Titre 1 : LES IP ET DE CREDIT Sous-titre 1 : IP Chapitre 1 : LE CHEQUE

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1 1 Titre 1 : LES IP ET DE CREDIT Sous-titre 1 : IP Chapitre 1 : LE CHEQUE Définition : Le chèque est un écrit par lequel une personne appelée tireur, donne à une autre le tiré qui est nécessairement un établissement de crédit ou une personne assimilée, l'ordre de payer à vue une somme d'argent à une 3 ème personne appelée porteur/bénéficiaire ou à son ordre (c.à.d. à la personne qui aura été désignée par lui ou à laquelle le chèque aura été transmis). Si le tiré exécute cet ordre c'est parce que le tireur dispose à son encontre d'une créance appelée provision disponible et d'un montant au moins égal à celui du chèque. A. Aspects économiques a. Fonctions du chèque Le chèque peut également être un instrument de retrait de fonds. Le titulaire d'un compte bancaire peut établir un chèque en se désignant comme bénéficiaire et l'encaisser auprès de sa banque. Le chèque est principalement un instrument de paiement de somme d'argent. Remis à un bénéficiaire, titulaire d'un compte en banque, qui le transmet à son banquier, il permet un mouvement de fonds de compte à compte (ce mouvement correspond le plus souvent à un paiement mais pas nécessairement ; il peut par exemple réaliser une donation de somme d'argent). Le chèque n'est pas en principe un instrument de crédit. On verra qu'il est toujours payable à vue, c.à.d. immédiatement - aussitôt qu'il est présenté au paiement, et que la clause contraire est réputée non écrite (CMF, artl131-31) - ch.com 3/06/2003. En pratique le chèque permet un certain crédit tant au profit de celui qui l'émet que de celui qui en bénéficie (le compte de ce dernier ne sera débité que quelques jours plus tard- alors que s'il avait payé en espèces, il aurait été immédiatement privé de la valeur correspondante). Remarque : Les banques ont l habitude de «créditer les chèques à remise», elles portent au crédit du compte e montant du chèque le jour même où il l aurait remis, même si la banque n a pas encore reçu le fonds correspondant. Parfois le crédit prend la forme d un escompte, la banque acquiert le chèque lui-même en propriété (com. 17/03/1998). Le chèque à lui seul ne peut pas constituer un commencement preuve, il peut être une preuve parmi d autres (1 civ 3/06/1999). Le commencement de preuve doit en effet émaner de celui auquel on l'oppose, or le chèque n'émane pas du prétendu emprunteur mais du soi disant prêteur encore qu'on puisse admettre que le bénéficiaire du chèque se l'est approprié en l'endossant à sa banque pour en obtenir paiement. Le chèque ne peut être le commencement de preuve du prêt allégué car, à lui seul, il ne le rend pas vraisemblable (1 civ 10/05/1995). Le chèque est parfois utilisé comme instrument de garantie (chèque de garantie). Il s'agit d'un chèque qui dans l'esprit des protagonistes n'est pas destiné à être encaissé sauf si le bénéficiaire devient créancier du tireur (Ex : location de ski). De point de vue du droit du chèque, c est un instrument payable à vue le bénéficiaire peut toujours obtenir paiement du chèque quelque soient les conditions existant par ailleurs (com. 24/10/2000). Il est possible de demander le remboursement du chèque (com. 18/02/2003). b. Avantages et inconvénients du chèque AVANTAGES : Son mécanisme est sinon simple du moins parfaitement entré dans les mœurs. Le procédé est relativement sûr en ce sens qu'un chèque perdu peut difficilement être encaissé par un autre que le bénéficiaire. La sécurité du chèque : l'établissement de faux chèques par celui qui a volé des formules vierges ainsi que la falsification (par changement du nom du bénéficiaire ou augmentation de son montant) du chèque, laissent souvent en pratique le titulaire du compte indûment débité sans recours lorsque le voleur ou (et) faussaire est inconnu ou insolvable. La banque devra remboursement au client. Les chèques étant tous barrés ne peuvent être encaissés que par l'intermédiaire d'établissements de crédits, de telle sorte que celui qui encaisserait un chèque destiné à quelqu'un

2 d'autre après l'avoir falsifié serait aisément découvert. Le paiement par chèque laisse des traces dans les écritures bancaires, ce qui explique pourquoi les pouvoirs publics l'ont rendu obligatoire. INCONVENIENTS : le risque pour le particulier est que le chèque soit sans provision et qu il ne soit pas payer. Pour le titulaire du compte, s il est victime d un vol il faudra des démarches à faire. Pour les banques c est le coût de traitement (même si le chèque est informatisé), son coût est plus important que celui d autres moyens de paiement. B. Aspects juridiques a. Nature juridique Le bénéficiaire du chèque acquiert la créance du chèque. Ce n est pas une cession de créance simplifiée, c est un titre original représentatif d une créance et doté d un régime juridique propre. Ce n est pas un acte commercial par la forme, à la différence de la lettre d échange. L'émission d'un chèque est un acte de commerce lorsqu'elle est le fait d'un commerçant agissant pour les besoins de son commerce. b. Droit applicable La première réglementation du chèque en France a été réalisée par une loi du 14/06/ conventions signées à Genève le 19/03/1931 ont unifié le droit du chèque ; (Le problème irritant du chèque sans provision a suscité 3 interventions du législateur en 1972, 1975 et 1991) soient intégrées dans le CMF (L131-1, R131-1 & svt). Le chèque fait également l'objet de quelques dispositions réglementaires qui n'ont pas été intégrées dans le code. S1 : LA CREATION DU CHEQUE Elle consiste en la rédaction des mentions obligatoires qui lui confèrent sa qualité de chèque. A ne pas confondre «création» et «émission» (mise en circulation par le dessaisissement du débiteur com. 31/01/2006). C est un titre formaliste permettant sa circulation rapide et sure. 1 Règles de forme A. Le support du chèque 1. Les formules réimprimées du chèque Les chèques sont généralement établis sur des formules pré imprimées, normalisées (norme K 11010), détachables d'un carnet à souches -dit carnet de chèques ou chéquier- que le banquier remet à son client. Sous peine d'amende, la formule doit porter le nom de la personne à laquelle elle est délivrée (CMF, L131-70). L établissement d un chèque sur du papier libre était considéré comme possible, car rien ne l interdisait (com. 9/02/1993). La banque oblige son client d utiliser les formules de chèque fournis par la banque. Alors le chèque sur du papier libre ne va pas être accepté par la banque et ne pourra donc pas être retiré par le bénéficiaire. 2. Délivrance et retrait des formules a. La délivrance La délivrance des formules de chèques au titulaire de compte est gratuite (CMF, L al.2) du moins lorsque les chèques sont barrés et stipulés non endossables sauf au profit d'un établissement de crédit ou assimilé. La délivrance est parfois interdite. Le banquier ne peut délivrer de formules aux personnes frappées d'interdiction bancaire (CMF, L131-72) ou judiciaire (CMF, L163-6) d'émettre des chèques. Le banquier qui manquerait à cette obligation serait passible de sanctions pénales, devrait payer les chèques émis sur ces formules et pourrait en outre voir sa responsabilité civile engagée). Pour éviter que le titulaire du compte soit trop pénalisé, la loi lui permet d'obtenir cependant des formules permettant d'effectuer des retraits et d'émettre des chèques certifiés (Ces chèques ne présentent pas de dangers pour les tiers). La délivrance de formules de chèques au titulaire d'un compte n'est pas obligatoire (CMF, L131-71, al.1). Le banquier peut, par décision motivée, refuser de délivrer des formules -autres que celles permettant d'effectuer des retraits de fonds ou d'émettre des chèques certifiés. La solution est parfaitement logique en raison de l'intuitu personae de la relation entre le banquier et son client 2

