Actes des conférences en promotion des droits de l enfant

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1 A H J U C A F Association des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage l usage du français Actes des conférences en promotion des droits de l enfant «La convention internationale des droits de l enfant» Hanoï Maison du droit vietnamo-française 26 et 27 août 2009 «La défense des enfants à l intérieur et à l extérieur des frontières» Budapest Académie de formation des juges de Hongrie 8 et 9 octobre 2009 Délégation à la paix, à la démocratie et aux droits de l Homme Maison du droit vietnamo-française Cour suprême de Hongrie

2 Sommaire Sommaire La convention internationale des droits de l enfant...11 Allocutions d ouverture...13 Intervention du représentant de l Organisation internationale de la Francophonie...15 Présentation générale de la Convention internationale des droits de l enfant...19 Présentation générale de la Convention internationale des droits de l enfant...21 I. Un historique international de trente-cinq ans...21 II. Présentation générale du texte et des deux protocoles facultatifs...23 A. L article 1 er énonce la définition de l enfant, qui «s entend de tout être humain âgé de moins de dix huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt, en vertu de la législation qui lui est applicable.»...24 B. Par quels moyens les parties à cette convention contrôlent-elles sa mise en œuvre?...26 C. Le mode de ratification et d entrée en vigueur...28 III. Applicabilité en droit interne...29 A. La jurisprudence...30 B. Les textes en France...31 Rapports nationaux...35 Rapport de la Cour suprême du Tchad...37 I. Etat des lieux...38 II. Situation de l enfant en conflit avec la loi au Tchad...41 III. Les facteurs de la déviance...42 A. Les facteurs lies à la famille...42 B. Les facteurs géographiques...42 IV. Les droits et la protection juridique de l enfant devant la justice...43 A. En cas de poursuite pénale...43 B. En cas de séparation ou de divorce des parents...47 C. En cas de succession...47 V. Les sanctions prévues à l égard de l enfant en conflit avec la loi devant la justice...49 VI. La parole de l enfant devant la justice...50 VII. La notion de l intérêt de l enfant...50 VIII. Conclusion...52 Atelier sur la parole de l enfant devant la justice...53 Atelier sur la parole de l enfant devant la justice...55 CHAPITRE I : L INFANS...57 CHAPITRE II : LA PAROLE...62 I. La parole : droit de l enfant...63 A. L article 12 de la CIDE a-t-il un effet direct en droit interne?...64

3 Actes des conférences en promotion des droits de l enfant B. Quel est le contenu du droit reconnu à l enfant par l article 12 de la CIDE?...65 C. Quelles sont les limites apportées au droit d exprimer son opinion : le discernement - audition indirecte?...68 D. Quelles sont les suites données à l exercice de ce droit?...70 II. La parole, outil d investigation sur l enfant...71 CHAPITRE III : DE QUELQUES CAS PARTICULIERS...72 I. La parole de l enfant victime de maltraitance ou d abus sexuel...72 II. La parole de l enfant dans le cadre des procédures relative à la parentalité...73 III. La parole de l enfant qui fait l objet d une mesure de protection de la jeunesse 75 QUELQUES MOTS ENCORE...76 ANNEXES...78 I. Articles du code pénal relatif aux infractions à caractère sexuel...78 II. Système d aide et de protection de la jeunesse en Belgique...83 A. Types d aide dont le jeune et sa famille peuvent bénéficier dans le cadre du droit de la jeunesse...83 B. Identification des acteurs de l aide et de la protection de la jeunesse...85 Protection judiciaire...89 A. Juge de la jeunesse...89 B. Procureur du roi...90 C. Mineur...90 D. Avocat du mineur...90 E. Parents...90 F. Cour d appel...90 G. Directeur de l aide à la jeunesse...91 H. Compétence matérielle (art. 36 de la loi du 8/4/65)...91 La notion de l intérêt de l enfant...95 La notion de l intérêt de l enfant...97 I. La notion de l intérêt de l enfant dans la Convention internationale des droits de l enfant...97 II. La notion d intérêt de l enfant en France A. L enfant à protéger dans le cadre civil B. L enfant dans le cadre pénal C. L enfant dans le cadre administratif Atelier sur l adoptioninternationale L adoption internationale INTRODUCTION I. L actualité de l adoption internationale II. Les principes de la Convention Internationale de la Haye III. L application de la Convention de la Haye au Cambodge, les solutions transitoires IV. Adoption et protection juridique et sociale de l enfant en droit international...107

