responsabilité civile. Ainsi, SHAPIRO 24 ( 1991 ) nous propose la définition suivante : «Liability concerns the question of who will bear the cost of accident». Le fait d identifier le responsable de l accident et de lui en faire supporter les coûts implique une évidente prise de conscience en ce qui concerne le comportement à adopter. Dans sa pure tradition, le «Tort Law» reprend cette notion puisqu il a comme objectif la protection du droit de propriété et la protection des personnes victimes de dommages occasionnés par autrui, approche que nous retrouvons chez LEMMENICIER 25 ( 1991 ), EPSTEIN 26 ( 1997 ) ou encore CALABRESI 27 ( 1970 ), bien que DANZON 28 ( 1990 ) souligne tout de même l aspect indemnisable présent dans le «Tort Law», notamment dans sa fonction d indemnisation totale du dommage. L argument de l économiste consiste alors à promouvoir l efficacité économique. Le comportement des individus est dès lors perçu comme un comportement optimal qui répond aux critères d efficience. PARISI et MATTIACI 29 ( 2003 ) présentent le «Tort Law» comme étant le 21 PENNEAU J. : Faute et erreur en matière de responsabilité médicale, LGDJ, 1973, p LABBE J.E ( 1884 ), cité par EWALD F. dans Histoire de l Etat providence, Editions GRASSET, Livre de poche, 1996, p TUNC.A : La responsabilité civile, Economica, SHAPIRO C. : Symposium on the economics of liability, Journal of Economics Perspectives, volume 5, n 3, summer 1991, p LEMMENICIER B. : Economie du droit, Editions CUJAS, 1991, p Cf. supra, p CALABRESI G. : The costs of accidents, a legal and economic analysis, Yale Univerity Press, DANZON P.M, PAULY M.V. & KINGTON R.S : The effects of malpractice litigation on physician s fees and incomes, American Economic Association, Papers and Proceedings, vol.80, n 2, May 1990, p PARISI F. & MATTIACI D. : The economic of tort law : a precis, George Mason University School of Law, Law and Economics working paper series, 2003, p.1. 7

8 meilleur moyen pour les juges de promouvoir une «allocation des ressources efficiente» avec pour objectif de «maximiser l efficience». Dans sa conception économique, la faute devient donc un instrument régulateur optimal des comportements individuels, du moins tente-t-elle de répondre à cette ambition. La responsabilité, étant liée à la faute, devient elle-même un concept tourné vers l efficacité économique, traduisant par conséquent le dessein réel d établir des normes incitatives de comportements. Ces normes incitatives de comportements, qui ont pour cible l efficacité économique, sont identifiées dans la littérature comme une «externalité» à «internaliser». Dans ce cas, si une partie venait à être déclarée responsable d un dommage causé à autrui il lui faudra dans ce cas «internaliser une externalité» ( SHAPIRO, 1991 ) 30. Autrement dit, l objectif économique du «Tort Law» ou de la responsabilité civile consiste à inciter les parties afin que celles-ci internalisent les coûts externes. Ces coûts externes renvoient aux coûts induits par le niveau d activité et aux coûts des montants optimaux de précautions pris par le possible fauteur ( PARISI et MATTIACI, 2003 ) 31. Nous comprenons intuitivement qu une personne sera alors sanctionnée dans le cas où elle n aurait pas respecté les montants optimaux de précautions. Cette sanction renvoie à la règle du juge HAND 32, qui sanctionne l individu si celui-ci ne se comporte pas de façon efficace 33. Nous comprenons ainsi la fonction dissuasive de la responsabilité civile mise en avant par les économistes. Cependant est-il réellement pertinent de fractionner la responsabilité civile au point de la limiter au choix exclusif entre indemnisation ou dissuasion? Nous ne pensons pas et nous partageons le sentiment de DANZON ( 1991 ) 34 qui affirme que «If the sole fonction of liability is to provide compensation, it is extremely inefficient». La responsabilité doit parvenir à lier l objectif de dissuasion et donc de sanction à celui d indemnisation, l énigme étant alors de choisir le régime de responsabilité optimal. 30 Cf. supra, p Cf. supra, p Pour une explication de la règle du juge HAND, voir COULANGE P. : Analyse économique de la production de droit, Thèse de Doctorat, U3, CAE, 1990, voir également EPSTEIN ( 1997 ) p.94 et LEMMENICIER ( 1991 ) p.29, cités supra. 33 La règle du juge HAND consiste à identifier une probabilité et deux coûts : la probabilité concerne la survenance d un dommage dans le cas où aucune précaution ne serait prise, notée ( P ), le premier coût concerne le montant de la perte subit par la victime dans le cas où le dommage surviendrait, noté ( L ) et enfin le second coût concerne le montant du niveau de précaution prit afin d éviter tout dommage, noté ( B ). Si ( B ) > ( P )* ( L ), le comportement de l individu est efficace, dans le cas contraire il sera inefficace donc sanctionné. 34 DANZON P.M. : Liability for medical malpractice, Journal of Economics Perspectives, Vol.5, n 3, June 1991, p.52. 8

