RAPPORT DE L AVANT-PROJET DE LOI ORGANIQUE SUR LA SANTÉ SEXUELLE ET REPRODUCTIVE ET L INTERRUPTION VOLONTAIRE DE GROSSESSE

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1 RAPPORT DE L AVANT-PROJET DE LOI ORGANIQUE SUR LA SANTÉ SEXUELLE ET REPRODUCTIVE ET L INTERRUPTION VOLONTAIRE DE GROSSESSE CONTEXTE En date du 25 mai 2009 le texte de l Avant-projet de Loi organique sur la santé sexuelle et reproductive et l Interruption volontaire de grossesse, envoyé par le Ministère de la Justice, a été inscrit dans le Registre du Conseil Général du Pouvoir Judiciaire (CGPJ), aux fins de l émission du rapport obligatoire. La présentation de l Hon. Rapporteur M. Claro José Fernández- Carnicero González ayant été désignée à tour de rôle, et le Rapport ayant été soumis à l approbation du Comité des Études et Rapports lors de sa réunion du 2 juillet 2009, et sans avoir obtenu une majorité suffisante pour approuver le rapport, il a été décidé de nommer un nouveau rapporteur. Cette fonction correspondait par tour de rôle à l'hon. Rapporteuse Mme Margarita Uria Etxebarria. La Commission des Études et Rapports, lors de sa réunion en date du le 15 juillet 2009, a approuvé le présent rapport et a décidé de le transmettre à l Assemblée plénière du Conseil Général du Pouvoir Judiciaire. 1

2 CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LA FONCTION CONSULTATIVE DU CONSEIL GÉNÉRAL DU POUVOIR JUDICIAIRE I. Dans le respect des dispositions des paragraphes e) et f) de l'art de la Loi Organique du Pouvoir Judiciaire, le Conseil Général du Pouvoir Judiciaire est tenu d informer des avant-projets de lois et des dispositions générales de l'état et des Communautés autonomes concernant, en tout ou en partie, parmi d autres questions exposées par la disposition juridique visée ci-dessus, les «[r]ègles de procédure ou celles concernant des aspects juridiques et constitutionnels de la protection devant les tribunaux ordinaires de l exercice des droits fondamentaux et de tous les autres qui concernent la constitution, l'organisation, le fonctionnement et l'administration des Cours et Tribunaux», ainsi que les «[l]ois pénales et règles concernant le régime pénitentiaire.» Ayant à l esprit ce que précède, et dans le souci d une interprétation correcte de la portée et du sens donnés au pouvoir consultatif établi en faveur de ce Conseil, et considérant le contenu de l avant-projet envoyé à cet organe, le rapport émis doit se limiter à l examen et à la portée des règles de fond ou de procédure incluses spécifiquement, en évitant toute considération sur des questions ne relevant pas du pouvoir judiciaire ou de l'exercice de la fonction juridictionnelle qui lui est conféré. Ainsi, les dispositions visées au Chapitre I du Titre Deuxième de l avant-projet, relatives aux conditions de l'interruption volontaire de grossesse, à la procédure pour obtenir le consentement et aux aspects pénaux découlant du projet de réforme, sont analysées. 2

3 Nonobstant ce qui précède, conformément au principe de la coopération entre les organes constitutionnels, ce Conseil a l habitude de noter l opportunité de faire dans ses rapports d'autres considérations portant, notamment, sur des questions de la technique législative ou au niveau terminologique, afin de contribuer à l'amélioration de la correction des textes normatifs et, par la suite, à son applicabilité effective dans les procédures judiciaires, dans la mesure où ce sont les juridictions qui, en dernier ressort, doivent appliquer ultérieurement les règles soumises à l avis de ce Conseil, une fois elles seront approuvées par l organe compétent. II CONTENU ET STRUCTURE DU PROJET L Avant-projet se compose de l Exposé des Motifs, vingt-trois articles, structurés en un Titre préliminaire, deux Titres, une Disposition additionnelle unique, une Disposition dérogatoire et cinq Dispositions finales. Le Titre préliminaire, intitulé Dispositions générales, se compose de quatre dispositions consacrées, successivement, à l objet de la loi, aux définitions de «santé», «santé sexuelle» et de «santé reproductive», aux principes et le champ d application, et à la garantie de l'équité. Le Titre premier, De la santé sexuelle et reproductive, comprend quatre Chapitres, matériellement programmatiques, qui réglementent : i) Les Politiques publiques en matière de santé sexuelle et reproductive (articles 5 et 6), se rapportant aux objectifs de 3

4 l intervention des autorités publiques et des activités informatives et de sensibilisation. ii) Les Mesures dans le domaine de la santé (articles 7 et 8), relatives à l assistance médicale de la santé sexuelle et reproductive et à la formation des professionnels de la santé. iii) Les Mesures dans le domaine de l'éducation (articles 9 et 10), consacrées à l'intégration de la formation en matière de santé sexuelle et reproductive, et aux activités de formation. iv) La Stratégie nationale pour la santé sexuelle et reproductive (art. 11). Le Titre deuxième contient le noyau essentiel de l avant-projet de Loi organique, et il a un véritable caractère normatif au niveau matériel. Ce Titre est intitulé De l'interruption volontaire de grossesse et s'articule en deux chapitres -qui comprennent la plupart des dispositions de l avant-projet-, les articles 12 à 23. i) Le Chapitre I, Conditions de l'interruption volontaire de la grossesse (articles 12 à 17), concerne le régime pour les situations d'interruption volontaire de grossesse, les conditions et les exigences prévues à cette fin. De même, le Chapitre prévoit la garantie d accéder à l'interruption volontaire de grossesse, les conditions communes contraignantes, l'interruption de grossesse à la demande de la femme, l interruption pour des raisons médicales, le Comité Clinique et le contenu des informations préalables au consentement de l'interruption volontaire de grossesse. 4