3 et de la responsabilité que celui-là peut encourir en raison de cette remise. L'obligation de motiver et la possibilité de recours qu'elle implique sont de nature à limiter les abus. La délivrance de formules de chèques est source d'obligations et de responsabilité pour le banquier. Elle doit être éclairée. Un certain nombre d'obligations (identité, domicile, capacité et pouvoirs...) s'imposent au banquier, lorsqu'une personne demande l'ouverture d'un compte bancaire. Lorsqu'une personne réclame la délivrance d'un carnet de chèques, le banquier doit vérifier qu'elle ne fait pas l'objet d'une interdiction bancaire ou judiciaire d'émettre des chèques en interrogeant la BDF et peut voir sa responsabilité engagée s'il ne le fait pas ou le fait mal. Le banquier peut également être responsable s'il délivre des formules de chèques, de façon imprudente, à une personne qui les utilise pour émettre des chèques sans provision. S il n y a aucun élément suspect, la banque n est pas obligée d effectuer une vérification (com. 6/05/2002). b. Restitution des formules Le banquier peut à tout moment, sauf abus de droit, demander à son client de lui restituer les formules de chèques en sa possession (CMF, al.1). Il doit demander cette restitution lors de la clôture du compte (CMF, , al.1). Lorsque le banquier refuse de payer un chèque sans provision, il doit enjoindre à son client de restituer toutes les formules en sa possession (CMF, L al.1) ; s'il ne le fait pas, il encourt des sanctions pénales (CMF, L163-10), et s'expose à devoir payer les chèques émis au moyen des formules non restituées (CMF, L131-81). B. Les mentions à porter sur le chèque 1. Les diverses mentions obligatoires (L131-2, CMF) - La dénomination «chèque» doit être insérée dans le titre. - Le «mandat» pur et simple de payer L ordre de paiement doit être pure et simple, si une condition est ajouté le chèque ne vaut pas chèque (com. 31/10/2000). Des conditions extra bancaires peuvent être convenues entre le signataire et le bénéficiaire du chèque, mais si la personne retire le chèque quand même il n y pas de recours possible. - Les mentions en lettre et en chiffre doivent être présentes, si différence entre les 2 c est la mention en lettre prévaut ; - Le lieu où le paiement est effectué. A défaut, le lieu est présumé être la où le chèque est tiré. Problème : date et lieu de création Un chèque non daté ne vaut pas comme chèque, mais peut servir d élément de preuve. Cette date doit être marquée en année, mois et jours! - Le lieu de création du chèque est inscrit à la main par le tireur. S il n y a pas d inscription le chèque est présumé être inscrit à coté du lieu du tireur. - Le nom du tiré (la banque) - La signature du tireur Elle doit être manuscrite. Elle ne peut pas résulter de l apposition d une griffe. La signature de la griffe peut être convenue entre la banque et le client (com. 24/10/2000). Les autres mentions peuvent être dactylographiées ou imprimées. 2. Les sanctions a. Absence d une mention obligatoire Le lieu de création du chèque et le lieu de paiement la loi organise une suppléance. L absence des autres mentions obligatoire est directement sanctionner par la nullité du titre qui ne vaut plus chèque en tant que tel. b. La fausseté ou altération d une mention obligatoire Il faut distinguer : - La fausseté dès l origine La fausseté de la date : la loi prévoit une amende fiscale, mais le chèque reste valable. La fausseté de la signature entraine la nullité du chèque. La banque qui aurait retiré un chèque portant une fausse signature doit décréditer le compte de la valeur du chèque retiré. 3

4 Le problème se déplace sur la responsabilité du banquier tiré, qui est le dépositaire des fonds de son client, il n est libéré de l obligation de restitution qu en vertu de l ordre de son client (C.cass com. 2/07/2002). Il peut y avoir une faute du client qui a contribué à son préjudice. Ex. il a laissé son carnet de chèque sans surveillance ; le client n a pas vérifié ses relevés de compte. Lorsque le titulaire du compte a commis une faute cela peut entrainer un partage de responsabilité (C.cass com. 5/11/2002 ; C.cass com. 2/10/2007). - La falsification du chèque. Ex. le montant a été augmenté ou le nom du bénéficiaire a été modifié. Le banquier tiré n est responsable qu en cas de falsification apparente (C.cass com. 16/10/2007). Le banquier présentateur (celui de la personne qui a reçu le chèque) du chèque peut engager sa responsabilité si la falsification était apparente (C.cass com. 10/12/2003). La responsabilité du banquier-présentateur n exonère pas le banquier-tiré de sa responsabilité. Alors qu en pratique le banquier-tiré ne voit jamais le chèque. Ce dernier ne passe que dans les mains du banquier-présentateur. Si la falsification n est pas apparente, le banquier tiré n est pas responsable. Mais il le sera néanmoins s il a payé à découvert un chèque falsifié commerce qui a entrainé un découvert important sans accord du client. Le banquier a ouvert un crédit sans le consentement du client. En cas d altération, l art. L131-58, CMF pose qu «En cas d'altération du texte du chèque, les signataires postérieurs à cette altération sont tenus dans les termes du texte altéré ; les signataires antérieurs le sont dans les termes du texte originaire.» Les personnes signataires antérieurement à l altération ne sont pas tenues dans les termes de l altération. Mais les personnes qui ont signé postérieurement sont tenues dans les termes du texte altéré. C. Les mentions facultatives et les mentions interdites 1. Les mentions facultatives. a. Nom et adresse du tireur En pratique, cette mention est toujours présente, car pré-imprimée. Cette individualisation du tireur du chèque permet de lutter contre les chèques volés ; on peut vérifier l identité de la personne. L art. L du CMF indique que «Toute personne qui remet un chèque en paiement doit justifier de son identité au moyen d'un document officiel portant sa photographie.» Le commerçant peut exiger que la personne justifie de son identité. b. La désignation du bénéficiaire Le chèque peut être au porteur. La désignation du bénéficiaire n est pas nécessaire. Le bénéficiaire pourra indiquer son nom ou le transmettre à quelqu un d autre. c. Un certain nombre de mentions Elles modifient le régime du chèque : le visa, la certification, l aval. d. 2 mentions se retrouvent toujours bien qu elles soient facultatives : - la clause interdisant l endossement au profit de toute autre personne qu une banque ou d un établissement assimilé ; - le barrement : le barrement interdit de verser le montant du chèque à un inconnu, le chèque doit passer par un compte en banque. 2. Les mentions interdites a. Elles dénatureraient le chèque en lui faisant perdre sa qualité de paiement à vue - L indication d une date d échéance. L131-31, CMF : «Le chèque est payable à vue. Toute mention contraire est réputée non écrite. Le chèque présenté au paiement avant le jour indiqué comme date d'émission est payable le jour de la présentation.» - La stipulation d un intérêt L131-8, CMF : «Toute stipulation d'intérêts insérée dans le chèque est réputée non écrite.» - La clause exonérant le tireur de la garantie du paiement. L131-13, CMF : «Le tireur est garant du paiement. Toute clause par laquelle le tireur s'exonère de cette garantie est réputée non écrite.» 4

5 5 b. Elles rendraient le chèque comme un billet de banque : l acceptation par le tiré. Remarque : Les sanctions en cas de mentions interdites La nullité de la mention interdite, elle sera réputée non écrite. 2 Les règles de fond 1. LES PARTIES A. Le tireur 1. Le consentement Il doit exister et être exempte de vices. Si le consentement est vicié, ce cas de nullité relative est inopposable au porteur de bonne foi. 2. La capacité On utilise les règles du droit commun. Le chèque n est pas nécessairement un acte de commerce, ce peut être un acte civil. La capacité est différente selon les cas, et le montant notamment. Ex. chèque de 25 pour un restaurant est un acte d administration. Remarque : L incapacité du tireur est opposable au tireur de bonne foi. L interdiction bancaire : Un interdit bancaire n est pas un incapable. S il émet un chèque, il sera valable et s il est provisionné il sera payé. Mais le tireur encours des sanctions pénales. 3. Les pouvoirs du tireur (Voir le régime matrimonial et les règles de droit commun) Le tireur co-titulaire d un compte collectif : Le compte joint : en vertu du principe de la solidarité active et passive, chacun peut tirer des chèques et la banque pourra demander à chacun des co-titulaires le solde débiteur du compte. En revanche, le porteur impayé ne peut agir que c/ le tireur du chèque sans provision (com. 8/03/1988). Le compte indivis : il faut le consentement des titulaires. En cas de procédure collective : En sauvegarde, le principe veut que le débiteur ne soit pas dessaisi. En cas de redressement judiciaire, tout va dépendre de la décision du juge de dessaisir ou non. En liquidation judiciaire, le débiteur est dessaisi au profit du liquidateur. 4. Tirage par mandataire Si le mandataire dépasse son mandat, il est personnellement engagé. L131-12, CMF : «Quiconque appose sa signature sur un chèque, comme représentant d'1 personne pour laquelle il n'avait pas le pouvoir d'agir, est obligé lui-même en vertu du chèque et, s'il a payé, a les mêmes droits qu'aurait eu le prétendu représenté. Il en est de même du représentant qui a dépassé ses pouvoirs.» 5. La cause de l engagement du tireur L engagement doit avoir une cause licite, qui doit être recherchée dans l opération principale. L exception de l absence de cause ne peut pas être opposée au porteur de bonne foi. Problème des chèques de casino et de l exception de jeu. La JPC distingue 2 hypothèses : A. si le chèque est émis au comptant, il est valable (3 civ 3/05/1988) B. si le chèque correspond à un prêt ou au remboursement d un prêt consenti par le casino pour permettre au client de continuer à jouer, il est nul. L exception de jeu sera utilisée. B. Le tiré Il est nécessairement un banquier ou une personne assimilée. L131-4, al.1, CMF : «Le chèque ne peut être tiré que sur un établissement de crédit, un PSI, le TP, la CDC, la BDF, ayant au moment de la création du titre, des fonds à la disposition du tireur et conformément à une convention expresse ou tacite d'après laquelle le tireur a le droit de disposer de ces fonds par chèque.» C. Le bénéficiaire Son identification n est pas une mention obligatoire. Il n est pas nécessaire qu il soit identifié au moment de la création du chèque. Le chèque peut être au porteur et se transmettre par tradition. Remarque : Le chèque peut avoir plusieurs bénéficiaires alternatifs. Si les bénéficiaires sont désignés de façon cumulative, il faut l accord des 2 pour encaisser les chèques.