9 2.2 Le choix du régime de responsabilité ou le problème de l information La littérature identifie communément quatre régimes de responsabilité 35 : on y distingue la règle d absence de responsabilité ( no liability ), la règle de responsabilité stricte ( strict liability ), la règle de négligence ( negligence) et la règle de responsabilité limitée ( strict liability with contributory negligence ). La règle de no liability suppose que la victime soit responsable quelle que soit la circonstance, la règle de strict liability décrit comme responsable la partie qui cause l accident même si la victime commet des «imprudences», la règle de negligence impute la responsabilité à la victime sauf dans le cas où l agresseur commettrait une «faute» ou une «imprudence» auquel cas il sera responsable, et enfin, la règle de strict liability with contributory negligence suppose la responsabilité de l agresseur sauf s il est prouvé que la victime ait commis des fautes ou imprudences auquel cas celle-ci sera identifiée comme responsable. Une rapide analyse des ces différents régimes souligne un double effet de symétrie : effectivement, nous remarquons que la règle de no liability peut être considérée comme le «miroir» de la règle de strict liability. Dans le premier cas la victime est responsable quoi qu il advienne ( donc supposée coupable civilement ) et dans la seconde situation l agresseur ou «fauteur» est considéré comme responsable, sans prendre en considération les agissements de la victime. La seconde symétrie concerne donc le régime de negligence et celui de strict liability with contributory negligence. Pour reprendre l analogie faite précédemment, l un est le «miroir» de l autre. Dans les deux cas il s agit d identifier si une faute a été commise pour «disculper» ou pas, les parties supposées responsables par défaut, qui sont la victime dans le premier cas et l agresseur dans le second. Cependant nous retrouvons dans la littérature une opposition bien plus marquée entre le régime de responsabilité stricte ( ou encore de responsabilité «sans faute» ) et le régime de négligence ( ou encore de responsabilité «pour faute» ). Cette opposition est sans doute celle qui a suscité le plus grand nombre de débats et autres controverses 36. La responsabilité pour faute s articule autour de la notion de faute. Il s agit d établir ce que l on appelle un «standard de comportement» afin de pouvoir imputer une responsabilité sur une des parties sans pour autant occulter un point important : la charge de la preuve incombe ici à la victime ( nous l avons vu plus haut il s agit d établir un lien de causalité entre le dommage subi et la faute éventuellement commise par l agresseur ). Le comportement de l agresseur correspond dans ce cas à une «norme» de comportement, et la littérature consacre cette règle sous le concept du «bonus pater familias», le «comportement raisonnable» qu aurait eu tout individu s il devait agir dans les mêmes circonstances. Il se dessine autour de cette règle une conception très morale du comportement où chacun agirait de façon à se comporter aussi consciencieusement avec les «affaires des autres» qu il ne l aurait fait avec ses propres affaires. EPSTEIN 37 ( 1997 ) présente ainsi cette définition telle qu elle apparaissait déjà sous l antiquité romaine. Nous rejoignons également la vision de VINEY 38 ( 1995 ) pour qui la responsabilité civile est identifiée comme une responsabilité morale, où la faute agit comme «gardienne» de cette moralité cf. LEMMENICIER ( 1991 ) cité supra, p Pour une approche générale du problème le lecteur est invité à consulter les articles suivants : CORDATO R.E : Les problèmes de la connaissance et le problème du coût social, Journal des Economistes et des Etudes 9

10 A l inverse, la responsabilité sans faute est considérée comme une responsabilité de plein droit : l agresseur est responsable quoi qu il arrive, c est-à-dire à partir du moment où un comportement entraîne un dommage. On a tendance dans la littérature économique ou juridique à souligner la disparition du critère de la faute dans cette analyse. La responsabilité stricte enregistre de nombreux reproches à cause de cet aspect, notamment le fait d écarter la faute de tout débat. Nous pensons que cette conception n est pas une conception pertinente, et ôter la faute du débat ne correspond pas au réel dessein de la responsabilité stricte. La faute est au cœur du régime de responsabilité stricte, tout autant qu elle l est pour le régime de négligence, mais dans un cadre d analyse différent. La faute, ici, existe, mais elle ne correspond pas à une faute «permise», «autorisée», «acceptée» ou encore «excusable» comme c est le cas pour la négligence. Au contraire, la faute dans un régime de responsabilité stricte est une faute qui amène la sanction. La responsabilité telle que nous la définissons comme étant «l équilibre entre la liberté de l homme et ses pouvoirs et devoirs sociaux» 40 doit justement pouvoir guider harmonieusement et spontanément les individus dans le but «d assurer la coexistence des libertés», pour reprendre le terme de Kant 41. Si certains économistes défendent le régime de responsabilité stricte c est parce que celui-ci présente un avantage primordial par rapport à la négligence : l économie en coûts d informations. Voici ce que nous dit EPSTEIN 42 : (...) the negligence system will normaly cost far more to operate than a regime of strict liability : collecting and interpreting information (...) is likely to be an exercise in frustration. Nous partageons sa frustration. En effet, le régime de responsabilité pour faute ou négligence identifie un niveau optimal de précaution, qui correspond au montant de précaution supposé pris par l agresseur. Humaines, vol. 3, n 4, décembre 2002, DEFFAINS B. : L évaluation des règles de droit : un bilan de l analyse économique de la responsabilité, Revue d Economie Politique, 110 ( 6 ), novembre-décembre 2000, EPSTEIN R.A : A theory of strict liability, Journal of Legal Studies, 2 ( 1 ), 1973 ou encore SHAVELL S. : Strict liability versus negligence, Journal of Legal Studies, 9 ( 1 ), Bien entendu cette liste n est pas exhaustive. 37 Cf. supra, p Cf. supra, p Le régime de négligence identifie un niveau optimal de précaution que doit prendre un individu, en l occurrence le supposé agresseur. Cela rejoint la règle du juge HAND car le régime de négligence sanctionne également l individu qui n aura pris toutes les mesures possibles pour éviter le dommage, lequel correspond donc à un niveau et un coût de précaution optimal. 40 Cf. TUNC ( 1989 ) cité supra. 41 Cf. TUNC ( 1989 ) cité supra. 42 Cf. EPSTEIN ( 1997 ) cité supra, p