5 ii) Le Chapitre II, Garanties de l'accès au service, réglemente le service et les mesures visant à assurer la fourniture de services de santé, la protection de la vie privée et la confidentialité, le traitement des données, l'accès et le transfert de données à caractère personnel et l annulation des données. En ce qui concerne les Dispositions suivant les articles : i) La Disposition additionnelle unique confie à État l'exercice de la Haute inspection comme fonction pour garantir et vérifier le respect effectif, dans tout le Système national de santé, des droits et prestations reconnus par la loi. ii) La seule Disposition dérogatoire, abrogeant l'article 417 du Code pénal. iii) La Première disposition finale, portant modification de l article 145 du Code pénal, auquel s ajoutent deux nouveaux paragraphes (points 3 et 4). iv) La Deuxième disposition finale, portant modification de l article 9.4 de la Loi 41/2002, du 14 novembre, s occupe essentiellement de réglementer l'autonomie du patient et les droits et obligations en matière d'information et de documentation clinique. v) La Troisième disposition finale stipule quelles sont les dispositions qui ont une valeur organique. vi) La Quatrième disposition finale habilite le gouvernement à approuver ou modifier les dispositions réglementaires nécessaires pour l'élaboration et l'application de la loi, et donc la période de validité des dispositions 5

6 vii) réglementaires actuelles à cet égard, s étend jusqu à ce que ledit développement réglementaire entre en vigueur. Le Cinquième disposition finale établit une vacatio legis de quatre mois à compter du jour suivant celui de sa publication dans le BOE pour l'entrée en vigueur de la loi. Le texte de l avant-projet a été accompagné du Mémoire Explicatif et Mémoire Économique pertinents, ainsi que du rapport obligatoire sur l Impact de genre prescrit par l'article 22 de la Loi du gouvernement. III. EXAMEN DE L AVANT-PROJET 1. Considérations générales sur le contenu de l avant-projet Selon les termes du Mémoire Explicatif, l objectif de l avant-projet est de «réglementer l'intervention des autorités publiques en matière de santé sexuelle et reproductive, en abordant les questions concernant les politiques publiques et l'intégration des nouveaux services de d assistance médicale, ainsi que tout ce qui concerne l'autonomie personnelle, en établissant une nouvelle réglementation de l interruption volontaire de grossesse en dehors du Code pénal. Ainsi, cette réglementation favorise l harmonisation, conformément au modèle de réglementation le plus étendu dans les pays de notre contexte politique et culturel, des droits des femmes à l autonomie et à la vie privée et l obligation constitutionnelle de protéger la vie prénatale». 6

7 Dans la poursuite de ces objectifs, l avant-projet introduit dans l ordre juridique espagnol un régime établissant des délais pour pratiquer l IVG au cours des premières semaines de grossesse, en particulier les quatorze premières semaines. Ce régime repose sur la décision de la femme basée sur le consentement éclairé, et coexiste avec un régime de motifs thérapeutique et eugénique qui, suivant le modèle actuel, font l'objet d une réforme. Le modèle ainsi prévu approche la législation espagnole dans ce domaine à celle de la plupart des pays voisins, où le délai établi va de 12 semaines (en Allemagne, Belgique, Bulgarie, Danemark, Finlande, France, Grèce, Norvège) et 14 semaines, notamment (90 jours à compter de la conception, selon la loi italienne nº 194 du 22 mai 1978, et 18 semaines selon la loi suédoise modifiée en 2007). Le modèle est accompagné d un système d informations fermé et strict, structuré, avec des libellés différents, lors de la vérification d un risque grave pour la vie ou la santé de la femme enceinte, ou de l'existence d'anomalies fœtales graves, ou extrêmement grave; dans ces cas, le délai établi pour pratiquer l IVG est d environ 22 et 24 semaines de gestation. Cependant, le délai en Grande-Bretagne est porté jusqu à 24 semaines, et il est même possible de le prolonger si l intervention est nécessaire pour sauver la vie de la mère, pour prévenir des dommages graves au niveau physique ou mentale de la mère, ou s'il existe un risque important pour le fœtus d'anomalies ou de dommages physiques ou mentaux qui entraîneraient un handicap grave. Portugal met en place un régime de différents délais selon le motif: la femme est libre de choisir dans les premières 10 semaines de grossesse, 12 semaines lorsqu il y a danger de mort, risque grave de lésions irréversibles ou lorsque la santé physique ou mentale de la femme est en danger, 16 semaines pour les cas de crime de viol, et 24 7

8 lorsqu'il y a des raisons qui permettent de prévoir que le foetus souffrira d'une maladie grave ou d une malformation congénitale qui ne peuvent pas être traitées. L'Allemagne conserve le motif criminologique pour les cas où la femme enceinte a été victime d infractions sexuelles, ainsi que le motif médical lorsque la vie ou la santé physique ou mentale de la mère (indication «maternelle») ou du fœtus (indication «embryonnaire») sont en danger. Un délai de 22 semaines est visé pour les cas des femmes enceintes qui se trouvent dans une «situation de nécessité», c est-à-dire, celle où la mère est obligée à faire de grands sacrifices pour continuer la grossesse. Dans ce cas, la femme enceinte doit également se conformer à l'obligation d'obtenir le certificat de conseil. Dans le cas de l'autriche, en plus du délai établi pour le premier trimestre, et les motifs thérapeutiques et eugéniques, l on prévoit le cas où l âge de la mère soit inférieur à 14 ans au moment de la conception. En Finlande, il y a une disposition similaire mais qui vise les mineures de 17 ans, ou majeures de 40, si elles ont déjà eu quatre enfants. Des exceptions à cette tendance générale sont les Pays-Bas, qui ne visent qu un délai fixé à 24 semaines et la justification est que celui c est le moment où le foetus est viable pour la vie indépendante hors de l'utérus de la mère, et au-delà de ce moment l avortement est considéré comme une infraction visée au Code pénal ; ou la Pologne, où, bien au contraire que les Pays-Bas, il existe un système strict de motifs. En revanche, le système canadien, basé sur la jurisprudence de la Cour Suprême qui a progressivement élargi, depuis 1988, les limites de permission de l IVG, c est un des pays qui impose moins de restrictions légales dans son application, et reconnaît l accès au système aux femmes mineures de 12 ans sans besoin de l autorisation paternelle, ou la présence des parents, sur la base d une jurisprudence de la Cour qui, 8