6 2. LA PROVISION Le tireur ne peut tirer un chèque que s il est titulaire d une créance contre son banquier tiré. À défaut de provision, le chèque n est pas nul, mais le porteur ne pourra obtenir paiement auprès du tiré et le tireur s expose à des sanctions. La provision doit présenter des caractères. A. Les caractères de la provision La créance doit être certaine, liquide et exigible. Le tireur doit être autorisé à en disposer par chèque. 1. La créance du tireur sur le tiré Elle correspond au solde créditeur du compte bancaire. Si le tireur dispose de plusieurs comptes la provision ne s apprécie que par rapport au tireur du seul compte sur lequel le chèque est tiré. Il en va parfois autrement en raison d une convention d unité de compte ou de fusion de compte. Et dans d autres cas, parce que le banquier accorde une facilité de caisse. La provision peut résulter d un crédit fait par la banque à son client. Le client est créancier à l égard de la banque. Lorsque l ouverture de crédit a été effectuée par écrit, il n y a pas de difficulté de preuve sauf cas de dépassement de montant. Le problème se pose en l absence d écrit, le crédit se distingue de la facilité de caisse. La facilité de caisse est un crédit ponctuel que fait la banque. Lorsqu il y a une véritable ouverture de crédit, le banquier s est engagé à faire un certain crédit. Cette ouverture de crédit ne peut pas être librement révoquée (comme le sera une facilité de caisse). La preuve de l ouverture de crédit incombe à celui qui l invoque (souvent le tireur), elle peut être faite par tout moyen (car la banque est commerçante). La jurisprudence s attache beaucoup aux fluctuations régulières de comptes, qui pourraient indiquer qu il y a ouverture de crédit. Ex. on tire un chèque qui aurait été sans provision, la banque paie. Si elle n accorde une autre facilité qu après que le solde soit redevenu positif, la jurisprudence considérera qu il n y a pas ouverture de crédit. Quant au montant du crédit S il y a un écrit, ce sera évident. En l absence d écrit, Longtemps il a été jugé que le montant de l ouverture de crédit ne pouvait pas être supérieur au plus important des découverts antérieurement consentis. L autre théorie consiste à dire que c est le découvert moyen antérieur. A l heure actuelle, les Tbx apprécient souverainement (C.cass com. 18/06/1996). La révocation de l ouverture de crédit, qui va supprimer la provision, doit être antérieure à l émission du chèque. Lorsque le chèque a été émis, si le banquier révoque l ouverture de crédit, il devra néanmoins payer les chèques émis antérieurement (C.cass com. 30/05/2000). Selon l article L313-12, CMF : l ouverture de crédit consentie par une banque à une entreprise ne peut être révoquée ou réduite qu à une double condition notification et préavis. La loi du 11/12/2001 a ôté à la question des chèques sans provision une grande partie de son intérêt, puisque selon l article L131-73, CMF, le banquier ne peut refuser de payer un chèque avant d avoir informé par tout moyen approprié la titulaire du compte du défaut de provision. Ex. on tire un chèque sans provision, le banquier doit nous en informé. Cette lettre d information est payante. L avertissement et l information donnée par la banque doit être précis et viser chacun des chèques émis sans provision (C.cass com. 30/09/2008). 2. L autorisation de disposer de la créance par chèque La banque doit autoriser son client à émettre des chèques. Cette autorisation résulte de la remise d un carnet de chèques. B. L époque de la provision En théorie la provision doit préexister ou être concomitante à la création du chèque (avant sa mise en circulation). Concrètement, si la provision existe au jour de la présentation du paiement, le chèque est payé, il n y a pas de problème. De même pour ce qui est de l irrévocabilité de la provision. La provision est irrévocable. Cela reste théorie, car si après avoir tiré un chèque, le tireur supprime la provision et la recréé avant que la présentation du chèque, il n y a pas de problème. 6

7 Remarque : si on émet aujourd hui un chèque de 1 000, demain, on émet un 2 nd chèque de Il n y a que sur le compte. Si le 2 nd bénéficiaire se présente en 1 er pour être payé, c est lui qui sera payé, au détriment du 1 er bénéficiaire. L irrévocabilité de la provision permet d interdire l opposition au chèque sauf cas prévus par la loi. S2 : LA VIE DU CHEQUE 1 L émission du chèque 1. NOTION ET REGIME A. L émission du chèque consiste dans sa mise en circulation Elle résulte du dessaisissement du tireur qui remet le chèque au bénéficiaire ou à un intermédiaire sur lequel il n exerce aucun contrôle. Ex. en cas d envoi du chèque par pli postal. Le chèque est émis au moment de l expédition de la lettre. En revanche, si après avoir créé un chèque, on le dépose dans un lieu dans lequel on a le contrôle on n a pas émis le chèque (3 civ 3/04/2003). Problème : date d émission du chèque La date de création est celle qui est portée par le chèque et c est une condition de validité. La date d émission ne sera pas toujours facile à déterminer. La jurisprudence a jugé que la date d émission du chèque ne peut pas être présumée celle de la création. La date de création du chèque n est pas présumée être celle de son émission (C.cass com. 31/01/2006). Suivant que le chèque a été émis avant ou après l ouverture d une procédure collective, il y a un enjeu majeur. La preuve de la date d émission du chèque aura son importance. B. Le régime de l émission La personne qui reçoit un chèque en paiement doit exercer un contrôle minimum sur la régularité de l émission. Elle peut : C. demander la justification de son identité. D. s adresser à la Banque de France Pour vérifier que le chèque n a pas fait l objet d une opposition, que l émetteur n est pas interdit bancaire et que le compte n a pas été clôturé. Il existe un fichier des chèques irréguliers établi par la CNIL le 10 avril : traitement de prévention et de gestion des impayés par chèque qui permettait aux commerçants 2. CONSEQUENCES Délibération du 10/04/2008 organise les préventions sur les chèques bancaires permettant aux commerçants de détecter les chèques impayés. A. Le rôle du chèque 1. Le paiement L émission d un chèque est le plus souvent destiner à réaliser un paiement éteindre une dette. L émission du chèque réalise l exécution de l obligation du débiteur. C est la date de l émission qu il faut prendre en considération si le débiteur a payé dans les délais impartis (soc. 17/05/1972). L'émission du chèque en revanche ne correspond pas à l'extinction de la dette que le chèque est destiné à réaliser ; celle-ci ne se produira que lorsque le chèque sera encaissé, c.à.d. lorsque son montant sera porté au crédit du compte du créancier bénéficiaire. La solution est expressément formulée par l'article L du CMF (1 civ 18/10/2005). Le lieu du paiement est le lieu de l encaissement. 2. Libéralité Le chèque peut être utilisé pour réaliser une libéralité, plus précisément un don manuel. Celui-ci, caractérisé par la remise d'une chose, est réalisé par l'émission du chèque. Le bénéficiaire pourra ainsi encaisser le chèque même après le décès du tireur (1 civ 10/02/1993). Si le chèque est sans provision, on considère que la provision n est pas réalisée. Les héritiers ne seront pas tenus d honorer le chèque (1 civ 5/02/2002). 7

8 B. Le transfert de la provision L'émission du chèque transmet au bénéficiaire la propriété de la provision. Autrement dit, le bénéficiaire devient créancier du tiré pour le montant du chèque (1 civ. 10/02/1998). Si la provision n'est constituée que postérieurement, le bénéficiaire l'acquiert dès qu'elle vient à l'existence. Le plus souvent la question ne se pose pas car le banquier tiré ignore l'émission du chèque ; dans la limite du solde disponible du compte et de l'éventuelle ouverture de crédit, il paie donc les autres chèques qui lui sont présentés, exécute les ordres de virement qui lui parviennent, accepte les retraits opérés par le titulaire du compte. Remarque : Lorsque le tiré est averti de l'émission par une opposition au paiement émanant du tireur, la Ch.com. de la C.cass considère qu'il doit bloquer la provision jusqu'à la décision concernant la validité de l'opposition (9/02/1982). Le transfert de la provision a des conséquences importantes en ce qui concerne les rapports entre le tireur et le bénéficiaire ou les tiers. Le bénéficiaire du chèque, devenu créancier du tiré, peut se faire payer par lui même si : - le tireur décède (CMF., L ; Ex : C.cass.. 1 civ 10/02/1993) ; - devient incapable (CMF., art. L ) ; - il y a ouverture PS/R/LJ (arrêt 1995). Si le compte bancaire du tireur fait l'objet d'une saisie-attribution ou d'une saisie conservatoire, les chèques émis avant sont payés mais seulement s'ils ont été également remis à l'encaissement avant la saisie (Loi n du 9/07/1991). L imputation des chèques remis à l encaissement (présenté au paiement) à l acquéreur. Les chèques simplement émis avant la saisie ne sont pas payés. Si plusieurs chèques sont présentés simultanément au paiement et que ne puissent être payés, le banquier devra payer ceux qui ont été émis les 1ers. A défaut d autres éléments on se base sur la date du chèque, si la date n y est pas on se réfère au numéro de série (et sauf preuve contraire). C. L engagement cambiaire du tireur Le tireur qui a apposé sa signature sur le chèque qui a été par la suite émis est tenu d'un engagement d'une force particulière, de la même façon que le signataire d'une lettre de change - d'ou l'expression «engagement cambiaire» - ou plus largement d'un effet de commerce. Cette force particulière se traduit par plusieurs effets caractéristiques : l'inopposabilité des exceptions : (L131-25, CMF) ; la solidarité des signataires : (L131-51, CMF) ; l'indépendance des signatures : (L131-1, CMF) ; la garantie : (L131-13, CMF). 2 Les transmissions du chèque A. Règles générales Le chèque, IP à vue, n'est pas appelé à circuler autant qu'un titre à terme. Il est cependant une transmission du chèque qui se retrouve en toute hypothèse : les chèques qui sont en pratique tous barrés, ne peuvent être encaissés que par l'intermédiaire d'un établissement de crédit (nécessité d être transmis au banquier pour être encaissés) ; il faut donc que le bénéficiaire d'un chèque le transmette à sa banque pour qu'il soit porté au crédit du compte. Les divers manières de transmission envisageables : La transmission du chèque peut en théorie prendre la forme d'une cession de créance de l'article 1690 (C.civ). Ce procédé très lourd n'est pas utilisé, sauf dans les cas très rares où le chèque est non endossable. Le chèque au porteur ou en blanc peut circuler par tradition (remise de la main à la main). Le cédant ne souscrit aucune obligation s il ne signe pas le chèque. Le mode normal de transmission du chèque est l'endossement. 8