4 Sommaire Rapports nationaux La procédure d adoption internationale en RDP Lao Conclusion Rapport de la Cour suprême du Tchad I. L adoption de fait A. L adoption simple B. L adoption plénière C. L adoption Internationale Conclusion Rapport de la Cour suprême du Mali CHAPITRE I : LA POSSIBLE CONCILIATION ENTRE LA LÉGISLATION MALIENNE ET LA CONVENTION DE LA HAYE SUR LA PROTECTION DES ENFANTS ET LA COOPÉRATION EN MATIÈRE D ADOPTION INTERNATIONALE I. La détermination du rang de la Convention dans l ordre juridique interne malien II. L émergence d un nouveau droit sur l adoption au plan international A. La reconnaissance et la protection du droit de l enfant à être adopté B. Les réalités sociales sur l adoption et une pratique judiciaire limitée C. Le rôle de l Autorité centrale et des organismes agréés D. Selon la législation malienne E. La reconnaissance de l adoption internationale et ses effets Chapitre II : Une adaptation inachevée du droit positif malien sur l adoption internationale I. Les réformes institutionnelles et politiques existantes ou adoptées par le Mali A. La dimension institutionnelle des réformes B. La dimension politique des réformes II. Les mécanismes de contrôle de l application de la Convention A. Le contrôle exercé par le Secrétaire général de la Conférence de La Haye de droit international privé B. Le contrôle exercé par l autorité centrale nationale Conclusions et propositions Conclusions Propositions La défense des enfants à l intérieur et à l extérieur des frontières Allocutions d ouverture Allocution du représentant de l Organisation internationale de la Francophonie I. Trois repères principaux aiguillent l action de l OIF dans le secteur des droits de l enfant...147

5 Actes des conférences en promotion des droits de l enfant A. Les engagements consignés dans la Déclaration de Bamako sur la démocratie, les droits et les libertés adopté le 3 novembre 2000 et qui constitue le texte de référence de l action de la Francophonie en faveur de la promotion de la paix, de la démocratie B. L adoption par le XIIème Sommet des Chefs d Etat et de gouvernement francophones, réuni à Québec en octobre 2008, de la résolution sur les droits de l enfant C. La collaboration entreprise entre l OIF et le Bureau régional de l UNICEF pour l Afrique de l Ouest et du Centre en vue d améliorer la formation aux droits de l enfant des professionnels intervenant en relation avec les enfants ; et d encourager, confor II. Sur ces fondements, l OIF s est attachée à mobiliser les différents réseaux institutionnels de la Francophonie en faveur de la promotion et de la protection des droits de l enfant III. Alors que des déficits sont observés quant à la maîtrise des droits consacrés par la Convention relative aux droits de l enfant, la formation continue des praticiens intervenant en relation avec les enfants constitue un axe prioritaire d intervention Allocution de l Ambassadeur de France en Hongrie Ouverture des travaux Atelier sur la parole de l enfant devant la justice I. L enfant qui est capable de discernement II. Comment entendre l enfant? III. Qui entend les enfants? IV. Comment procède-t-on à l audition d un enfant? V. Qui assiste à l audition de l enfant? VI. Comment consigne-t-on la parole de l enfant? VII. Que fait-on de la parole de l enfant entendu dans une procédure matrimoniale ou dans une procédure de protection de la jeunesse? A. Droits procéduraux reconnus aux enfants VIII. Les moyens audiovisuels : enregistrement de la parole de l enfant et visioconférence IX. Que fait-on de la parole de l enfant entendu comme victime dans une procédure pénale? A. C est le problème de la crédibilité des dires de l enfant B. Indemnisation pour dommage subi X. Conclusion Rapports nationaux Rapport de la Cour suprême d Albanie I. La législation albanaise sur les droits des mineurs A. La Constitution de la République d Albanie B. Les conventions internationales ratifiées C. Le Code de la famille en tant qu un instrument important en matière des droits des mineurs...192