11 En suivant cette règle comportementale optimale, aucun dommage ne devrait ainsi survenir. Cette règle et le niveau optimal de précaution sont des données fournies par le législateur et par le juge, or, la grande critique qui est faite à ce sujet souligne l incapacité «chronique» du juge à identifier correctement les montants optimaux de précaution, et de ce fait à identifier la règle optimale à suivre. Nous rejoignons ainsi O DRISCOLL 43 ( 1985 ) lorsque celui-ci énonce «l incohérence logique» présente en analyse économique du droit : «Moins on a de données marchandes, plus l intervention du juge est urgente afin de remplacer le marché. Mais plus elle est urgente, moins le juge est capable d intervenir». Cette phrase souligne à son tour la grande difficulté que rencontre le législateur pour établir des règles de comportement ou pour récolter toutes les informations nécessaires à l élaboration d une règle optimale. Ce problème informationnel conduit des auteurs comme EPSTEIN ( 1973 ), BROWN ( 1973 ), RIZZO et O DRISCOLL ( 1985 ) à favoriser une règle de responsabilité stricte au détriment d une règle de négligence. Dans un régime de responsabilité pour faute, donc de négligence, le risque est de voir apparaître un standard de comportement optimal avec un niveau soit trop élevé soit trop faible. Si le juge éprouve des difficultés à établir un niveau optimal de précaution, l agresseur sera tantôt considéré comme étant toujours responsable donc coupable ( si le standard est trop élevé ) ou tantôt considéré comme non-responsable car il aura eu dans ce cas un comportement optimal ( si le standard est trop faible ). C est pour cette raison que l on présente la responsabilité stricte comme un «cas spécial» de la négligence, notamment lorsque celle-ci aligne un niveau de précaution trop élevé ce qui implique par défaut une responsabilité de plein droit 44. Même si cela n est pas évoqué ouvertement nous devinons que derrière la critique faite à l encontre du régime de responsabilité pour faute plane la méfiance des auteurs vis-àvis de l arbitraire. Si le juge doit statuer une conduite à adopter ou un montant de précaution optimal à prendre le fera-t-il dans la plus grande objectivité qui soit? Les analyses de types «public choice» nous ont démontré que des groupes de pression ainsi qu un corporatisme avancé pouvaient influencer considérablement certaines décisions juridiques et expliquer de ce fait des décisions «irrationnelles» par rapport à celles attendues. Redouter l arbitraire est finalement légitime pour les économistes, car toute décision prise ou tout comportement, doit résulter de l interaction humaine via un processus d échange sur un marché. La conquête de l information constitue donc le fondement de la lutte contre l arbitraire : le problème survient alors lorsque l information devient rare et imparfaite comme c est le cas dans nos sociétés. 43 Cité par COULANGE, Cf. supra. 44 Cf. DANZON ( 1997 ), p. 53 ainsi que PARISI & MATTIACI ( 2003 ), p.8 cités supra. 11

12 Enfin, il apparaît que la nature même de l activité qu un individu exerce peut être une activité qui comporte des risques. C est justement le cas de la pratique médicale. Ce genre d activité à risques ( on peut également prendre l exemple d une centrale nucléaire ou d un automobiliste ) doit donc intégrer de nouvelles dimensions intrinsèques à cette activité. Ainsi SHAVELL 45 ( 1980a ) souligne que l introduction du critère de négligence prend en compte la dichotomie entre le type de soins accordés au comportement et le type d activité considéré afin d établir un montant optimal de précautions à prendre. Cette analyse est également relayée par LANDES et POSNER 46 ( 1997 ), ainsi que par GILLES ( 1992 ), lesquels proposent que le législateur prenne en compte le niveau d activité afin d établir des règles de négligence «dans la mesure du possible», et de se tourner de ce fait vers une responsabilité professionnelle. 3 Pratique médicale et responsabilité médicale : enjeux et solutions 3.1 La relation médecin patient La relation thérapeutique entre un médecin et son patient se définit par l existence d une asymétrie informationnelle. Une question se pose : de quels moyens dispose le patient pour contrôler et évaluer le travail de son médecin? A priori d aucuns. Seul le résultat de la thérapie permettra dans ce cas d identifier le succès ou l échec du traitement. De par son ignorance, le patient tout au long du traitement va se conformer aux exigences de son médecin et va être «contraint» de subir les directives du professionnel. On parle en général de «paternalisme médical» pour qualifier l attitude très directive du médecin. L asymétrie informationnelle se manifeste au détriment du patient, lequel est incapable de juger de la qualité du