9 depuis 1989, a nié le droit des parents d éviter l IVG, et reconnaît le droit des femmes à être les seules à prendre une décision. L avant-projet suit, également, la tendance générale des pays voisins en incluant la pratique de l IVG parmi les prestations sanitaires à la charge de la santé publique (comme c'est le cas de Belgique, Canada, Danemark, France, Grande-Bretagne et les Pays-Bas, tandis qu en Allemagne seulement sont publiques les interventions qui se conforment aux motifs, mais non pas celles du régime de délais, sauf si la situation financière de la femme lui empêche d accéder à l IVG. Ce modèle est aussi appliqué en Autriche, et en d autres régimes juridiques l intervention est à la charge de la sécurité sociale lorsque l IVG est pratiquée dans un établissement), ce qui assure l égalité d accès à l IVG et garantit que l intervention soit pratiquée conformément aux exigences et conditions de santé nécessaires, comme le demandent les organisations internationales et les conférences tenues au sujet des droits des femmes. En ce sens, l'expérience française est assez remarquable parce que l inclusion de la réglementation de l IVG dans le Code de Santé Publique a été précoce (en 1975, lorsque la Loi du 17 janvier, dite "Loi Veil", a été approuvée), car il a été considéré que cette intervention, qui concerne les femmes de façon particulière, ne peut dépendre d un régime de garantie sanitaire différent du reste des interventions, lorsqu elle est réalisée dans les termes juridiques établis. En outre, l avant-projet inclut dans l ordonnancement juridique espagnol les dernières recommandations des organisations internationales sur cette question. Et, s'il est vrai qu aucun traité international signé par l Espagne, et par conséquent intégré dans le droit 9

10 interne espagnol comme établit l article 96.1 CE, reconnaît l existence de l IVG, et que les références s y rapportant se trouvent dans des textes internationaux ayant une nature qui vise à conseiller la politique des États et à offrir des recommandations, ces textes, même sans être contraignants, occupent une position importante dans le droit à l'échelle internationale. D'une part, parce qu ils sont l'expression de l'accord des États, et dans cette mesure, le résultat de leur avis. Ainsi, dans la mesure où l Espagne a participé à de telles organisations et conférences internationales, et a parrainé les conclusions par son approbation, il semble que le législateur devrait tenir compte de ces faits lors de l instauration de l ordonnancement à ce sujet. D'autre part, chacun sait la difficulté d adopter des décisions contraignantes à caractère général et spécifique dans le cadre international, étant donné que l accord de tous les États souverains est nécessaire. Par conséquent, dans un domaine aussi sensible aux différences entre les états tels que le sont la reconnaissance et le respect des droits des femmes, les organisations internationales et les conférences convoquées et tenues expressément à ces fins se trouvent dans une position reconnue. Cette reconnaissance doit être étendue à leurs recommandations et déclarations qui, pour ce qui nous intéresse ici, aident à promouvoir le besoin d offrir des informations et une éducation sexuelle, à prévenir les grossesses non désirées, à ne pas utiliser l'ivg comme méthode de contraception, et, dans les États où la pratique de l'ivg est légale, pour certaines situations et si les conditions et exigences sont remplies, à ce que l'etat établisse une procédure permettant leur efficacité et que l'égalité dans l'accès et la pratique de l IVG avec des garanties soit assurée, que ce soit dans un établissement public ou privé, désigné à cette fin, mais en tout état de cause avec la participation nécessaire du personnel spécialisé des services de santé. 10

11 D un point de vue différent, il convient de noter que l avant-projet de rapport soumis à l avis du Conseil se conforme à la réserve de loi organique nécessaire pour la réforme des dispositions pénales concernées (ex art. 81 CE). Il doit également être noté que cette question incombe à l'état conformément aux dispositions visées à l'art , à savoir, la réglementation des conditions de base garantissant l'égalité dans l'exercice des droits ; à l'art , relatif aux compétences en matière de législation pénale, et à l'art , qui réserve à l'état la compétence concernant les bases et la coordination générale des services de la santé, sans préjudice de l action éventuelle des Communautés autonomes en matière de santé là où elles ont des compétences en matière de services de la santé. Toutefois, il convient de noter que l'importance de l Avant-projet conseille d introduire des mécanismes de collaboration et de coopération plus spécifiques que la référence à la fonction de la Haute inspection qui est réservée à l État, afin d'assurer l égalité des conditions pour accéder au service de la santé d IVG dans les différentes communautés autonomes, afin d'éviter les inégalités qui peuvent découler de l inefficacité du texte et de l'incertitude juridique et qui, en même temps, ont une importance particulière dans ce domaine. Enfin, et d un autre point de vue, le texte proposé Le texte proposé inclut des termes parfois vagues, indéterminés, évaluables à partir de paramètres autres que les juridiques, qui introduisent un degré élevé d indétermination tant pour l'interprète comme pour la personne qui applique la règle. En ce sens, il serait souhaitable d effectuer une révision du libellé, notamment des dispositions contenues dans le Titre préliminaire et le Titre premier, afin de clarifier le texte et d établir pour ses contenus des limites précises en accord avec le principe de sécurité juridique établit par l article 9.3 de la Constitution. 11