9 B. Les opérations d endossement 1. Hypothèse Le chèque est en principe transmissible par endossement, même s'il ne porte pas la mention «à ordre», sauf s'il porte la mention «non à ordre» (hypothèse très rare - CMF.L131-16). L'endossement est limité par la clause pré-imprimée qui interdit d'endosser le chèque, sauf au profit d'une banque ou d'un établissement assimilé. Le tiré ne peut pas payer le chèque à une personne autre que la personne qui détient un compte (1 civ 26/11/1996). L endossement se matérialise par la mention manuscrite au dos du chèque. Aucune formule n est imposée, mais l endossement en «blanc» (sans signature) est présumé translatif (L131-19). Il n est pas nécessaire de désigner l endossataire. Il inscrit son nom (ou celui d un autre bénéficiaire). S il signe lui-même il est engagé. 2. Opérations réalisées par endossement a. L'endossement pignoratif : le chèque est transmit à titre de gage (com. 10/07/1989). b. L endossement translatif : Le transfert de la propriété du chèque au profit de l endossataire (opération d escompte). Le caractère translatif de l'endossement peut résulter d'une mention, (ex «payez à l'ordre de»), ou de la seule signature de l'endosseur puisqu'un tel endossement est présumé translatif. Dans les rapports avec les tiers, la présomption est irréfragable (com. 26/01/1999). Il transfère à l'endossataire tous les droits résultant du chèque (CMF, L ). L'endossataire devient titulaire de la provision. Il bénéficie des engagements cambiaires des précédents signataires. De plus, par l'endossement translatif, l'endosseur souscrit, à l'égard de l'endossataire, un engagement de nature cambiaire ; cet engagement s'ajoute aux précédents ; il est solidaire avec eux (CMF, L131-21). Les effets ne se produisent qu au profit du bénéficiaire légitime (L131-22, CMF). Ces effets supposent que l endossement ait eu lieu avant l expiration du délai de présentation (L131-27, CMF). Les effets ne sont qu une présomption simple. Opération de crédit : peut donner lieu à la responsabilité du banquier fournisseur du crédit (2 civ 21/05/1997). Si le chèque est impayé, le banquier pourra contrepasser (com. 17/05/1998). c. L endossement de procuration : Présentation : L'endossement de procuration (ou pour encaissement) est le mandat donné par le porteur d'un chèque (endosseur) à son banquier (endossataire) d'encaisser le chèque. Effets : droit commun du mandat. Le banquier endossataire exerce les droits résultant du chèque pour le compte de l'endosseur ; il peut endosser mais seulement pour recouvrement ; les signataires du chèque peuvent lui opposer les exceptions qu'ils auraient pu opposer à l'endosseur. Le mandat renfermé dans un endossement de procuration ne prend pas fin par le décès du mandant ou la survenance de son incapacité. (L131-26, CMF) Obligation du banquier endossataire : Vérifier que le chèque ne comporte pas d anomalies particulières concernant la chaine d endossement (com. 28/10/2008) Vérifier la régularité apparente détecter les falsifications apparentes (com. 30/09/2008) Ces obligations sont limitées par le principe de non-ingérence dans les affaires de son client (com. 15/10/1996). La JPC et la loi ont accru les obligations du banquier endossataire, car les chèques ne circulent plus le seul qui a les chèques entre les mains est le banquier endossataire, il est le seul à pouvoir effectuer les contrôles. C est sur lui que repose toutes les obligations engagées dans le but de la lutte contre le blanchiment. Le banquier endossataire qui détecte une anomalie doit la signaler au banquier tiré. Le banquier endossataire qui manque à ses obligations peut être responsable envers le tireur ou les tiers. On soulignera enfin que l'engagement de la responsabilité de l'endossataire n'exonère pas le banquier tiré de la sienne (com. 15/11/1994). (com. 9/07/2002). Les banques doivent procéder à des contrôles sur les chèques même hors du cadre du fonctionnement habituel d un compte. Lorsque le chèque provient d un pays étranger, le banquier doit procéder à un certain nombre de vérifications. 9

10 Concrètement le banquier endossataire doit présenter rapidement le chèque au paiement. Il doit ensuite rendre compte de sa mission - donner «avis de sort» selon l'expression consacrée c.à.d. informer du paiement et plus encore du non paiement du chèque, afin que son client puisse rapidement poursuivre le tireur. Il est très fréquent que le banquier porte le montant du chèque au crédit du compte de son client sans attendre que le chèque ait été effectivement payé - dans le jargon bancaire on dit que le chèque est crédité à remise. Il s'agit d'un crédit sous forme d'avance en compte. Si le chèque n'est pas payé, le banquier se rembourse en contrepassant le montant du chèque. 3 Les garanties du chèque A. Garantie inhérente - C est l engagement cambiaire au souscripteur du chèque. - Le transfert de la provision le bénéficiaire pourra se faire payé même si le tireur ne peut pas payé. B. Les règles propres au chèque émis sans provision La loi fait obligation au tiré de payé les chèques d un montant 15. L131-81, CMF : «Le tiré doit payer, nonobstant l'absence, l'insuffisance ou l'indisponibilité de la provision, tout chèque ( )Le tiré qui refuse le paiement d'un chèque émis au moyen de l'une des formules mentionnées au I est solidairement tenu de payer, outre une somme égale au montant du chèque, les dommages-intérêts accordés au porteur en raison du non-paiement.( )» Les garanties spécialement convenues : La loi a prévu une sûreté personnelle spécifique, l'aval, qui est un cautionnement formaliste (CMF, L à L131-30). Il résulte de la mention «bon pour aval» ou d'une mention équivalente ou de la simple signature au recto du chèque. Il peut figurer sur le chèque lui même/une allonge ou dans un acte séparé. Le donneur d'aval/«avaliste»/«avaliseur» peut garantir l'engagement de tout signataire du chèque ; à défaut d'indication sur ce point, il est présumé-irréfragablement-donné pour le tireur. a. Le visa (CMF, L131-5 al. 2) C est une mention apposée par le tiré qui a atteste de l'existence de la provision au jour où il est donné. Il ne représente donc qu'une très faible garantie puisque la provision peut avoir disparue lorsque le chèque est présenté au paiement. b. La certification (CMF, L131-14) C est la mention/opération par laquelle le tiré constate qu'une provision suffisante existe au jour où elle est donnée et s'engage à la bloquer au profit du porteur jusqu'à l'expiration du délai de présentation. Le délai n est que de 8 jours, c est une garantie à très petite portée. Elle peut être demandée par le tireur ou le porteur, le banquier ne peut pas la refuser (L131-14, CMF). Le banquier ne peut pas utiliser la provision pour un autre usage, même pour le paiement de chèques antérieurs pendant le délai. S3 : LE SORT DU CHEQUE 1 Le paiement du chèque le sort du chèque provisionné L131-31, CMF : «Le chèque est payable à vue. Toute mention contraire est réputée non écrite. Le chèque présenté au paiement avant le jour indiqué comme date d'émission est payable le jour de la présentation.» L131-32, CMF : «Le chèque émis et payable dans la France métropolitaine doit être présenté au paiement dans le délai de 8 jours. ( ) Le point de départ des délais indiqués au 2 ème alinéa est le jour porté sur le chèque comme date d'émission» A. L auteur de la présentation Le chèque non barré (hypothèse très rare) peut être présenté au paiement par le porteur ou son mandataire. Le chèque barré ne peut être présenté au paiement que par les personnes désignées par la loi établissement de crédit/personne assimilée. Elle peut être spéciale/générale. Le banquier présentateur peut engager sa responsabilité pour différente raison (ex : lors de l endossement). 10