travail fourni par son médecin. Cette relation thérapeutique peut ainsi être appréhendée comme une relation d agence, où le principal qui est dans une situation d ignorance, engage la compétence d un agent afin de solutionner son problème. L information que détient l agent associée à sa compétence lui permettent de ce fait de solutionner le problème pour lequel il a été engagé. Cette relation d agence de type principal agent est en général une relation contractuelle engageant une obligation de résultats de la part de l agent. Dans notre cas, nous pouvons identifier le principal comme étant le patient et l agent devient le médecin. Le médecin détient des informations privées, relatives à son métier et à son savoir, qui vont lui permettre de répondre aux attentes du patient : la guérison. Deux problèmes majeurs apparaissent : dans un premier temps, si nous identifions une obligation de résultats dans la relation d agence, il nous est alors impossible de traiter la relation thérapeutique comme une relation d agence car le médecin est tenu par une obligation 45 Cité par PARISI & MATTIACI ( 2003 ), p. 9, cf. supra. 46 Cf. PARISI & MATTIACI ( 2003 ), cité supra, p

13 de moyens et non de résultats 47. Second problème, et non des moindres, il est extrêmement complexe de mettre en œuvre des incitations dans une relation d agence afin d éviter l opportunisme des parties. De ce point de vue, les apports théoriques de la relation d agence trouvent leur limite dans la résolution des problèmes liés à la relation thérapeutique. Toutefois, cette théorie a le grand mérite de vouloir résoudre les problèmes de contrôle et d opportunisme en utilisant le contrat comme un outil de prolongement de l analyse. Si la relation médecin patient combine une double incertitude entre contrôle des compétences d une part et contrôle des effets opportunistes d autre part, elle présente également une autre caractéristique qui tient directement à la nature de son activité. En effet un patient dans une relation thérapeutique est confronté à tout moment à un risque potentiel. Ce risque potentiel est inhérent à la pratique médicale, il s agit de l accident. Dans toute relation thérapeutique, et c est encore plus vrai pour les activités chirurgicales, un patient peut être victime de dommages lorsqu il reçoit des soins. Que se passe-t-il dans ce cas? Le droit médical consacre la responsabilité pour faute, la règle de négligence y est ainsi retenue. Pour qu un médecin engage sa responsabilité il faut qu il commette alors une faute, ou encore la littérature dira qu il a fait preuve de négligence dans la pratique de son «art». Rappelons que ce régime de responsabilité impose la charge de la preuve à la victime, celle-ci doit dans ce cas démontrer que l intervention médicale ( quelle que soit la nature ) a provoqué un dommage, qu une faute du médecin a été identifiée et que le dommage résulte directement de cette faute. Si le dommage ne résulte pas de la faute prouvée, la responsabilité du médecin ne sera pas engagée. La loi Kouchner 48 modifie un élément concernant l indemnisation des patients victimes d accidents thérapeutiques : en effet, cette loi établit l indemnisation des victimes d aléa thérapeutique même dans le cas où la responsabilité du médecin n est pas mis en cause. Cette décision est louable et nous partageons le sentiment que toute victime doit effectivement pouvoir obtenir réparation du préjudice subit. En revanche, cette loi n apporte rien de plus que les précédentes concernant la sanction du praticien et l aléa thérapeutique n entre pas dans le champs des obligations dont un médecin est contractuellement tenu envers son patient. Cette règle de négligence est une règle qui s applique dans la plupart des pays. Il est donc unanimement reconnu que le critère de la faute est le critère qui offre a priori toutes les garanties pour une médecine de qualité. Le critère de la responsabilité pour faute divise les risques entre le fauteur et la victime mais la victime étant dans ce cas le «residual risk bearer» c est-à-dire la dernière personne à supporter les risques, après que le fauteur ne se soit déchargé de ses responsabilités. La règle de négligence, nous l avons dit plus haut, ambitionne d être une réponse efficace à l indemnisation et à la dissuasion des accidents, pourtant ce n est pas ce que nous constatons. 47 Cf. Code de la Santé Publique. 48 Cf. supra. 13

14 3.2 Vers une solution contractuelle? La responsabilité pour faute recherche l optimalité des comportements. Cela doit se manifester par une règle dissuasive dont l objectif est de limiter les accidents en «minimisant le coût social des accidents» comme l indique l expression formulée par CALABRESI 49. En portant un intérêt à l évolution des litiges dans le domaine médical nous soulignons une formidable croissance des réclamations et autres demandes d indemnités, nous l avons vu plus haut. Comment expliquer cela? Dire que la règle de négligence est optimale devrait nous amener à constater un nombre très faible voire inexistant de litiges, or ceux-ci ne cessent de croître : pouvons-nous en déduire que la règle de négligence n est dans ce cas pas optimale? COOTER et ULEN ( 2000 ) nous enseignent dans Law and Economics 50 quelques évidences au sujet de la pratique médicale. Leur constat est identique à celui de DANZON 51 concernant l extraordinaire croissance des litiges et autres demandes d indemnités faisant suite à des fautes médicales, notamment aux