12 Bien que l on reviendra sur se sujet ci-après dans ce rapport, il y a lieu de constater la pertinence d inclure dans l'exposé des motifs une explication et une justification des raisons sur lesquelles se basent les délais établis à l Avant-projet (14 et 22 semaines), ainsi que d inclure dans l'art. 2, relatif aux définitions, quelques notions qui n ont pas été abordés et dont la définition légale s avère nécessaire pour garantir la sécurité juridique de la règle, comme c'est le cas, parmi d'autres, des termes «anomalie grave», «maladie incurable», ou «anomalie incompatible avec la vie». Le présent rapport traitera cette question ultérieurement, il suffit maintenant de la mentionner. 2. Interruption volontaire de grossesse dans l avant-projet Toute analyse de l Avant-projet doit nécessairement tenir compte de l art. 15 CE (Constitution Espagnole) et de la jurisprudence constitutionnelle établie aux effets de son interprétation, et en particulier en ce qui concerne ce cas, celle exprimée dans l'arrêt 53/1985, dont la question essentielle, comme a indiqué le Tribunal constitutionnel, se basait sur «la portée de la protection constitutionnelle de "l'enfant à naître"» (fondement juridique 3). D'autre part, l on est bien conscients que l IVG constitue, comme l a exprimé le Tribunal, «un cas extrême dans le domaine du droit ; tout d'abord, parce que le lien naturel de l enfant à naître avec la mère crée une relation d une nature spéciale sans équivalent dans aucun des comportements sociales, et deuxièmement, parce qu il s agit d un sujet qui touche de très près les idées, les croyances et les convictions morales, culturelles et sociales» (f.j. 1 du STC arrêt du Tribunal constitutionnel 53/1985). Cet arrêt a été prononcé à l'occasion de l avant-projet de loi organique pour la dépénalisation de l'ivg dans trois cas, qui a été 12

13 adopté comme loi organique de réforme du Code Pénal en 1985 et qui introduit dans l ordonnancement juridique espagnol ledit régime appelé de motifs (criminologique, thérapeutique, et eugénique), constitue une référence essentielle sur ce sujet, bien qu il doit être mentionné que son caractère se limite à l objet qui a soulevé le recours (préalable, donc) d inconstitutionnalité au cours duquel l arrêt a été prononcé, qui ne comprenait pas une situation de délai comme celle visée à cet avantprojet soumis à l avis du Conseil, et la question est donc restée non jugée étant donné la portée expressément limitée de cette déclaration dans une procédure de constitutionnalité à son objet. Cependant, l arrêt contient des déclarations qui ont un caractère plus général par rapport au sujet examiné, qui ont été réitérées par le Tribunal dans d autres occasions, et qui doivent être prises en compte, à savoir : 1. Le droit à la vie «est une valeur supérieure de l'ordonnancement constitutionnel» et constitue un droit fondamental, essentiel et capital par rapport au présupposé ontologique du reste des droits (f.j. 3) 2. Cette valeur est étroitement liée à «la valeur juridique fondamentale qui est la dignité humaine» (f.j. 3) 3. Il n y a pas lieu de considérer l'enfant à naître comme bénéficiaire du droit à la vie, mais la vie de l'enfant à naître «est un bien juridique constitutionnellement protégé par l'article 15 de notre règle fondamentale» (f.j. 7). 4. Au cours du processus de développement vital, la naissance est, bien sûr, un fait particulièrement important, mais préalable à celui-ci «le moment où l'enfant à naître est déjà susceptible de vivre une vie autonome par rapport à la mère». Ce critère de viabilité est repris dans l'arrêt 212/1996, qui a tranché sur le recours d inconstitutionnalité interposé contre la loi 42/1988 du 13

14 28 décembre, sur le don et l'utilisation d'embryons et de fœtus humains ou de leurs cellules, tissus ou organes, et a refusé aux embryons et fœtus dont la loi se réfère, en fonction du critère de non-viabilité pour la vie autonome, la protection accordée par l'art. 15 CE à l enfant à naître, en rappelant en même temps qu il n est pas bénéficiaire du droit à la vie, mais qu il constitue un bien juridique sous la protection constitutionnelle. 5. La protection constitutionnelle de l'enfant à naître est basée sur la reconnaissance que l embryon est un bien juridique constitutionnellement protégé, qui «implique pour l'état, avec un caractère général, deux obligations: celle d éviter l interruption ou l entrave du processus naturel de la grossesse, et celle d établir un système juridique pour défendre la vie qui représente une protection efficace de celleci et qui comprenne aussi, étant donné la nature essentielle de la vie et en tant que garantie ultime, les règles de droit pénal. Cela ne signifie pas que cette protection doit revêtir un caractère absolu, puisque, tel est le cas de tous les biens et droits constitutionnellement reconnus, dans certains cas elle peut être soumise à des contraintes» (f.j. 7). 6. Outre la valeur de la vie humaine, la Constitution espagnole reconnaît la valeur juridique essentielle de la dignité humaine, qui est «étroitement liée au libre développement de la personnalité (art. 10) et aux droits à l'intégrité physique et morale (art. 15), à la liberté d idées et de croyances (art. 16), à l'honneur, à la vie privée et familiale et à son image (art. 18,1).» 7. Le sens et le contenu constitutionnels de ces principes permet de considérer la dignité comme une «valeur spirituelle et morale inhérente à la personne, qui se manifeste 14

15 particulièrement dans l autodétermination consciente et responsable de la propre vie et qui devrait être respecté par les autres». Cette dignité, qui s'étend à toutes les personnes, a une spécificité propre à la femme, de sorte que lesdits droits se matérialisent aussi «dans le champ d application de la maternité, des droits que l'état doit respecter et dont l'efficacité doit contribuer, dans les limites imposées par l'existence d'autres droits et biens également reconnus par la Constitution» (fondement juridique 8). 8. Par conséquent, le législateur devrait envisager des situations de conflit, en particulier dans le champ d application des prescriptions pénales, comme les cas où la vie de l'enfant à naître, qui est constitutionnellement protégée, est contraire à des droits tels que la vie et la dignité de la femme, une situation qui ne saurait être comparé à aucune autre, compte tenu de la relation entre le fœtus et la femme enceinte et des biens et droits concernés, est qui a des «caractéristiques singulières, qui ne peuvent être visées seulement de la perspective des droits de la femme ou de la protection de la vie de l'enfant à naître» (fondement juridique 9). 9. Par conséquent, il est particulièrement nécessaire, étant donné qu aucune des deux perspectives à un caractère absolu, de pondérer les biens et les droits en fonction de la situation envisagé, et tenter de les harmoniser si possible ou, en cas contraire, préciser les condition et les exigences qui pourraient faire prévaloir l un des deux cas.» (fondement juridique 9). 10. Le législateur «qui doit garder à l'esprit l exigence raisonnable d un certain comportement et la proportionnalité des peines en cas de non-respect, peut également s abstenir de prononcer une sanction pénale pour des comportements qui 15