6 Sommaire II. Bref aperçu de la pratique judiciaire en termes du principe de l intérêt supérieur du mineur A. Le droit de tout enfant à être écouté B. L obligation pour évaluer les propos du mineur de la part du psychologue Rapport de la Cour suprême du Maroc LA PAROLE DE L ENFANT DEVANT LA JUSTICE LA PAROLE DE L ENFANT VICTIME DEVANT LES JURIDICTIONS PÉNALES I. Définition de l enfant victime II. La protection prévue par la loi A. La protection prévue par le code pénal B. La protection prévue par le code de procédure pénale Rapport de la Cour suprême de justice de Moldavie I. La notion «d intérêt de l enfant» II. La parole de l enfant devant la justice A. Audition des mineurs dans les causes pénales B. Préparation de l audience C. Choix du lieu de l audition D. L audition des mineurs dans les causes civiles Rapport de la Cour suprême du Niger I. La parole de l enfant devant la justice II. La notion d intérêt de l enfant Rapport de la Cour suprême de la République Tchèque I. Présentation générale de la Convention relative aux droits de l enfant II. Notions de «l intérêt» et du «bien-être de l enfant» dans les documents du droit international et du droit tchèque III. L audition de l enfant devant un tribunal et ses particularités A. Cadre juridique international et national B. Mise en œuvre processuelle du droit de l enfant «d être entendu» C. Particularités de l audition des enfants mineurs du point de vue psychologique D. Audition des enfants par un tribunal dans le cadre d une procédure pénale Rapport de la Haute Cour de cassation et de justice de Roumanie I. La notion d intérêt de l enfant II. La parole de l enfant devant la justice Présentation des instruments internationaux de coopération concernant l enfance : conventions de la Haye sur les déplacements illicites d enfants et sur l adoption internationale, Bruxelles II bis LA CONVENTION DE LA HAYE DU 29 MAI 1993 SUR LA PROTECTION DES ENFANTS ET LA COOPERATION EN MATIÈRE D ADOPTION INTERNATIONALE I. L intérêt primordial de l enfant : fil conducteur de l adoption internationale...251

7 Actes des conférences en promotion des droits de l enfant A. L intérêt de l enfant est placé par les conventions internationales au cœur du dispositif B. L intérêt de l enfant en matière d adoption et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme (CEDH) : C. La question controversée de l adoption par une personne homosexuelle II. La position des juridictions françaises en matière d adoption internationale A. Avant la loi du 6 février B. Après la loi du 6 février III. Les textes nationaux relatifs à l adoption internationale : une multiplication et une complexification croissantes IV. Une organisation de l adoption internationale en France peu lisible A. Quelques exemples étrangers B. En France, les strates de compétences se sont multipliées LA CONVENTION DE LA HAYE DU 25 OCTOBRE 1980 SUR LES ASPECTS CIVILS DE L ENLÈVEMENT INTERNATIONAL D ENFANTS I. La convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l enlèvement international d enfants A. L article 13b B. L analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation française permet de dégager plusieurs constantes C. Examen de la position retenue par les Etats parties D. Dans sa jurisprudence récente, la Cour de cassation française a associé à l article 13b l article 3-1 de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l enfant II. Les autres articles de la convention récemment soumis à l interprétation de la Cour de cassation française A. Sur le caractère illicite du déplacement B. L exercice effectif de cette garde avant le déplacement C. Sur l opposition des enfants à leur retour, article 13 alinéa 2 de la convention D. L interprétation de l article 12 alinéa 2 de la convention : saisine à l expiration du délai de un an et intégration de l enfant dans son nouveau milieu Conclusion L enfant dans le règlement «Bruxelles II bis» I. L audition de l enfant A. Les textes internationaux B. Les textes nationaux français C. La jurisprudence récente de la Cour de cassation française relative à l audition de l enfant en justice II. L intérêt supérieur ou primordial de l enfant Rapports nationaux Rapport de la Cour suprême d Albanie Rapport de la Cour suprême du Maroc I. La protection de l enfance en danger A. Définition de l enfance en danger en droit marocain...293