Etats-Unis. Il est intéressant d en connaître les raisons. DANZON nous mettait déjà en garde sur la difficulté de comprendre un tel phénomène tant les explications semblent multiples ; or selon l auteur, l explication ne viendrait pas des reformes entreprises dans le «medical malpractice» et le Tort Law, mais d un autre phénomène 52, relayé également par COOTER et ULEN. Les auteurs insistent sur une explosion sans précédent de la «judiciarisation» de la pratique médicale, associée à une tolérance de plus en plus faible vis-à-vis des risques subis par les individus et enfin par l attribution d indemnités aux montants souvent hasardeux en raison de manque d informations et de connaissances des juges en matière médicale 53. Nous retrouvons le problème lié à la connaissance que peut rencontrer le législateur ou le juge lors de l élaboration d un critère ou d un standard de comportement optimal associé à un niveau de précaution. Il semble cependant, toujours selon COOTER et ULEN, que les juges ont tendance à indemniser d avantage les préjudices moraux ( pain and suffering ) - ceux-ci représentant 40 à 50 % du montant total de l indemnité versée à une victime 54 - que les dommages issus des erreurs médicales proprement dites. Ce constat souligne parfaitement les difficultés rencontrées par le Tort Law ou par la responsabilité civile dans leur double rôle dissuasif et compensatoire. 49 CALABRESI G. : The costs of accidents, Yale University Press, COOTER R. & ULEN T. : Law and Economics, Addison Wesley, third edition, Cf. supra. 52 Patricia DANZON indique clairement que : The causes of this international increase in the number and size of malpractice claims are not well understood, DANZON ( 1990 ), p Cf. supra, p Cf. supra, p

15 A ce titre quelques éléments de réformes ont vu le jour. Aux Etats-Unis, certains Etats ont mené une réflexion afin de passer d un système de négligence donc de responsabilité pour faute à un système de responsabilité sans faute ( no-fault system ) ou encore de responsabilité stricte 55. Les Etats de la Virginie et de Floride aux Etats-Unis, mais également la Suède, la Finlande et la Nouvelle-Zélande ont adopté un système de responsabilité sans faute. Le Canada et la Grande-Bretagne considèrent actuellement ce projet. Ce système de responsabilité sans faute assure de manière systématique les indemnités ou compensations aux victimes de fautes médicales, ce qui va dans le sens de notre intuition précédemment émise concernant le fait qu une victime de fautes médicales ne peut pas rester sans indemnités. De plus, le système de no-fault permettrait de réaliser une économie sur les coûts administratifs inhérents au système judiciaire très importante. Selon COOTER et ULEN 56, une étude menée par l Université de Harvard en association avec la Harvard School of Public Health, la Medical School et la Law School indique que le système de no-liability diviserait de moitié les dépenses administratives : celles-ci passeraient ainsi de 60 à 30 % du total des montants de fonctionnement de l appareil judiciaire. Cette étude montre ainsi que les coûts du système de no-fault seraient nettement inférieurs aux montants dépensés en assurance de responsabilité médicale 57. Nous avons précédemment vu que CALABRESI propose de «minimiser le coût des accidents» et plus particulièrement le «coût social des accidents» en prônant un comportement optimal des agents. Il est vrai que la règle proposée s articule autour du concept de négligence, or nous venons de voir que cette règle est terriblement coûteuse à la fois pour le juge et le législateur et pour les victimes. Les coûts de recherche d informations sont très élevés. Un système de no-fault en revanche à le mérite de limiter ses coûts de façon très significative et se rapprocherait alors de l ambition de CALABRESI. Si le système de no-fault offre des garanties au niveau de l indemnisation des victimes d accidents thérapeutiques, il offre également des garanties en terme d incitations. La fonction dissuasive est alors respectée. En effet, COOTER et ULEN 58 supposent que le régime de responsabilité sans faute impose aux hôpitaux un meilleur contrôle des médecins salariés, et notamment ceux qui exercent une activité particulièrement risquée comme la chirurgie, l obstétrique ou l anesthésie. L idée est donc ici de réduire les risques dans le futur. Les auteurs supposent également que ce régime minimiserait l aversion au risque de certains médecins et rendrait ainsi leur métier plus «plaisant» et donc moins contraignant. Cette idée comporte certainement quelques vérités. Le régime de responsabilité sans faute tel qu il est ainsi présenté s apparente à un autre type de régime de responsabilité appelé «vicarious liability» traduit généralement comme la responsabilité déléguée ou indirecte. HAVIGURST 59 propose d introduire cette notion à la responsabilité médicale. Selon lui la responsabilité indirecte permettrait de rendre le droit médical compatible avec les réalités du marché mais serait également un élément déterminant dans l amélioration de la qualité des soins proposés COOTER & ULEN, 2000, cf. supra, p Cf. supra, p Lors de l étude, les coûts du système de no-fault étaient estimés à 900 millions de dollars dans l Etat de New- York, contre environ un milliard de dollars pour les dépenses en responsabilité médicale. 58 Cf. supra, p HAVIGURST C.C : Vicarious liability : relocating responsability for the quality of medical care, American Journal of Law and Medecine, vol.26, N 1, Cf. supra, p