16 pourraient représenter, objectivement, une charge trop lourde, sans préjudice, le cas échéant, que le devoir de protection de l État subsiste en ce qui concerne le bien juridique dans d'autres champs d application». Cette attitude est maintenue dans des arrêts ultérieurs, en particulier dans les arrêts 212/1996 et 116/1999 dans lesquels le Tribunal affirme catégoriquement que «la protection pénale des droits fondamentaux, ou de certains biens constitutionnels, ne peut prétendre revêtir un caractère absolu (...), sauf certains cas extrêmes, il n y a aucun doute sur la compétence du législateur pour déterminer quelle protection pénale devrait être fournie aux biens et droits des citoyens, d'autant plus que cette tâche devrait être inspirée par le principe d'intervention minimale, lequel, dans un sens, fait de la garantie pénal criminelle la garantie ultime des droits» (f.j. 16). Or, sans pour autant impliquer aucune déclaration sur l éventuelle constitutionnalité de l avant-projet, car cette compétence incombe, le cas échéant, au Tribunal Constitutionnel, il n'est pas possible de déduire, des déclarations de cet organe, l'incompatibilité constitutionnelle de l'introduction d'un régime de délais pour pratiquer l IVG dans notre ordonnancement juridique. L avant-projet prévoit une nouvelle réglementation de l'ivg, suivant le modèle le plus répandu dans les pays voisins, dont l innovation principale est la prévision dans l art. 14 d un régime de délais permettant de pratiquer l IVG «dans les quatorze premières semaines de grossesse à la demande de la femme enceinte, pourvu que les exigences suivantes soient remplies» ; fournir «à la femme enceinte les informations, par écrit et dans une enveloppe fermée, sur les droits, les prestations et les aides publiques de soutien à la maternité», et que «l intervention pourra être pratiquée après un 16

17 délai d au moins trois jours à partir du moment où les informations cidessus mentionnées sont fournies à la femme enceinte», qui coexiste avec un régime de motifs de l IVG «pour des raisons médicales» visé à l'art. 15 et qui réforme la réglementation en vigueur des motifs en établissant que : «À titre exceptionnel, la grossesse pourra être interrompue pour des raisons médicales dans l une des circonstances suivantes : a) Ne pas excéder les vingt-deux semaines de grossesse et lorsqu il existe un risque sérieux pour la vie ou la santé de la femme enceinte, et que ce fait soit constaté par écrit dans un avis émis avant l intervention par deux médecins experts autres que celui qui la pratique ou la conduit. En cas d urgence où la vie de la femme enceinte est en danger, l avis n est pas indispensable. b) Ne pas excéder les vingt-deux semaines de grossesse et lorsqu il y a un risque de graves anomalies du fœtus et ce fait soit donc constaté par écrit dans un avis émis avant l intervention par deux médecins, autres que celui qui pratique ou conduit l intervention. c) Lorsque des anomalies fœtales incompatibles avec la vie sont détectées et constatées par écrit dans un avis émis préalablement par deux médecins spécialistes autres que celui qui pratique l intervention, ou lorsque le fœtus soit atteint d une maladie extrêmement grave et incurable au moment du diagnostic et que ce fait soit confirmé par le comité clinique, qui est chargé dans ce cas d autoriser l interruption à la demande de la femme enceinte.» Il ressort du texte de l avant-projet, et en ce qui concerne le régime de délais introduit par l'art. 14, que le projet ne réduit pas les conflits entre les droits et les biens juridiques aux termes de liberté absolue et inconditionnelle de la femme et de la vie de l'enfant à naître, mais qui ouvre la possibilité de, pour un certain délai, et toujours sous 17

18 réserve de certaines conditions et exigences, faire prévaloir les droits de la femme en cas de conflit entre les droits de la femme liés à sa dignité, comme l'a mentionné le Tribunal constitutionnel. Ces droits sont plus spécifiquement la liberté, la dignité et le développement de la personnalité, le droit à la vie privée et familiale, et la liberté idéologique et religieuse, et le bien juridique protégé. Cette prévalence est étroitement liée à la viabilité de l enfant à naître ; de sorte que cette prévalence se réduit progressivement à mesure que la grossesse avance, de sorte qu à partir des vingt-deux semaines de grossesse l IVG n est pas légale, à l exception du motif eugénique le plus grave relatif à l'existence d'anomalies incompatibles avec la vie et/ou une maladie extrêmement grave et incurable. Bien que cette interprétation de l avant-projet ressorte du texte proposé, elle n'est pas expliquée dans l'exposé des motifs. Et bien qu il soit vrai que les exposés des motifs sont dépourvus de contenu normatif, ils ont sans doute une valeur importante pour connaître les arguments du législateur, ainsi que le but et les objectifs de la règle, et évaluer si elle est appropriée ou pas, et même, le cas échéant, son opportunité. En outre, dans ce cas il est particulièrement important, compte tenu de la sensibilité de ce sujet et la nécessité que le législateur explique la pondération, la justification et la proportionnalité nécessaires pour aborder la question. Notamment lorsque le manque d'explication s ajoute à l'utilisation de termes vagues, juridiquement imprécis, qui provoquent la confusion et l'incertitude juridique. En ce sens, l avant- projet ne semble pas proposer un droit subjectif à l IVG, mais garantir l égalité dans l accès à cette prestation, ce qui est très différent et qui s explique et justifie conformément aux principes d'égalité et d'universalité dans l'accès aux services de santé en général, ainsi que par la demande constante d'égalité dans les conditions d'accès aux services d IVG qui a été manifestée par diverses 18