8 Sommaire B. La protection organisée par la loi II. L enfance délinquante A. Les droits du mineur lors de l enquête préliminaire B. La poursuite par le parquet C. L instruction D. Le jugement III. Les principales instances en charge de l enfant A. Le Ministère du développement social, de la famille et de la solidarité B. Le ministère de la jeunesse et des sports C. La Fondation Mohammed VI pour la réinsertion des détenus D. L Observatoire national des droits de l enfant Rapport de la Cour suprême de justice de Moldavie Rapport de la Cour suprême du Niger I. L enfant victime d une infraction à la loi pénale II. L enfant auteur d une infraction à la loi pénale Conclusion Rapport de la Cour suprême de République tchèque Rapport de la Haute Cour de cassation et de justice de Roumanie I. La notion d intérêt de l enfant II. La parole de l enfant devant la justice Synthèse des travaux et clôture des débats...329

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10 La convention internationale des droits de l enfant Hanoï Maison du droit vietnamo-française 26 et 27 août 2009

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12 Allocutions d ouverture

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14 Intervention du représentant de l Organisation internationale de la Francophonie Monsieur le Premier président de la Cour suprême du Tchad, Madame la Directrice de la Maison du Droit, Monsieur le Directeur régional de l Agence universitaire de la Francophonie (AUF), Mesdames et messieurs les magistrats, avocats et représentants des ministères, Mesdames et Messieurs, Monsieur Patrice BUREL directeur du Bureau régional pour l Asie du Sud-Est Mes premiers mots seront pour vous dire tout le plaisir qui est le mien de participer avec vous, à l ouverture de ce séminaire. D abord parce qu il marque, en quelque sorte, la rentrée, une notion familière aux magistrats, mais aussi parce qu il se déroule dans une institution, la Maison du Droit de Hanoi, avec laquelle l Organisation internationale de la Francophonie entretient une relation de coopération très ancienne et fructueuse. En cette occasion, l Organisation internationale de la Francophonie (OIF) joue le rôle de catalyseur, de facilitateur, qui est souvent le sien, en rapprochant deux partenaires majeurs que sont la Maison du Droit et l Association des hautes juridictions de cassation francophones, l AHJUCAF. Je me réjouis de constater que ce choix permet la participation de nombreux professionnels, non seulement du Vietnam mais aussi du Cambodge, du Laos et de Thaïlande qui pourront ainsi échanger leurs expériences avec celles de leurs collègues du Tchad, de Belgique et de France. Voilà une nouvelle illustration de l approche régionale que nous voulons privilégier dans notre coopération, conformément à la vocation d une Organisation internationale comme la nôtre. Le thème qui nous réunit aujourd hui revêt pour l OIF une importance particulière. Les droits de l enfant sont en effet au centre de l engagement de notre Organisation internationale en faveur de la démocratie, des droits et des libertés, tel qu il a été consigné dans la déclaration de Bamako, le 3 novembre 2000, laquelle constitue le texte de référence de la Francophonie en matière de droits de l Homme. Dans ce texte, les Etats et gouvernements francophones se sont engagés à sensibiliser les responsables publics et les acteurs privés aux exigences éthiques de la démocratie et des droits de l Homme, à soutenir les processus de ratification des instruments internationaux et à appuyer la création d institutions nationales de protection et de 15