11 B. Moment et lieu de la présentation de paiement 1. Le moment Le chèque étant payable à vue, il peut être présenté au paiement dès son émission, même s'il porte une date postérieure (CMF, L131-31). Le chèque présenté avant la date d émission est payable le jour de la présentation. Le chèque doit être présenté dans le délai de 8 jours à compter de sa date de création (CMF, L131-32). Le délai est porté à 20 jours ou 70 jours lorsque le chèque, payable en France métropolitaine, a été émis en Europe ou hors d'europe. Ces délais sont prorogés lorsque la présentation se heure à un obstacle insurmontable (CMF, L131-55). Il est très fréquent que ce délai de 8 jours ne soit pas respecté. C'est sans grande conséquence car le porteur conserve ses recours contre le tireur qui n'a pas fourni provision. Remarque : A défaut de présentation dans les 8 jours, il y a la perte des recours cambiaires contre les endosseurs à titre translatif. Le porteur négligeant conserve ses recours cambiaires c/ le tireur du chèque qui n a pas fournit provision (com. 4/01/1997). Il est nécessaire que la présentation ait lieu avant l'expiration du délai de 1 an à compter de l'expiration du délai de présentation de 8 jours sous peine de prescription de l'action du porteur contre le tiré (CMF, L131-59). Ne resterait alors au porteur qu'un recours contre le tireur qui n'aurait pas fourni provision et contre les autres signataires qui se seraient injustement enrichis. Le chèque perd sa validité au bout d 1 an et 8 jours! 2. Le lieu de présentation : La présentation doit être faite au lieu indiqué sur le chèque, c.à.d. le domicile du tiré. En réalité la présentation avait lieu depuis longtemps à une chambre de compensation (CMF, L131-34). Actuellement elle est opérée par l'intermédiaire du système informatique de compensation. Le règlement de ce système est opposable aux clients des banques qui peuvent s en prévaloir (com. 28/04/2004). C. Le paiement : 1. Obligation de payer Le paiement est obligatoire pour le tiré de payer, mais il doit procéder à certaines vérifications : Le tiré est obligé de payer à 2 conditions. Il faut que la provision soit suffisante (CMF, L131-70). Il faut que le tiré n'ait pas reçu une opposition visant l'un des cas prévus par la loi. Si le tiré manque à ses obligations en refusant de payer, le porteur peut agir contre lui sur le fondement de la provision mais doit la prouver. Il doit vérifier : - Légitimité du porteur - - Chaine des endossements - Absence d opposition - Identité de celui qui présente le chèque au paiement. Si tireur paie par erreur un chèque sans provision, il peut agir contre le tireur sur l enrichissement sans cause. 2. La réalisation du paiement : Le chèque est payé par inscription au crédit en compte du bénéficiaire. Entre banque tout se passe par l intermédiaire du système de télé compensation. Tout chèque non rejeté par la tiré à l issu du 7 ème jour de sa remise est réputé payé, même s il n avait pas de provision (com. 10/05/2000). Le chèque est considéré comme payé, le compte du bénéficiaire est crédité. Le montant peut être contrepassé si la position créditrice du compte du porteur le permet (com. 28/04/2004). 2 Le chèque sans provision Le chèque est sans provision lorsque le tireur n a pas à l encontre du tiré assez d argent sur son compte pour couvrir le titre. A. Situation du tiré Il peut, sans exception, ne pas payer. Il est soumis à certaines obligations. 11

12 1. Le droit ne pas payer : Principe : le banquier a le droit de ne pas payer un chèque sans provision. Souvent il paye volontairement ce type de chèque et crédite le compte de son client. Le tiré doit payer à hauteur de la provision partielle (L131-37, CMF) que le porteur ne peut pas refuser. La banque doit informer immédiatement le bénéficiaire pour lui permettre de demander le complément de paiement (com. 21/01/1997). Exceptions : le tiré doit parfois payer certains chèques alors qu il n y a pas de provisions : - L131-80, CMF : honorer tout chèque si montant <15 - L131-82, CMF : obligation de garantie, risque imposer par la loi qu il faut assurer ; Sanctions : le tiré doit payer dans 2 cas : 1/Lorsque un chèque sans provision a été émis au moyen d une formule dont le banquier n a pas obtenu restitution à la suite d un refus de paiement précédent (L131-73, CMF), sauf s il justifie qu il a mis en œuvre les diligences. 2/Lorsque le chèque a été émis au moyen d une formule au profit d un interdit bancaire/judiciaire. La situation du banquier est aggravé sur le terrain de la charge de la preuve (L131-80), la banque doit être en mesure de justifier qu elle agissait dans la prescription légale et réglementaire relative à l ouverture des compte et de la délivrée de formule. Le tiré n a pas à régulariser si le tireur a régularisé (com. 6/05/2002). 2. Obligations du tiré Loi 11/12/2001 (L131-73, CMF) : avant de refuser de payer le chèque pour défaut de provision, le banquier doit informer le client par tout moyens appropriés, mis à sa disposition, le titulaire du compte des conséquences encourues du défaut de provision. Cette information est due quelque soit la connaissance par le tireur de la suffisance de la provision ainsi que de ses conséquences (com. 14/03/2006). Cet avertissement, qui doit être précis doit concerner chacun des chèques sans provision. Remarque : Cette information n est pas due si le banquier soupçonne le client de procéder à tirage de complaisance (un crédit fictif). Procédure suivie : Le tiré doit établir une attestation de rejet annexée au chèque, qui sera restitué au banquier présentateur (R131-46). Si le chèque a été émis en violation d une interdiction banquière/judicaire, le tiré doit l indiquer au porteur (L163-10). La délivrance d un certificat de non paiement (R & L163-13) c est le document qui permet d obtenir un titre exécutoire sans intervention du juge. Ce document est adressé par le tiré au porteur à la demande de celui-ci, à l issu d un délai d 30 jours suivant la présentation du chèque. S il y a eu une 2 nde présentation infectieuse, le tiré doit adresser spontanément ce document au porteur. La mise en œuvre du mécanisme d incident banquier. B. Situation du porteur 1. Formalité Le porteur doit en accomplir certaines formalités sous peine de sanction : a. Le protêt (L161-62) C est un acte authentique constatant le refus de payer. C est une formalité lourde et couteuse rarement utilisée car les sanctions sont peu graves. Le porteur doit également aviser du défaut de paiement son endosseur et le tireur et chaque endosseur doit aviser son propre endosseur (L131-49). b. Les sanctions c/ le porteur négligeant Celui qui n a pas protesté le chèque, perd ses recours cambiaires, mais (L131-59) il conserve les recours cambiaires c/ le tireur qui n a pas fait provision. Le porteur conserve ses actions fondamentales c/ le tireur recours cambiaire. Le porteur impayé, verra son compte crédité. Le banquier perd le chèque après avoir crédité le compte, il peut agir c/ le tireur sur le fondement de l enrichissement sans cause (1 civ 19/12/2006), ou il peut agir sur le fondement de la subrogation solution d équité (1 civ 15/04/2008). Le banquier ne peut pas contrepasser le chèque car il a besoin de l original pour agir (com. 4/03/2008). 12