19 organisations et conférences internationales qui ont compté avec la participation d Espagne ces dernières années. Quelques bons exemples de ces activités concernant les droits des femmes sont le Rapport sur la santé et les droits sexuels et génésiques du Parlement européen, élaboré à partir du projet qui a été présenté par la Commission des droits de la femme et de l'égalité des chances le 2 avril 2002, ou à la Résolution 1607 (2008) de l'assemblée parlementaire du Conseil de l'europe, intitulée Accès à un avortement sans risque et légal en Europe, qui souligne le fait que les états où l IVG est visée par la loi, «ne remplissent pas toujours les conditions garantissant aux femmes l accès effectif à ce droit». D'autre part, et sans préjudice de l'approfondissement ultérieur, le fait d établir un régime de délais n'implique pas l absence de la protection pénale de la vie de l enfant à naître, qui constitue un bien juridique, mais seulement, dans les limites de la politique criminelle que l État doit établir, une renonciation à la sanction pénale pour un délai de temps spécifique et limitée, quatorze semaines, et ainsi de même une renonciation à l imposition de sanctions pénales plus sévères aux femmes qui ne se conforment pas aux exigences de la loi pour pratiquer l IVG. Cette renonciation est sous-tendue par l idée de la convenance d agir avec la femme plutôt que d'agir contre elle, étant donné sa situation particulière. Cependant, ce qui est exprimé dans l'exposé des motifs aurait dû être expliqué de façon claire, en exposant aussi la raison pour laquelle le délai est fixé à quatorze semaines, et à vingt-deux lorsqu il y a des motifs thérapeutiques et eugéniques. Pour analyser les articles 14 et 15, il est indispensable de prendre en considération les articles 16 et 17, car ils visent les mesures et les procédures qui peuvent être comprises en tant que garanties de la 19

20 protection de la vie de l'enfant à naître, à savoir, le contenu de l'information préalable au consentement de l'interruption volontaire de grossesse prévu à l art. 17, le respect du délai d'au moins trois jours, conformément aux dispositions de l'art. 14 b), et l appel et l intervention du Comité clinique visés à l'art. 16, qui font partie de l avant-projet soumis à l avis du Conseil. Ces dispositions ont pour fonction de préciser les conditions et les exigences dans les quelles l on peut accorder, conformément à l avantprojet, une plus grande importance à l un des droits et biens impliqués dont la pondération a été effectuée. Dans cette optique, il convient maintenant d'analyser les garanties visées à l Avant-projet qui concernent la pratique de l IVG à la demande de la femme dans les quatorze premières semaines de grossesse, précisées dans les informations par écrit, et dans une enveloppe fermée, sur les droits, les services et les aides publiques de soutien à la maternité, et en exigeant le respect d un délai d au moins trois jours entre la délivrance des informations et la pratique de l IVG. Conformément à l article 17.1, toute femme qui manifeste son intention de subir une IVG doit être informée, avant de donner son accord, sur les questions suivantes : Les différentes méthodes d'interruption de grossesse. Les conditions établies par la loi pour l interruption. Les conditions de la prise en charge par le service de santé public pertinent. Ce contenu obligatoire et général des informations fournies à la femme doit être complété, lorsque la femme enceinte opte par l IVG visée à l art. 14, c est-à-dire dans les quatorze premières semaines de 20

21 grossesse, avec les informations suivantes, qui doivent être délivrées dans une enveloppe fermée : Les aides publiques disponibles pour les femmes enceintes et l accès aux soins de santé au cours de la grossesse et l'accouchement. Les droits du travail de la femme pendant la grossesse et la maternité ; les prestations sociales et aides publiques pour les citoyens et la garde des enfants ; les avantages fiscaux et d autres informations sur les aides financières à la naissance. Les données des centres qui fournissent des informations appropriées sur la contraception et la sexualité sans risque. Les données des centres qui fournissent de l assistance avant et après l'ivg. La femme reçoit, en plus de l'enveloppe fermée, un document certifiant la date de livraison, pour le décompte du délai minimum de trois jours qui doit expirer avant de pratiquer l IVG. Les informations dont l élaboration, le contenu et le format sont fixés par réglementation du gouvernement, doivent être livrées à tout établissement de santé public ou aux établissements autorisés à pratiquer l IVG. L information doit être, dans tous les cas d'interruption de grossesse, «claire, compréhensible, accessible à toutes les personnes handicapées et neutre», conformément à l'art Il ressort de l examen du contenu de ces dispositions que les garanties visées à l avant-projet sont basées principalement sur la formation de la décision de la femme, de sorte que le procès qui mène à cette décision et les informations à la disposition de la femme pour 21

22 prendre une telle détermination adoptent une fonction de garantie fondamentale, ainsi que les conditions dans lesquelles la décision est prise. Par conséquent, les informations et le procès de prise de la décision doivent être particulièrement rigoureux et complets, car ils constituent les conditions et les exigences auxquelles la législation devrait soumettre la réalisation de l IVG si l on veut considérer que le législateur a examiné correctement les biens et les droits en cause et qu il a fourni au bien ou droit qui peut être relégué les garanties suffisantes pour justifier le supposé intérêt qui prévaut. Dans ce contexte, et notamment en ce qui concerne la fonction des informations dans l obtention du consentement (ce qui, dans d'autres règles du domaine de la pratique médicale, est communément appelé le «consentement éclairé»), les informations fournies à la femme enceinte doivent être exhaustives, complètes, individualisées et privées, en tenant compte des circonstances personnelles, familiales et sociales de la femme enceinte, et donc la délivrance des informations par écrit, comme vise l avant-projet, ne suffit pas. En outre, ces informations doivent concerner aussi, de façon détaillée, les aspects cliniques relatifs à l état de la femme enceinte et au processus de gestation, et doivent être strictement descriptives du développement du fœtus; de même, et avec le même degré de suffisance, il est nécessaire d inclure des informations sur les risques qu entraîne pour la mère un avortement, à niveau physique et émotionnel, ainsi que ses éventuelles conséquences. Ce n est qu à cette condition, et non pas par les simples informations écrites visées à l avant-projet, qu il peut être considéré que l'état respecte l obligation juridique qui lui correspond, afin de protéger la vie prénatale dans les conditions exigées par l arrêt du TC 53/85. 22