15 La convention internationale des droits de l enfant promotion de ces droits. La Convention internationale des droits de l enfant (CIDE), adoptée par l Assemblée générale des Nations-Unies le 20 novembre 1989, entre dans ce cadre, y compris ses protocoles additionnels portant sur la protection des enfants dans les conflits armés, la vente d enfants, la prostitution et la pornographie impliquant des enfants, tous sujets qui sont ainsi placés au cœur de l action de la Délégation aux droits de l Homme de l OIF. C est dans cette même perspective que le 12ième sommet des Chefs d Etat et gouvernements francophones réuni à Québec en octobre 2008, a adopté une résolution sur les droits de l enfant. A l occasion du 20è anniversaire de la CIDE, cette «résolution de Québec» : - encourage nos Etats membres qui ne l ont pas encore fait, à ratifier la Convention et à mettre en œuvre ses protocoles additionnels, - invite l OIF à renforcer ses activités de sensibilisation et d éducation en concertation avec l UNICEF et les organisations régionales concernées, - encourage l OIF à s associer au 20ième anniversaire : c est le sens de notre rencontre d aujourd hui. Dans le cadre général ainsi tracé, quels sont les modes d action de l OIF? Ils sont fondés sur la constitution de réseaux professionnels susceptibles de relayer la mise en œuvre des engagements francophones ou d en être les opérateurs. Ils permettent aussi, dans la tradition de notre Organisation, des échanges d informations, d expériences et de savoir-faire. Quinze professions sont aujourd hui rassemblées en réseaux francophones : les cours suprêmes et de cassation, les juridictions constitutionnelles, les Commissions nationales des droits de l Homme, les Médiateurs, les Barreaux, les instances de régulation de la communication, les notaires, les autorités de protection des données personnelles, les écoles de formation policière, etc. C est donc le cas de l AHJUCAF qui a été créée en 2001 à l initiative de trente-six Cours suprêmes et de l OIF. Elle comprend aujourd hui quarante-huit membres et tient son congrès tous les 3 ans. Le premier a eu lieu à Marrakech (Maroc) en 2004, le second à Dakar (Sénégal) en 2007 et le prochain aura lieu dans un an, en 2010, à Ottawa (Canada) sur le thème de l internationalisation du droit et de la justice. L AHJUCAF a mené, ces dernières années, des actions de : - Promotion du droit de l environnement, - Diffusion du droit et de la jurisprudence (par la création d une base de données appelée «Juricaf»),

16 Monsieur Patrice BUREL directeur du Bureau régional pour l Asie du Sud-Est - Valorisation de l expertise judiciaire francophone (par la création en cours d une base de données d experts), - Collaboration avec les autres réseaux institutionnels de la francophonie, - Valorisation de l activité juridictionnelle de ses membres (grâce à son site Internet qui reçoit 1500 visites par jour), - Et bien sûr, promotion et protection des droits de l enfant, un domaine essentiel pour l espace francophone où les droits de l enfant sont souvent insuffisamment reconnus et protégés. C est pourquoi l AHJUCAF en a fait un axe prioritaire de son action, notamment à travers 4 actions principales : - Formations sur la CIDE (Hanoi, août 2009) et Budapest (octobre 2009), - Création d une banque d experts francophones sur les droits de l enfant, - Collecte de la jurisprudence visant la CIDE, - Réalisation d un manuel judiciaire des droits de l enfant. Toutes ces activités s inscrivent dans le contexte du 20è anniversaire de la Convention internationale de 1989 à la célébration duquel l OIF a voulu s associer en mobilisant l ensemble de ses réseaux. Elle met donc, cette année l accent sur : - L accompagnement des processus de mise en place d institutions de défense des droits de l enfant, - L approfondissement de la connaissance des problèmes du terrain, à travers une étude réalisée auprès des institutions de médiation et des commissions nationales des droits de l Homme, - Le développement des dispositifs de formation sur les droits de l enfant, - Et enfin, le renforcement de la protection des droits spécifiques (enregistrement des enfants à l état-civil, la protection de la vie privée des enfants et la protection judiciaire des mineurs). Parmi ces différentes approches, la formation continue des praticiens intervenant en relation avec les enfants constitue un axe prioritaire d intervention de l OIF. C est pourquoi elle compte sur l AHJUCAF, grâce à des rencontres comme ce séminaire de Hanoi, pour faire valoir l expérience de son réseau et l importance d une mise en œuvre systématique et généralisée des normes internationales de protection des droits de l enfant et, en particulier, des principes généraux relatifs à la justice des mineurs. 17