16 De plus, un deuxième argument de l auteur souligne l économie des coûts de transaction réalisée : économie sur les coûts de litiges et une plus grande facilité de négociation entre les parties 61. La loi Kouchner, en validant le régime de responsabilité pour faute se démarque des réformes ainsi consenties par les pays cités précédemment. L optimalité de la règle de négligence n est ainsi pas remise en cause et la volonté manifeste de réduire les coûts de litiges absente. C est pour cette raison que bon nombre de victimes ne souhaitent pas entamer de poursuites lorsqu elles sont victimes de fautes médicales ou d accidents thérapeutiques. En revanche la loi Kouchner s est sans doute inspirée des réformes du Tort Law concernant les négociations entre les parties. En effet cette loi prévoit des accords à l amiable entre les victimes et les assurances concernées avant d entamer des poursuites judiciaires. Cependant cette loi semble se tromper d objectifs, car s il doit y avoir négociation cela doit se faire a priori avant l intervention médicale et non pas après. Si la négociation se fait après, nous ne voyons pas comment les délais de négociations et les coûts associés peuvent faire l objet d une économie. Le contrat semble offrir aux parties ( médecin patient assureur ) une meilleure visibilité dans la mesure où il est alors possible de borner les responsabilités de chacun, leurs droits et leurs devoirs. Supposer la mise en place d un contrat médical nécessite, du moins en France, une nouvelle orientation de la responsabilité civile. En effet celle-ci repose actuellement sur les articles 1382 et suivants du code civil, qui stipule que celui qui a commis une faute ou un préjudice doit le réparer. Réorienter cette vision signifie alors l abandon des articles 1382 et suivants au profit de l article 1147 qui condamne alors l inexécution du contrat, auquel cas des dommages et intérêts seraient versés. Cependant cette vision contractuelle n est pour l instant pas à l ordre du jour car les frilosités quelle suscite masque une réelle crainte et un réel désengagement du législateur vis-à-vis de toute approche de ce type, certainement en raison du caractère sacré que la médecine représente encore à ce jour ou du poids politique de l ordre des médecins. 61 Cf. supra, p

17 Ce que nous enseignent COOTER et ULEN, c est que l adoption d un système de no-fault nous conduit irrémédiablement vers une contractualisation de la pratique médicale entre le médecin et son patient 62. Il y aurait ainsi un contrat passé entre les deux parties mais également entre le patient et le fournisseur d assurance maladie dont il dépend. Cette approche contractuelle de la responsabilité médicale est reprise par ARLEN ( 2005 ) 63 qui indique que la meilleur des façons de réformer la responsabilité médicale consiste d une part à supprimer définitivement le contrôle de l Etat dans ce secteur et d autre part de permettre aux différentes parties de déterminer par contrat la portée de leur responsabilité. Un des arguments de l auteur démontre que les acteurs sont mieux informés que quiconque sur le niveau de responsabilité qui sert le mieux leurs intérêts. C est l objectif de tout contrat. Si nous avons à l origine deux parties avec des intérêts divergents, celles-ci vont opter pour une coopération et une entente afin de faire converger leurs intérêts ; le contrat est un outil économique et juridique qui permet cette convergence. L argument est donc séduisant d autant plus que l histoire, comme souvent, éclaire l économiste lorsqu il s agit de le conforter dans ses intuitions. Effectivement, l approche contractuelle telle que nous la concevons a existé. La relation entre le médecin et le patient faisait l objet d un contrat. Un contrat qui liait un prestataire de soins, le médecin, et un patient. Ce témoignage historique est remarquablement présenté par Gianna POMATA ( 1998 ) 64 dans un ouvrage où il est question de rapports contractuels dans la profession médicale. L auteur s appuie sur les textes retrouvés à Bologne et qui témoignent de l incroyable activité qui y régnait entre le XVII ème et le XIX ème siècle. Nous apprenons ainsi que le médecin et son «client» ( terme de l époque ) contractaient ensemble un échange de services : la guérison contre le paiement. Un contrat écrit été alors passé et constituait par conséquent un acte juridique. L originalité concerne les obligations du médecin : celui-ci n était généralement payé qu une fois la guérison survenue. Il est vrai que des réflexions furent alors menées pour créer des incitations chez les médecins, afin de garantir la qualité des soins. Ainsi, parmi les nombreux exemples cités par Gianna POMATA, nous apprenons qu il était à un moment question de lier le paiement de la guérison à la durée, c est-à-dire plus la guérison est longue moins cher est la prestation. L inconvénient d une telle mesure c est le risque de voir une «sélection adverse» apparaître. En effet les médecins auraient pu être amené dans ce cas à ne choisir que des patients présentant une maladie légère de façon à les guérir rapidement. Il était question également de proposer le mécanisme inverse, mais les conséquences néfastes sont les mêmes car cette fois les grands malades auraient été privilégiés par rapport aux petits. Le contrat entre le médecin et le patient a ainsi duré pendant prés de deux cents ans, jusqu à ce que peu à peu l ordre des médecins et la déontologie médicale imposent leur idéologie. Mais contrairement à ce que nous pouvons penser, la région de Bologne ne fut pas désertée par les médecins, bien au contraire. Bologne n a plus jamais enregistré autant de médecins dans la ville que depuis cette période. L afflux de médecins de tout bord se vérifiait chaque jour. L obligation de résultat n était pas un motif de fuite mais un motif d attraction. 62 Cf. supra, p ARLEN J. : Private contractual alternatives to medical malpractice, New-York University, Law and Ecomomics Research paper series, Working paper N 05-07, May 19, POMATA G. : Contracting a cure : Patients, Healers, and the Law in early modern Bologna, The Johns Hopkins University Press,