23 En ce sens, le Tribunal suprême considère que, dans la jurisprudence établie, le consentement éclairé constitue une obligation éthique légalement exigible aux membres de la profession médicale, établi par la Loi 41/2002, sur l autonomie du patient, comme un droit fondamental découlant de la dignité de la personne et de son droit à l'autonomie. Il résulte de ce qui précède que les informations nécessaires à l obtention du consentement pour une intervention médicale ne peuvent pas devenir un acte standardisé et automatisé qui ne réponde pas aux circonstances spécifiques de chaque patient. Les informations ainsi fournies ne remplissent pas la fonction prévue par la loi, et le consentement ainsi obtenu ne saurait pas donner effet à l exclusion, et le transfert, du centre de l imputation de la responsabilité en cas de survenance de dommages. L'arrêt du 15 novembre 2006 a déclaré, d une façon plus explicite, que l'obtention du consentement éclairé "[c ]est un acte qui doit être rendu effectif suffisamment longtemps avant et à plein temps, et il doit être respecté par le médecin responsable du patient, ainsi que par les professionnels qui en prennent soin au cours du processus de soins, comme un des membres participant à l'intervention médicale ou d assistance, afin que le patient puisse adopter la meilleure solution pour sa santé. Les informations doivent être fournies d une manière compréhensible et adaptée à ses besoins, afin qu elle soit en mesure de considérer ou d'évaluer les conséquences éventuelles qui pourraient découler de l'intervention sur son spécial état et, par la suite, choisir, refuser ou retarder un traitement en particulier en raison des risques qui présente, et même de s'adresser à un autre spécialiste ou centre. C'est pourquoi le consentement donné par des documents écrits dépourvus de toute information appropriée ne peut jamais constituer un acte 23

24 d information nécessaire et correcte.» (Réitère la jurisprudence des arrêts du 27 avril 2001 et du 29 mai 2003). Dans tous les cas, la détermination des conditions, des budgets et des exigences d'information et du processus de prise de décision de la femme relèvent de la compétence du législateur, car, selon les termes du Tribunal fédéral d Allemagne, dans son arrêt du 28 mai 1993 rendu à propos de la réforme du Code pénal pour dépénaliser l IVG dans les premières semaines de grossesse en introduisant un régime de délais en plus des motifs qui existaient déjà dans l ordonnancement d Allemagne, c est le législateur qui doit établir un régime de conseil et un système de protection qui combine des éléments de prévention et de répression, permettant ainsi, dans la première étape de la grossesse et en cas de conflit, que la décision dépende d un conseil, suffisant et efficace, donné à la femme enceinte. À ces fins, l art. 9 du Décret royal 2409/1986 du 21 novembre sur les Établissements de santé agrées et les Avis obligatoires pour la pratique légale de l'interruption volontaire de grossesse, doit être considéré comme applicable aussi longtemps qu il ne soit pas abrogé. Cet article prévoit que «les professionnels de la santé sont tenus d informer les femmes qui demandent une IVG sur les conséquences médicales, psychologiques et sociales de la poursuite de la grossesse ou de son interruption, de l'existence de mesures d'assistance sociale et familiale pour recevoir de l aide. Elles doivent également être informées des exigences ou conditions qui, dans son cas, sont exigibles, ainsi que de la date et l'établissement où cette intervention est pratiquée.» En ce qui concerne les informations sur les aides publiques, elles doivent être accompagnées d une coopération des autorités publiques qui soit cohérente avec leur fonction de protection et de garantie de la vie humaine et dans le but poursuivi par l avant-projet de réduire le 24

25 nombre d'ivg grâce à l éducation, la formation et l information sur la santé sexuelle et génésique. Certes, ces droits, particuliers du domaine des droits sociaux et dont l efficacité est, selon l article 53 CE, différée jusqu à ce qu ils soient reconnus et prévus par les lois, dépendent de la planification des politiques publiques dont le but est de donner une réponse à ces circonstances, des politiques qui doivent être réelles et effectives, sous peine d être stériles et purement rhétoriques. Car si ces mesures ne parviennent pas à dissuader la femme de recourir à l IVG, l intervention de l état, pour offrir les garanties nécessaires à protéger la vie de l enfant à naître, serait mise en doute, conformément aux conclusions du Tribunal constitutionnel dans l arrêt 53/1985. En ce sens, l'interprète suprême de la Constitution a fait valoir à plusieurs reprises que les principes directeurs de la politique économique et sociale énoncés dans notre Constitution (ceux qu on appelle communément les droits sociaux), ne constituent pas des droits fondamentaux dans le sens propre du mot, mais des obligations imparties au législateur pour orienter la politique économique et sociale, en prenant comme paramètre la constitutionnalité des lois à ce sujet (arrêts 75/1998, parmi d autres). Bien qu ils ne créent, par eux-mêmes, des droits subjectifs au profit des citoyens, des femmes dans ce cas, sauf s ils sont reconnus par la loi, ni des droits susceptibles de protection constitutionnelle, ils constituent des contenus constitutionnels que le législateur et le reste d autorités publiques ne sauraient ignorer (arrêt 88/1988, qui réitère la jurisprudence précédente à ce sujet), et représentent la clause de l'etat social qui définit notre forme de gouvernement à l article 1 de la Constitution espagnole, ainsi que l'obligation imposée aux autorités publiques par l'art. 9.2 de la CE de supprimer les obstacles qui s opposent à l'égalité réelle et effective entre les citoyens et les groupes qui la composent. 25