17 La convention internationale des droits de l enfant Si j ai souhaité faire, devant vous, ce rappel du sens et des modalités de l engagement francophone en faveur des droits de l enfant, c est pour montrer combien votre séminaire d aujourd hui constitue une pièce centrale de la mobilisation suscitée en Francophonie par le 20ième anniversaire de la CIDE. Le fait qu il se tienne ici, à Hanoi, témoigne, quant à lui, du dynamisme de la francophonie asiatique et, singulièrement, de notre «partenaire juridique» qu est la Maison du Droit ; une reconnaissance dont le directeur du Bureau régional que je suis, ne peut que se réjouir et juger très encourageante pour l avenir. Il me reste à vous souhaiter des travaux fructueux à la conclusion desquels je compte bien assister demain. Je vous remercie de votre aimable attention.

18 Présentation générale de la Convention internationale des droits de l enfant

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20 Madame Frédérique AGNOUX magistrat-coordinatrice de formation à l Ecole nationale de la Magistrature de France Présentation générale de la Convention internationale des droits de l enfant Des praticiens de l enfance ont de longue date, en particulier depuis la seconde guerre mondiale, observé une relation entre l organisation familiale et la situation d équilibre au sein d un Etat ; l épanouissement d un enfant sera évidemment plus harmonieux et protégé si ses parents vivent dans un Etat qui ne réprime pas ses ressortissants et n est pas lui-même en situation de guerre interne ou extérieure, amenant par voie de conséquence les parents à reproduire à l échelle familiale l ouverture ou la fermeture, la protection ou l exploitation, qu ils vivent ou subissent eux-mêmes. La Convention internationale des droits de l enfant reflète cette aspiration à ce qu en protégeant mieux les enfants, les représentants des Etats améliorent la situation de leurs institutions et de ceux qui en dépendent. Cette convention de 1989 a vingt ans d existence. Elle s inscrit dans le domaine des droits de l Homme, son contenu rassemble en un seul texte les droits et protections reconnus aux enfants par de précédents outils internationaux, et les Etats qui l ont ratifiée se sont engagés à rendre ses dispositions applicables dans leur droit interne. I. Un historique international de trente-cinq ans En français, le mot enfant vient du mot latin «infans», signifiant «celui qui ne parle pas» ; il reflète la conception de l Antiquité selon laquelle les parents avaient fréquemment le droit de vie et de mort sur leurs enfants. Précédée par des textes nationaux, la notion de droits des enfants a commencé d apparaître dans les textes internationaux par la Déclaration des droits de l enfant dite de Genève, proclamée le 17 mai 1923 par l Union Internationale de secours aux enfants, reprise par la Société des Nations le 26 septembre Elle trouve ensuite son assise dans la Déclaration Universelle des Droits de l Homme adoptée par les Nations Unies en 1948, qui se réfère à la notion d assistance spéciale pour la maternité et l enfance, entraînant en particulier la Déclaration des droits de l enfant le 20 novembre Ces déclarations intentionnelles sans force obligatoire ont évolué vers des conventions ayant pour but l introduction de leur contenu dans les législations nationales, c est ainsi que la Convention internationale des droits de l enfant a progressivement vu le jour. Elle est le quatrième des six principaux traités de défense des droits de l Homme découlant de la Déclaration Universelle des Droits de l Homme adoptée 21