18 L approche contractuelle de la pratique médicale trouve dans cet exemple historique un fondement théorique intéressant. La seule chose qui paraît expliquer aujourd hui le refus d un tel système semble être de nature purement idéologique, refus habilement orchestré par l ordre des médecins qui s exprime ici en tant que groupe de pressions. Ces différents éléments nous conduisent finalement a nous questionner sur qui du droit ou du contrat offre les meilleures garanties et les meilleures incitations dans la relation thérapeutique, en ce qui concerne la responsabilité des parties mais également en ce qui concerne la qualité de l offre de soins. La littérature a abondamment souligné les vertus et les difficultés du clivage Tort-Law / Contract Law. ARLEN 65 ( 2005 ) reprend cette analyse et défend l idée que le Tort-Law est capable d apporter une réponse optimale dans les problèmes d incitations, car il est la forme collective la plus durable de responsabilité. Ce sentiment n est pas partagé par RUBIN 66 ( 1999 ) qui considère le contrat comme plus efficace que la responsabilité civile dans leur objectif commun d incitation et de dissuasion. L argument de RUBIN se base sur les manques d information des parties et du législateur. Effectivement nous comprenons intuitivement que le juge de même que les parties ( médecin patient assureur ) sont à la recherche d informations, et souvent à la recherche de la même information. Or, ce que nous dit RUBIN, c est que lorsqu un contrat est formé entre deux parties, le manque d informations constatées par celles-ci sera toujours inférieur au manque d informations constatées par la cour de justice représentée par le juge. Bien sûr, les parties ne disposent pas d une information parfaite lorsqu elles contractent, mais pour RUBIN, le juge dispose d un inconvénient comparatif bien plus important. Le contrat permet dans le cadre de la responsabilité médicale d apporter des garanties que le Tort-Law n offre pas. Il permet une meilleure répartition des risques, une meilleure délimitation des responsabilités, une meilleure incitation des parties et donc une meilleure indemnisation. Si nous poursuivons notre raisonnement, cela nous mène à appréhender la responsabilité médicale et la relation thérapeutique dans une perspective Coasienne. Les analyses de COASE 67 ( 1960 ) soulignent l importance des coûts de transactions dans les négociations entre les parties et apportent également un séduisant remède aux externalités. COASE adopte une attitude anti-interventionniste dans la résolution des externalités en supposant que le marché permet de les résoudre efficacement grâce à une allocation optimale des ressources. Le marché des droits à polluer prend alors toute sa dimension. Il s agit également de pouvoir «internaliser les externalités» en négociant les externalités afin de parvenir au but ultime de l analyse économique du droit : minimiser le coût social. Dans ce cadre nous devinons qu un élément de réponse aux externalités serait de pouvoir les négocier contractuellement. C est ce que proposent les marchés de droit à polluer, nous l avons dit. Cette forme de relation contractuelle apporte une meilleure réponse que le droit de la responsabilité civile, qui lui adopte une vision de type pollueur-payeur, et qui n offre de surcroît aucune incitation pour les parties. 65 Cf. supra, p RUBIN P.H : Courts and the Tort Contract boundary in product liability, Emory University Department of Economics, COASE R. The problem of the social cost, Journal of Law and Economics, 3 ( 1 ),

19 Dans le domaine médical, internaliser une externalité revient donc au médecin de prendre des niveaux de précautions optimaux afin de ne pas être déclarer comme étant «négligent» dans sa profession. Or, si nous partons de l hypothèse que le contrat offre de meilleures incitations et de meilleurs résultats que le Tort-Law, adopter une approche contractuelle basée sur une perspective Coasienne reviendrait dans ce cas à admettre que le médecin et son patient puissent négocier les externalités inhérentes à la pratique médicale. Il s agit en somme d allouer au médecin des «droits de préjudices thérapeutiques» 68 prédéfinis dans le contrat, moyennant à ce moment là une obligation de résultat. L argument repose sur le constat que, de toute évidence, les patients sont victimes quotidiennement de fautes médicales, dont la plupart ne font l objet ni d une sanction civile, ni d une indemnisation de la part de la responsabilité civile et des cours de justice. Donc dans ce cas n est-il pas préférable de négocier directement avec le médecin des «erreurs» ou effets secondaires autorisés, sachant que celui-ci doit rechercher le but des deux parties, c est-à-dire la guérison? Mais il est évident que cette approche, sans doute provocante, se heurte à une dimension psychologique, est soulève la question de savoir si nous sommes prêts à concevoir des blessures contractuelles volontaires de la part de nos médecins à des fins de guérison. 