26 En conséquence, il serait convenable de reconsidérer le fait que les informations et l'action publique, par l intermédiaire de l établissement public ou privé agréés pour la pratique de l IVG, soient, dans les termes de l avant-projet, «neutres». À la lumière dudit arrêt 53/1985 de la Haute Cour espagnole (Alto Tribunal) et à l instar de ce qui est soutenu par le Tribunal fédéral d Allemagne dans l arrêt de mai 1993, l État doit agir dans le but de protéger le bien juridique -la vie de l enfant à naître-, ce qui exige de l autorité publique une attitude résolue au profit de l enfant à naître, sans que cela affecte ou intervient dans la décision que la femme doit prendre librement et sans coercition. En ce sens, ainsi que le Tribunal fédéral d Allemagne l a constaté, les informations et l'attention accordées à la femme enceinte doivent être personnalisées et adaptées à la situation particulière de chaque femme enceinte, et prendre en considération de manière spécifique, afin qu elles soient efficaces, la femme à laquelle elles s adressent, ses conditions de vie et situation sociale, son âge, si elle est mineure, l'existence d'une situation de dépendance ou de marginalisation, ainsi que les conditions résultant du contexte et la situation familiale de la mère, avec toutes les garanties nécessaires à la protection des données et la vie privée de la femme. En définitive, les informations, en tant que présupposé décisif pour l obtention d un consentement libre et éclairé, et garantie ultime de la vie de l enfant à naître, ne peuvent devenir une démarche standardisée, générique et une simple formalité. Il convient, cependant, que la manifestation de l accord soit un acte à caractère individuel, et réalisé par l entretien personnel avec le médecin, tout en s adaptant aux spécificités et aux circonstances et conditions individuelles de chaque femme enceinte et proposer, sur la base de celles-ci, des mesures sociales concrètes et efficaces dont la femme enceinte peux bénéficier. Les informations fournies à la femme enceinte doivent être «des 26

27 informations de base et personnalisées, qui permettent le patient de participer activement pour, en vertu de telles informations, accepter ou refuser l'intervention» (Arrêt du Tribunal Suprême de 15 novembre 2006). Quant au motif thérapeutique, l avant-projet reprend, au moins en substance, le motif thérapeutique prévu par la législation en vigueur, tant en ce qui concerne le contenu principal relatif à la pondération des biens et des droits en cause, comme en ce qui concerne les garanties prévues pour réaliser l IVG. Ladite prévision mérite une évaluation positive du Tribunal Constitutionnel dans la mesure où il a été compris que le législateur a réalisé une pondération appropriée, nécessaire, justifié et proportionnelle du droit à la vie, à l'intégrité physique et à la santé de la mère et la protection du droit constitutionnel, la vie de l'enfant à naître. Cette évaluation tient aussi compte de l introduction par le législateur dans le texte définitif des observations effectuées par le Tribunal au sujet de l'augmentation des garanties en prévoyant un avis rendu par deux médecins spécialisés autres que celui qui pratique ou conduise l IVG. La principale différence en ce qui concerne la réglementation en vigueur de ce motif concerne l introduction d un délai limite de 22 semaines de grossesse pour pratiquer l IVG thérapeutique, dont la raison n est pas expliquée ni justifiée à l'exposé des motifs de l avant-projet, ni au Mémoire adjoint. Toutefois, il semble que l'explication repose sur une base scientifique, attestée par la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (Société espagnole de gynécologie et obstétrique) et par l Organisation mondiale de la Santé, appelé «accouchement prématuré». Cette notion signifie que le seuil de viabilité du fœtus hors de l utérus de la mère est fixé à 22 ou 24 semaines de grossesse (selon si l on établit comme date de référence le jour de la gestation ou la date de la dernière 27

28 menstruation), c est-à-dire, qu il est considéré comme une vie autonome, de sorte que les protocoles médicaux ne considèrent pas ces interventions comme des avortements, car elles ne sont pas pratiquées pour interrompre la vie fœtale, mais pour concilier la vie ou l'intégrité de la mère, qui est mise en danger par la grossesse, et la vie de l enfant conçu, à l'extérieur de l'utérus. En définitive, cet «accouchement prématuré» offre la possibilité, et l obligation pour les médecins, de préserver et de maintenir la vie fœtale autonome hors du corps maternel, sans que la femme affronte des risques sur sa propre vie, intégrité ou santé. Il semble que cela explique la restriction de temps établie en tant que disposition à l art.15 de l avant-projet, tant en ce qui concerne le motif thérapeutique comme en ce qui concerne le premier cas de motif eugénique. Cette question est d'une importance capitale, dans la mesure où elle concerne le domaine des notions visées à la règle et leur intégration dans le reste de l ordonnancement juridique. Il ne s agit pas seulement d inclure cette norme et l expliquer à l Exposé des motifs, mais il convient aussi de considérer l opportunité d introduire dans l art.2 (définitions) la notion d interruption de grossesse en faisant la distinction entre les cas d IVG entraînant la destruction de l'enfant conçu, et les cas, comme celui de «l accouchement prématuré», où l IVG n entraîne pas la destruction du fœtus. En outre, il convient de noter, par souci de la cohérence dans l ordre juridique, que les dispositions du Code pénal qui utilisent le terme «avortement» demeurent en vigueur et avec le même libellé, tandis que les nouvelles dispositions appliquent la dénomination «IVG». Cette question est soulignée à nouveau plus loin dans ce rapport. 28

29 D autre part, comme le précise expressément l'article 15 de l avant-projet, la justification de l'ivg pour des raisons de santé, doit nécessairement être assimilée à des causes médicales. Par conséquent, la référence faite au bien-être social visé à l'article 2.a) de l avant-projet ne peut servir de base que pour justifier l IVG pour des motifs thérapeutiques, dans la mesure où il entraîne un risque grave pour la santé mentale ou physique de la femme enceinte, à savoir une raison médicale. La compréhension de la disposition dans les termes proposés évite l'incertitude juridique qui peut être soulevée lors de l interprétation du motif thérapeutique, et empêche l'éventuelle prolongation du délai visé à l'article 14, dans le cadre de ce motif. En ce qui concerne le motif eugénique, le texte de l avant-projet reproduit, bien qu avec un discours différent, la disposition équivalente en vigueur. Ainsi, dans la mesure où sa pertinence constitutionnelle a été approuvée par l arrêt 53/1985, il semble que celle établie à l avant-projet doit être considérée dans les mêmes termes. L'art établit que lorsque l'interruption de la grossesse est pratiquée dans les termes de l art. 15 b), les femmes doivent recevoir par écrit et dans une enveloppe fermée. et en plus des informations générales visées à l'art qui ont déjà été exposées dans le présent rapport, des informations sur les droits, les prestations sociales et les aides publiques existantes pour promouvoir l'autonomie des personnes handicapées, ainsi que le réseau d organisations d'aide sociale à ces personnes. En ce sens, il convient de rappeler que le Tribunal a déjà souligné qu à mesure que le développement de l état d aide sociale fasse des 29