21 La convention internationale des droits de l enfant par les Nations Unies le 10 décembre 1948 (1) et le premier instrument juridique international concernant les enfants à posséder une force obligatoire, suivant en cela le chemin ouvert par l adoption des deux premiers pactes de 1966 entrés en vigueur et donc obligatoires pour les Etats parties en 1976, celui relatif aux droits civils et politiques, et celui relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. Ces deux textes lui ont également servi de fondement. C est en 1978 que le texte préliminaire à la Convention internationale des droits de l enfant a été proposé, en vue de l année internationale de l enfant parrainée en 1979 par les Nations Unies. En leur sein, un groupe de travail a revu ce texte jusqu à élaborer son contenu actuel. Onze ans plus tard, cette convention est adoptée à l unanimité le 20 novembre 1989 à New York par l assemblée générale de l ONU (2), signée le 26 janvier Après sa ratification par vingt Etats, elle est entrée en vigueur le 2 septembre 1990 (le 6 septembre en France). Elle est à ce jour le texte international le plus ratifié au monde, par 193 états, hormis les Etats-Unis et la Somalie. Cependant, nombre d Etats l ont ratifié en émettant des réserves pour environ le tiers d entre eux dont la France à propos notamment de sa législation relative à l interruption volontaire de grossesse. Par ailleurs, bien des Etats ont ratifié cette Convention mais pas celle prohibant la torture, ni celle prohibant toute forme de discrimination raciale, ni celle prohibant la discrimination à l égard des femmes (par extension : ou des petites filles ), ce qui compromet son efficacité quant aux traitements se trouvant être appliqués aux parents des enfants censés être protégés par ailleurs. (1) Les cinq autres sont : -la convention internationale sur l élimination de toutes les formes de discrimination raciale adoptée le 21 décembre 1965, entrée en vigueur le 4 janvier 1969, -le pacte international relatif aux droits civils et politiques, -le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels : ces deux pactes sont adoptés le 16 décembre 1966, entrés en vigueur le 23 mars 1976, - La convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains et dégradants adoptée le 10 décembre 1984, entrée en vigueur le 26 juin 1987, - La convention relative à l élimination de toutes les formes de discrimination à l égard des femmes, adoptée le 18 décembre 1979, entrée en vigueur le 3 septembre 1981, (2) Cette année correspond aux célébrations du bicentenaire de la Révolution française et de la Déclaration des Droits de l Homme et du citoyen : art 1er : «tous les hommes naissent libres et égaux en droits». Cette convention a été adoptée le 1 er janvier 1996 et a été ratifiée par la France le 4 juin 1996 ; elle s inscrit dans la philosophie de la Convention internationale des droits de l enfant, dont il s agissait de préciser certaines dispositions à l échelon européen. En définitive, son élaboration ayant buté sur des questions d ordre procédural, ce texte apparaît en retrait par rapport à celle étudiée ici.

22 Madame Frédérique AGNOUX magistrat-coordinatrice de formation à l Ecole nationale de la Magistrature de France Pour les pays concernés par ce colloque, elle a été ratifiée au Vietnam le 28 février 1990, en France le 2 juillet 1990, en République Démocratique Populaire du Laos le 8 mai 1991, en Thaïlande le 27 mars 1992, au Cambodge le 15 octobre A l échelle européenne, les autres textes internationaux ayant force obligatoire sont : - la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l Homme et des Libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, ratifiée par la France le 3 mai 1974 : on ne peut, en France, aborder le droit civil relatif à la protection des enfants et le droit pénal des mineurs sans s y référer, ce texte étant d applicabilité directe. - La Convention internationale concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs signée à la Haye le 5 octobre 1961, entrée en vigueur le 4 février 1969 ; cette convention s applique pour la protection de la personne et des biens du mineur dans le cadre du droit international privé. - La Convention européenne sur l exercice des droits de l enfant. 23 II. Présentation générale du texte et des deux protocoles facultatifs Cette Convention est précédée d un préambule, suivi de 54 articles découpés en trois parties : - les quarante et un premiers articles énoncent la définition de l enfant et ses droits, - les quatre articles suivants (42 à 45) instaurent le Comité des droits de l enfant, - les neuf derniers articles (46 à 54) détaillent le mode de ratification et d entrée en vigueur du texte. Le préambule se réfère aux précédents textes internationaux dans lesquels la Convention trouve racine ; il s inscrit dans le domaine de la protection d une catégorie particulière de personnes, et dans le champ plus vaste des droits de l Homme. Il y est cité un extrait de la déclaration des droits de l enfant adoptée le 20 novembre 1959, exactement trente ans avant la présente Convention : «l enfant, en raison de son manque de maturité physique et intellectuelle, a besoin d une protection spéciale et de soins spéciaux, notamment d une protection juridique appropriée, avant, comme après la naissance».