13 2. Recours a. Le recours cambiaire Le porteur impayé dispose de recours cambiaires c/ tous les signataires du chèque (tireur, endosseurs translatifs, donneur d'aval) et le signataire qui a payé peut de même exercer un recours cambiaire contre un signataire antérieur (CMF, L131-51). Ces recours obéissent aux règles du droit cambiaire que l'on étudiera avec la lettre de change : ils se caractérisent par la solidarité des divers signataires et l'inopposabilité des exceptions (qui ne joue pas si le porteur n est pas de BF, qui ne concerne pas les vices apparents du chèque, ne joue pas entre 2 personnes immédiatement en rapport). Ce recours permet au porteur d'obtenir le montant du chèque, les intérêts moratoires au taux légal à partir du jour de la présentation au paiement et les frais de protêt et de poursuites (CMF, L131-52). Le législateur a institué une procédure simple et efficace basée sur l'utilisation du certificat de non paiement. Le porteur notifie, par huissier, au tireur le certificat de non paiement et cette notification vaut commandement de payer (CMF, L131-73). Si dans les 15 jours, l'huissier n'a pas reçu justification du paiement, il délivre au porteur, sans autres formalités, un titre exécutoire. Le porteur peut recourir aux procédures civiles d'exécution prévues par la loi, notamment la saisie attribution et celle portant sur les salaires. Cette possibilité n est pas obligatoire, le recours au juge est toujours possible. b. Les recours fondamentaux Le porteur peut exercer contre le tireur ou n'importe quel autre signataire les recours qui résultent de leurs relations fondamentales : vente ou prestation de service faite par le porteur au tireur, crédit fait par le banquier escompteur au porteur. Ce porteur qui ne se prévaut pas du droit du chèque, mais de sa créance fondamentale doit évidemment la prouver. c. L action civile devant la juridiction pénale L émission d un chèque sans provision n est plus un délit, mais le retrait frauduleux de la provision ou l émission d un chèque sans provision en violation d une interdiction bancaire / judiciaire. Le porteur peut se constituer partie civile et demander tout D&I et le paiement d une somme = au montant du chèque. L163-9 : le juge peut prononcer la condamnation du tireur à payer le montant du chèque + intérêt + frais d office, sous condition que l original du chèque figure dans le dossier. 3. Prescription L'action du porteur contre le tiré se prescrit par 1 an à compter de l'expiration du délai de présentation (L131-39). Les actions récursoires des divers signataires les une c/ les autres se prescrivent par 6 mois à compter du jour où ils ont payé ou bien de celui où ils ont été assignés à cette fin (CMF, L131-59). Ces délais ne sont pas susceptibles de suspension, mais d interruption (L131-60). Lorsque les recours cambiaire sont prescrit, demeurent les recours fondamentaux com.12/12/2006. C. La situation du tireur 1. L interdiction bancaire Hypothèse de mise en place du mécanisme : L'interdiction bancaire est appliquée lorsque le banquier tiré refuse le paiement d'un chèque pour défaut de provision (CMF, L131-73). Le banquier doit obligatoirement mettre en œuvre le mécanisme sous peine de sanction pénale (CMF, L163-10). Lorsque le banquier paye en raison de sa négligence, il ait quand même lieu de déclanchement du mécanisme d interdiction. Il n y a pas lieu d interdiction lorsque la banque a refusé de payer pour une autre raison que le défaut de provision (ex : opposition). 2. Mise en œuvre de l interdiction Le tiré qui refuse de payer adresse immédiatement le tireur, lui adressant une lettre pour l informer de l interdiction dont il fait objet et lui impose de restituer les formules en sa possession (L & svt, CMF). 3. Enregistrement et publication de l incident Le tiré enregistre dans ses livres les incident ayant fait objet d une interdiction bancaire (L & svt, CMF). Dans les 2 jours du paiement et sous peine de sanction pénale, le tiré doit adresser la BDF (L131-75). La BDF tient un fichier central (L131-85) des incidents de paiement, 13

14 c est elle qui avise les différentes banques (L131-38) et s occupe de la publication. Elle informe les personnes qui interrogent le fichier, informe les autorités judiciaires (L131-35). 4. La portée de l interdiction Elle est large 5 ans (L131-78), sauf régularisation. Quant aux personnes frappées, le titulaire du compte c/ lequel le chèque est tiré est frappé d interdiction sur tous ses comptes. S il s agit d un compte joint (application L131-80) : l un des co-titulaire, celui qui a été désigné pour un accord (un avec interdiction sur tous les comptes, l autre que sur le compte dont est tiré le chèque). Lorsque le chèque sans provision a été tiré sur un compte collectif, l'interdiction frappe celui des titulaires qui a été désigné d'un commun accord à cette fin, sur l'ensemble de ses comptes ; les autres ne sont interdits de chèque que sur le compte collectif (CMF, L131-80). Si le chèque a été émis par le représentant d une personne morale - L interdiction n est pas totale, car elle concerne les chèque de retrait. Le chèque émis en violation d une interdiction n est pas nul, il est valable. Le banquier négligeant pourra être tenu du paiement. L émission d un tel chèque est un délit (L162-2)! 5. La régularisation La loi a instauré la régularisation pour inciter les tireurs à payer les porteurs. Le titulaire du compte retrouve cette faculté d émettre des chèques dès qu il régularise. 1 ère exigence : pour régulariser le tireur doit : - régler directement le chèque au porteur, ou bien - reconstituer une provision disponible. C est le cas lorsqu il verse à son compte une somme d un montant égale à son chèque, même s il subsiste un découvert. 22/02/2005 : l affectation d un versement du tireur à la constitution d une provision pour le paiement du chèque impayé suppose que le tireur demande et obtienne que la provision soit bloquée à cet effet (Art. L et 74 et R du CMF). Remarque : D autres événements valent régularisation : - l effacement d une créance dans le cadre du surendettement des particuliers (L132-& 132-2, C.C ), - l arrêt d un plan de sauvegarde ou d un plan de redressement entraine de plein droit la levée de toute interdiction de lever des chèques (L131-19), - en cas de clôture d une liquidation judiciaire (en cas d insuffisance d actif) ; mais si les créanciers recouvrent le droit de poursuite individuelle la mesure d interdiction reprend effet L nde exigence : la régularisation implique en outre le paiement au TP le paiement de 22 par tranche de 150, ces tranches ne se calculent que sur le montant impayé. L al.1, CMF : «La pénalité libératoire que le titulaire du compte doit verser pour recouvrer la faculté d'émettre des chèques est calculée sur la fraction non provisionnée du chèque. Elle est fixée à 22 par tranche de 150 ou fraction de tranche non provisionnée, et ramenée à 5 lorsque la fraction non provisionnée du chèque est inférieure à 50.» Le législateur a voulu favoriser les non récidivistes c est pourquoi L al.2 pose que : «Toutefois, cette pénalité n'est pas due lorsque le titulaire du compte ou son mandataire n'a pas émis un autre chèque rejeté pour défaut de provision dans les 12 mois qui précèdent l'incident de paiement et qu'il justifie, dans un délai de 2 mois à compter de l'injonction prévue par l'article L , avoir réglé le montant du chèque ou constitué une provision suffisante et disponible destinée à son règlement par les soins du tiré.» En revanche, le législateur pénalise plus lourdement les récidivistes, «Le montant de la pénalité libératoire prévue à l'article L est porté au double lorsque le titulaire du compte ou son mandataire a déjà procédé à 3 régularisations lui ayant permis de recouvrer la faculté d'émettre des chèques en application des articles L et L au cours des 12 mois qui précédent l'incident de paiement.» (L131-76, CMF). En outre, prélèvement des frais. La loi est intervenue. Le 25/03/2007 a ajouté la disposition selon laquelle les frais perçus par le tiré ne peuvent excéder un montant fixé par décret. 6. Les sanctions pénales Décret 2007 : 30 maximum si le chèque est inférieur à 50 et 50 maximum si plus de 50. Délit d émission d un chèque au mépris d une interdiction. Délit de retrait frauduleux de provision. Elément matériel du délit : après l émission d un chèque, retrait de la provision par quelques moyens que ce soit. On suppose que finalement le chèque ne soit pas payé. 14

15 Elément moral : le tireur a agi en ayant l intention de porter atteinte aux droits d autrui. La personne doit savoir que son geste priverait de provision un chèque émis antérieurement. Si le tireur croyait que son banquier lui ferait crédit le délit n est pas constitué (ch.cri 14/04/1985). Pour certains il faudrait la volonté de porter atteint aux droits d autrui autre que le simple droit sur la provision. Le tireur doit avoir cherché un intérêt particulier. Ex. un chèque émis pour une donation. Pour d autres, il suffit que l auteur ait eu conscience de porter atteinte au porteur de la provision. Les peines sont de 5 ans et XXX d amende. 3 Incidents affectant le chèque 1. L OPPOSITION AU PAIEMENT A. Définition L opposition est l ordre donné au tiré de ne pas payer un chèque. Elle peut émaner du tireur ou du titulaire du compte mandant du tireur ou du co-titulaire du compte joint. Elle peut être faite oralement mais à condition d être immédiatement confirmée par écrit. Article L131-35, CMF : «Le tiré doit payer même après l'expiration du délai de présentation. Il doit aussi payer même si le chèque a été émis en violation de l'injonction prévue à l'article L ou de l'interdiction prévue au 2 alinéa de l'article L Il n'est admis d'opposition au paiement par chèque qu'en cas de perte, de vol ou d'utilisation frauduleuse du chèque, de PS/R/LJ du porteur. Le tireur doit immédiatement confirmer son opposition par écrit, quel que soit le support de cet écrit. Tout banquier doit informer par écrit les titulaires de compte des sanctions encourues en cas d'opposition fondée sur une autre cause que celles prévues au présent article. Si, malgré cette défense, le tireur fait une opposition pour d'autres causes, le juge des référés, même dans le cas où une instance au principal est engagée, doit, sur la demande du porteur, ordonner la mainlevée de l'opposition.» Le banquier doit également informer la BDF lorsqu elles sont fondées sur la perte ou le vol. B. Les cas d opposition prévus par la loi 1 er cas : le chèque perdu ou volé par le tireur ou le tireur. Si c est le bénéficiaire qui l a perdu ou qui se l ait fait volé, ce n est pas un cas d opposition. La jurisprudence assimile l extorsion par la contrainte (L131-35, CMF). 2 ème cas : chèque faisant l objet ou ayant fait l objet d une utilisation frauduleuse. - la falsification du chèque ; - lorsque des manœuvres frauduleuses ont provoqué la remise du chèque : La simple remise à l encaissement d un chèque de garantie n est pas une utilisation frauduleuse du chèque mais seulement s il y a eu des MF pour obtenir la remise du chèque de garantie. 24/10/2000 : un mandataire chargé d acheté un véhicule avait fait croire qu il serait livré dès la remise du chèque. 3 ème cas : sauvegarde, redressement, liquidation judiciaire du porteur (L131-35, CMF). Il faut éviter que le porteur encaisse le chèque malgré le dessaisissement dont il peut être frappé. La ch.com 08/07/2008, a jugé que le tireur ne pouvait pas faire opposition si le chèque a été remis au liquidateur judiciaire et endossé correctement. Dans tous les autres cas, l opposition est interdite. Tel est le cas lorsque le tireur s est volontairement dépossédé du chèque. C. Les effets de l opposition Le tiré visé par l opposition n a pas à s en faire juge, il a l obligation de ne pas payer (com. 8/10/002). Sous peine d engager sa responsabilité. Il a l obligation de bloquer la provision jusqu à ce que le juge ait statué (com. 10/04/2000). Prescription : 1 an et 8 jours. Si l opposition n est pas fondée par la loi, le tiré doit l indiquer. Si le tireur maintient son opposition. Le banquier ne doit pas payer le chèque, mais le juge des référés peut lui ordonner main levée même si aucune instance n est engagée et il doit le faire si ce n est pas un cas d opposition (com. 17/05/1988). Le tireur qui a fait opposition dans un cas autre que ceux autorisé par la loi est assimilé à un tireur qui n a pas fourni opposition. Il encoure les sanctions pénales qu en cas de retrait de provision si on retrouve l élément moral du délit (com. 27/09/2006). 15