4 Responsabilité médicale, assurance, et qualité des soins 4.1 La responsabilité civile médicale et le secteur assurantiel Etudier de près le marché assurantiel de la responsabilité civile médicale nous guide vers un constat surprenant. Aussi bien en France qu ailleurs, les compagnies d assurances ne font aucune distinction entre le marché de la responsabilité civile générale et celui de la responsabilité civile médicale. Il est donc impossible pour une personne extérieure à la compagnie concernée de connaître le montant généré par la responsabilité civile médicale, nous devons tout au plus nous contenter d un cumul annuel des cotisations versées, englobant tous les spécialistes et toutes les compagnies d assurances. Selon la Fédération française des sociétés d assurances 69 ( FFSA ), le chiffre d affaires généré par la responsabilité civile ( toute spécialité confondue ) est de 2,9 milliards d euros pour l année 2004, soit 1,8 % du chiffre d affaires total. Pour faire une brève comparaison avec les Etats- Unis, ceux-ci enregistrent environ 21 milliards de dollars de primes reversées aux assurances dans le domaine de la responsabilité civile médicale et seulement médicale Le terme peut paraître maladroit mais son objectif est d illustrer seulement l idée générale. 69 Fédération française des sociétés d assurances : L assurance française en 2004 : les données clés, rapport Cf. MILLER D. ( 2003 ) cité supra. 19

20 La faiblesse des montants présentés par rapport au cumul explique peut-être le désintérêt des compagnies d assurances de distinguer la responsabilité civile générale de la responsabilité médicale ou cela exprime peut-être une volonté manifeste de camoufler des données. Ce constat est d autant plus surprenant qu il concerne également des pays comme l Angleterre ou les Etats-Unis, où les montants générés par l assurance de responsabilité civile médicale sont englobés dans l assurance de responsabilité civile générale. Il est donc très difficile pour les observateurs de réaliser une estimation correcte du marché de la responsabilité civile médicale dans le secteur assurantiel. Nous nous contenterons ainsi des seuls chiffres disponibles, c est-à-dire des montants des primes d assurances versées par les différents spécialistes et des rares analyses existantes. Nous avons observé plus haut que les primes d assurance connaissent une croissance vertigineuse depuis quelques années en France, et depuis le milieu des années 1970 aux Etats-Unis. A titre comparatif, aujourd hui un chirurgien américain dépensera au maximum dollars par an pour s assurer en fonction de l Etat dans lequel il se situe tandis qu en France le même chirurgien payera dans quelque mois euros, et peut-être même un jour euros selon l ONIAM 71.. Cette différence de montant peut s expliquer de deux façons. La première raison concerne la multiplicité des litiges aux Etats-Unis qui augmente de ce fait les montants d indemnisation, ce qui amène les assureurs à débourser davantage d indemnités, le phénomène est mécanique. Les assureurs vont augmenter les primes d assurance de manière automatique. La seconde explication est le prolongement de la première dans la mesure où il est question ici du risque. Si les spécialistes sont plus souvent condamnés et les indemnités versées aux victimes de plus en plus importantes, l assureur va considérer que le spécialiste qui cotise chez lui devient quelque part un «mauvais risque» et que ce nouveau statut doit faire l objet d une revalorisation de sa police d assurance. En général, nous constatons que dans le domaine de la chirurgie, de l obstétrique et de l anesthésie les primes d assurance explosent. Considérer le risque, c est le cœur du métier de l assureur. Il n est pas question de présenter ici l historique de l émergence de l assurance mais il est tout de même fondamental d en comprendre les principes : l assureur est un spécialiste qui offre un service. Ce service consiste à proposer à des individus une couverture contre l aléa qui bien souvent occasionne des dégâts considérables sur le plan financier ou humain. L assureur est un spécialiste qui va ainsi calculer les risques et proposer une prime ou une police d assurance aux usagers. Cette prime d assurance est une cotisation qui doit être payée par les usagers ou les clients afin qu ils puissent se couvrir du risque. Nous comprenons que la prime calculée par l assureur prend en compte une série de paramètres par exemple liés à l activité du client. Ces paramètres sont des informations privées que seul l assureur détient et c est à partir de ces informations qu il va établir une grille de cotisations. Concernant la responsabilité civile médicale, les assureurs réagissent selon le même principe ; ils prennent en compte l activité et la spécialité de chaque médecin et déterminent le risque associé, cela explique pourquoi nous observons des écarts de primes d assurances entre les spécialités. Le contrat proposé est alors un contrat d adhésion que le médecin accepte ou pas. Un élément important : seul l assureur calcul la prime d assurance de son client, or, que se passe-t-il si le juge interfère dans cette relation? 71 Cf. supra. 20

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