16 2. PERTE, VOL ET FALSIFICATION DU CHEQUE Perte ou vol d une formule de chèque vierge : le voleur ou l inventeur qui établit un faux chèque commet un délit (L163-3, CMF) «Est puni d'un emprisonnement de 7 ans et d'une amende de le fait pour toute personne : 1. De contrefaire ou de falsifier un chèque ; 2. De faire ou de tenter de faire usage, en connaissance de cause, d'un chèque contrefaisant ou falsifié 3. D'accepter, en connaissance de cause, de recevoir un chèque contrefaisant ou falsifié.» Ch.crim. 8/01/2003 : le préjudice n est pas un élément constitutif du délit. Perte ou vol d une formule de chèque falsifié Perte ou vol d un chèque libellé : il rare que le voleur ou l inventeur puisse l encaisser. Le problème qui peut se poser pour le porteur est d obtenir paiement de ce qui lui est dû. L131-39, CMF : Le porteur dépossédé peut saisir le juge des référés qui ordonnera le paiement si le porteur justifie de sa propriété du chèque (qu il l avait bien reçu). En cas de refus d émettre un autre chèque, le juge des référés peut l y contraindre. Remarque : La seule difficulté qui peut se poser est que le tireur après l avoir adressé à son créancier est mis sous procédure judiciaire, le créancier aura des difficultés à recouvrir son paiement. 16

17 17 Chapitre 2 : LES IP DERIVES DU CHEQUE La pratique et la loi utilisent le mot chèque pour désigner des titres +/- éloignés du chèque. Certains de ces chèques restent proches du chèque bancaire, d autres non. S1 : LES DERIVES DU CHEQUE SOUMIS EN TOUT OU PARTIE AU REGIME DU CHEQUE 1 Le chèque postal Autrefois, il fallait étudier le chèque postal qui a disparu par la loi du 20/05/2005. Les chèques émis par la Banque Postale sont des chèques bancaires, sans spécificité. 2 Le chèque service et ses dérivés Le chèque service Il a été créé par une loi du 20/12/1993. Ce chèque-service est régi par le Code du travail (L1271-1s, C.travail et D1271-1). Le but poursuivit par le législateur a été de faciliter les emplois à domicile et lutter contre le travail au noir. Outre quelques avantages fiscaux, il a créé un chèque dit emploi-service visant à faciliter le paiement des charges sociales. Ils sont remis aux personnes physiques qui s acquittent des cotisations et charges sociales. Il est composé d un chèque qui sert à payer le salarié, il est accompagné d un volet social adressé à l organisme de recouvrement des cotisations sociales (URSSAF) à la fin du mois au cours duquel le salarié a effectué ces prestations. C est l URSSAF qui assure le calcul et l encaissement de cotisation et qui délivre à l employeur un justificatif montrant qu ils ont bien respecté leur droit. Le paiement se fait sur un compte désigné par l employeur. Ce système a été repris avec le chèque-emploi-associatif (L1272, C.travail). Il est utilisé par les associations qui emploient < 9 salariés à temps partiel ou saisonniers. Le chèque-emploi très petites entreprises (L1274-1s et D1274-1s du C.travail). S2 : INSTRUMENTS DE PAIEMENT NON SOUMIS A LA REGLEMENTATION DU CHEQUE Chèque de voyage, chèque-restaurant, chèque-vacances, chèques-cadeau. 1 Le chèque de voyage Il est d origine anglo-saxonne. C est un titre émis par un établissement de crédit permettant au porteur d encaisser une somme déterminée en euros ou en monnaie étrangère auprès d un correspondant quelconque de l émetteur ou d un guichet de cet émetteur. Les chèques de voyage sont émis en chiffres ronds. Ils évoquent un peu les billets de banque. L émetteur les vend à ses clients pour une valeur nominale majorée d une commission et le client peut en percevoir le montant auprès d un correspondant de l émetteur à l étranger ou les remettre en paiement à des commerçants qui acceptent de les recevoir. Ces titres devaient leur succès à ce qu ils avaient pour le client de la banque l avantage d une certaine protection en cas de vol (opposition possible) et pour les bénéficiaires l avantage de la sécurité (le chèque de voyage est un titre prépayé). Le chèque de voyage ne fait l objet d aucune réglementation en droit français, il est donc soumis uniquement aux clauses figurant au contrat d adhésion proposé par les émetteurs ainsi qu au droit commun des obligations. En l absence de réglementation juridique, la question de la nature juridique se pose. Est-ce une espèce particulière de chèques-bancaires? Généralement, NON puisque l on ne retrouve pas les mentions obligatoires prévues par la loi. En outre, on applique l inscription de faux en cas de fraude. Le chèque de voyage n est pas issu d un organisme habilité à émettre un billet de banque. Ce n est pas non plus un billet à ordre, pour 2 raisons : - on ne retrouve pas les mentions obligatoires du billet à ordre et - à supposer qu on les retrouve les 2 titres ont des fonctions très différentes. o Le billet à ordre est un instrument de crédit au service du souscripteur o alors que le chèque voyage est un instrument de paiement au service du bénéficiaire. Le chèque voyage fait partie des paiements à ordre. 1. LE REGIME DU CHEQUE VOYAGE A. Création Aucune règle de forme. On retrouve la signature de l établissement émetteur, la clause à ordre et la date et le lieu de l émission. Le bénéficiaire du chèque appose sa signature et cette signature remplit une double fonction.

18 - Elle manifeste l adhésion du souscripteur. - Elle servira ultérieurement d instrument de garantie ou de vérification. B. L endossement Le chèque de voyage comporte une clause à ordre qui permet de le transmettre par endossement : au profit d un commerçant ou auprès d un établissement de crédit qui versera le montant du chèque de voyage diminué de commission. C. Paiement Il est présenté au paiement soit par le bénéficiaire soit par un commerçant qui accepte de recevoir le chèque et qui se fera payé par l émetteur ou un correspondant de l émetteur. On appose sa signature. Un délai de validité est stipulé dans le contrat. En pratique, il n y a pas de jurisprudence sur la question. D. Perte ou vol Ces chèques présentent l avantage de sécurité en cas de perte ou de vol. Le porteur victime de perte ou d un vol doit faire opposition au paiement de ses chèques, qui en théorie empêche qu ils soient utilisés. Le contrat passé entre l émetteur et le bénéficiaire prévoir ne général que le porteur dépossédé qui a fait opposition a droit au remboursement du chèque. Quant au porteur en possession du chèque perdu ou volé, sa situation est incertaine. S il est de bonne foi, peut-il obtenir paiement de ce chèque? C est généralement la solution admise. En pratique les contrats entre les établissements de crédit et les commerçants qui les acceptent prévoient le remboursement de ses chèques de voyage sauf faute lourde de la part de l endossataire. Tout dépend du libellé des contrats (com. 3/12/2002). En l espèce, il a été admis un droit au remboursement parce que les titres litigieux n avaient fait l objet d aucune utilisation frauduleuse. 2 Le chèque-restaurant Ils sont réglementés par une ordonnance de 1967 sous l appellation de titre-restaurant. La réglementation est portée par l article L3262-1, C.travail. Ces chèques sont émis par un employeur directement ou le plus souvent par l intermédiaire des Comité d entreprises ou par une entreprise spécialisée qui les cède à l employeur. L employeur les cède à l employé en prenant à sa charge une partie de leur valeur. Pour être certain que le restaurateur sera payé, l émetteur doit ouvrir un compte bancaire. Ce compte spécial ne peut être débité qu au profit de personne exerçant la profession de restaurateur. Ces chèques-restaurants sont très utilisés. Malgré l appellation chèque, ces chèques ne peuvent pas être assimilés à des chèques bancaires. Ce sont certes des instruments de paiement mais à des conditions restreintes. Tout autre usage est exclu. 3 Les chèques-vacances Créés par une ordonnance de Les textes sont portés par l article L3263-1, C.travail qui renvoie à l article L411-1s, Code du tourisme. Ces chèques-vacances ont pour objet le développement du tourisme populaire, ils sont réservés aux salariés aux ressources limitées. Ces chèques-vacances peuvent être utilisés pour des frais de vacances : transport en commun, loisirs, repas, etc. 4 Le chèque d accompagnement personnalisé Décret du 6/10/1999 (L1611-6, Code des collectivités locales) : C est en quelque sorte un bon d achat remis par des collectivités locales ou des associations de collectivités agréés. Ils permettent d obtenir certains biens ou service. 5 Le chèque-transport Loi du 30 décembre 2006 (L3261-5s, C.travail) : C est un titre spécial de paiement nominatif que tout employeur peut financer au profit de ses salariés pour les dépenses entre la résidence et le lieu de travail. Ils sont utilisables auprès des entreprises de transport public ou dans certaines zones. 6 Les chèques-cadeaux Ils permettent d obtenir des biens ou des services contractuellement déterminés par celui qui les émet. Ce ne sont pas des chèques. Ils peuvent être transmis librement avant d être remis à titre gratuit au bénéficiaire final. On ne peut pas les échanger contre d autres instruments de paiement. Ce sont tout simplement des bons de réduction. Leur commercialisation ne constitue pas des actes de banque (com. 6/06/2001). 18

19 Sous-titre 2 : IP ET DE CREDIT Le modèle est la lettre de change (chapitre I). Le billet à ordre est plus simple (chapitre II). Il y a enfin le bordereau Dailly (chapitre III). Chapitre 1 : LA LETTRE DE CHANGE 1. Définition En l absence de définition légale, la doctrine définit la lettre de change comme le titre par lequel une personne (le tireur) invite une autre (le tiré) à payer à une date déterminée une somme d argent à un bénéficiaire (le preneur) ou à son ordre. Ce bénéficiaire peut être le preneur initial ou la personne dénommé porteur à laquelle le titre a été transmis postérieurement à sa création. La lettre de change est souvent appelée traite. 2. Les fonctions a. Instrument de change C est la fonction originelle. La lettre de change a été utilisée dès le Moyen-âge comme instrument de change. Le banquier, émetteur de la traite, émettait une lettre à son commerçant invitant à un de ses correspondants à procurer des fonds à son client. b. Instrument de paiement La lettre de change conserve un certain rôle dans les relations internationales, notamment dans les traites documentaires. Dans le commerce intérieur cette fonction a décru. Les particuliers l utilisent très peu. Les entreprises qui les utilisent recherchent du crédit. c. Instrument de crédit La lettre de change émise pour le paiement d une créance commerciale résultant d une vente ou d une prestation de service permet de réaliser certains crédits. La lettre de change est payable à terme. Le fournisseur fait donc crédit pour le taux correspondant à l échéance, il le fait en raison des garanties très fortes que présente la traite. Pendant longtemps, en France, la lettre de change a été le principal instrument de crédit interentreprises. Le créancier bénéficiaire d une lettre de change qui a besoin de fonds immédiatement va escompter cette lettre de change. Il arrive qu un banquier n accepte d escompter une traite que parce qu une personne s est portée garant de la traite, l a avalisée (à fait crédit de sa signature). Remarque : Les effets financiers correspondent à des opérations financières. On peut faire crédit en acceptant la lettre. On peut également utiliser la lettre de change pour garantir les remboursements de prêts. 3. L informatisation de la lettre de change La lettre de change est un titre sur support papier. Elle engendrait des coûts de traitement liés à la manipulation de papier qui condamnaient cet instrument. Les progrès informatiques ont apportés une solution : les mentions portées sur la lettre de change sont numérisés et vont circuler entre banque par l intermédiaire des réseaux. En 1973, ont été créées les lettres de change relevées : - la lettre de change relevée papier est une véritable lettre de change mais qui ne circule pas autrement que par l intermédiaire des réseaux ; - la lettre de change relevée magnétique, qui est directement créée sur un support électronique. Ce n est pas juridiquement une lettre de change. 4. Le droit applicable Le droit de la lettre de change est issu de la pratique des banquiers. Il a été réglementé par une ordonnance de Colbert, reprise par le Code de commerce en Une unification internationale du droit du change a été recherchée lors d une conférence de Genève en 1930 qui a abouti par la signature d une convention. Cette unification n est pas totale. Aujourd hui, la réglementation de la lettre de change est portée par l art. L511-1 du C.com. 5. Nature juridique a. Le caractère commercial La lettre de change est un acte de commerce par la forme, quelque soit la personne qui s engage. 19

20 b. Le mécanisme de la lettre de change. La lettre de change est émise ou transmise pour que son paiement éteigne les dettes des signataires envers les bénéficiaires successifs. Ex. le grossiste tire une lettre de change sur le détaillant au profit du fabriquant. A l origine de la traite, il y a des rapports fondamentaux entre les protagonistes. Le tireur (ex. le grossiste) tire une traite sur le tiré (ex. le détaillant) parce qu il a ou aura une créance à son égard. Cette créance est appelée provision. Au profit du preneur parce que ce dernier est son créancier de ce qu on appelle la valeur fournie. Ce fabriquant pourrait lui-même transmettre la lettre de change et ainsi de suite. L originalité de la lettre de change tient aux particularités de l obligation cambiaire c'està-dire à la force de l engagement de chaque signataire de la lettre de change. L obligation cambiaire est formaliste : sa validité dépend du respect des formes imposées par la loi. Elle est abstraite en ce sens qu à l égard d un porteur de BF, la validité de l obligation cambiaire ne dépend pas de celle des rapports fondamentaux. Il y a inopposabilité des exceptions. Elle est rigoureuse : tous les signataires sont solidairement tenus et des délais sont très strictement imposés. Il n est pas possible que soit accordé des délais de grâce. Elle est autonome : la validité de l obligation de chaque signataire est appréciée indépendamment de celle des autres. C est l indépendance des signatures. Ces rapports fondamentaux conservent une grande importance si la lettre de change ne circule pas et également lorsque pour une raison ou une autre l obligation cambiaire est paralysée (ex. le tireur est en PLJ). c. Analyse juridique de la lettre de change Les mécanismes de la lettre de change ne peuvent pas être ramenés aux figures classiques du droit des obligations. Ce n est pas une succession de cessions de créances puisque tous sont solidairement tenus et qu ils ne peuvent pas opposer les exceptions. Ce n est pas non plus une succession de novation puisque les créances ne sont pas éteintes par l engagement cambiaire. TALAIR avait proposé : succession de délégation imparfaite et de cautionnement. Le tireur délègue le tiré au preneur et en acceptant, le tiré cautionne le tireur et l opération se transfère à chaque transmission de la dette. Cela explique que le délégant ne soit pas libéré, l inopposabilité des exceptions, mais cette analyse ne peut pas être retenue car il faudrait le consentement des 3 protagonistes. La doctrine allemande a utilisé le concept d art abstrait. Mais cette analyse qui postule un effacement complet des rapports fondamentaux ne correspond pas. La doctrine française contemporaine reprend une autre analyse en combinant le rôle des parties et la force de l apparence du titre normalement conforme à la loi. Les rapports restent dominants tant que la traite ne circule pas. Mais pour que la traite puisse circuler en toute sécurité, il est nécessaire que le porteur qui s est fié à l apparence du titre puisse avoir un paiement ponctuel. Le formalisme cambiaire créé par la loi suscite une apparence qui donne à la lettre de change une valeur qui est indépendante de sa cause. On a vu, en étudiant le chèque, qu il y a encore beaucoup de contentieux. En matière de lettre de change, il y a à l heure actuelle que très peu de contentieux. Pourquoi? Car la lettre de change est utilisée de la façon suivante : l acheteur qui impose des délais de paiement à son vendeur pour permettre à celui-ci de se refinancer accepte la lettre de change. La lettre de change est le modèle de tous les titres à ordre. S1 : CREATION DE LA LETTRE DE CHANGE 1 Les règles de forme 1. LE TITRE A. Support et graphisme La lettre de change est un écrit. C est une règle de forme. La formule papier a été normalisée pour faciliter les traitements informatisés. L avènement de l informatique n a pas écarté l utilisation du papier. Mais l écrit électronique est admis, lorsque c est une condition de validité, donc l obstacle théorique n existe plus. Malgré tout on en est resté à l existence d un support papier. Les blancs de la formule pré-imprimée peuvent être rempli à la main ou par un autre procédé informatique. La signature peut être manuscrite ou par un autre procédé. 20