23 La convention internationale des droits de l enfant A. L article 1er énonce la définition de l enfant, qui «s entend de tout être humain âgé de moins de dix huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt, en vertu de la législation qui lui est applicable.» Rassemblant en un document les droits mentionnés dans d autres textes internationaux, cette convention les décrit sans les hiérarchiser entre eux, si bien qu ils ne sont pas divisibles et sont de force égale. C est du moins la philosophie de ce texte, puisqu il convient de rappeler les nombreuses réserves dont il fait l objet. Ces droits sont prévus pour être garantis à l enfant dans et hors de sa famille par chaque Etat partie, que celui-ci soit dans une situation stable ou instable par exemple du fait d un conflit armé, que la famille ou le lieu où vit l enfant soit dans une situation stable ou instable. Ils sont évolutifs en fonction de l âge de l enfant, lequel apparaît avoir un rôle plus actif en tant que sujet et non plus seulement en tant qu objet d une protection ou d une assistance comme les précédents textes le mentionnaient ; c est la nouveauté, et aussi la difficulté de cette Convention qui concerne environ 2,2 milliards d enfants, soit un tiers de la population mondiale. L UNICEF a dégagé quatre principes fondamentaux parmi les droits énumérés : - non discrimination (notamment les articles 2, 28), - priorité donnée à l intérêt supérieur de l enfant (notamment l article 3-1), - droit de vivre, de survivre et de se développer (notamment les articles 6, 27), - respect et possibilité d expression des opinions (notamment les articles 12 relatif à l audition de l enfant dans les questions le concernant, 13, 14). La plupart des quarante et un articles qui listent les droits peuvent s y rattacher, citons ainsi les droits à être élevé par ses parents ou à retrouver ceux-ci, à posséder un nom, à être protégé de déplacements illicites hors de son pays, aux libertés d expression, d opinion, de pensée, de conscience, de religion et d association, les droits de l enfant à être réfugié, à obtenir une protection s il est handicapé, le meilleur état de santé possible, une éducation et des loisirs adaptés, non contradictoires avec sa culture ou son appartenance à une minorité, une protection s il est exploité sexuellement, soumis aux produits stupéfiants, pris dans des conflits armés, maltraité, en état de pauvreté, soumis à la torture, amené à s expliquer dans le cadre de procédures

24 Madame Frédérique AGNOUX magistrat-coordinatrice de formation à l Ecole nationale de la Magistrature de France pénales, et les droits sociaux, économiques, politiques et culturels en référence aux traités précédents. Les objectifs de cette convention reconnaissent ainsi la situation particulière de l enfant non en tant qu adulte miniature, mais, de façon plus large, en tant qu être fragile en devenir ayant des besoins spécifiques à prendre en compte, à protéger dans un cadre de difficulté ou d extrême difficulté du fait d un environnement familial, social ou politique pouvant être perturbé. Pourquoi cette Convention ne comporte t elle pas une tentative de classement de ces droits ou protections au sein de la famille, de la société, de l Etat ou du champ international? L interdépendance entre ces différents domaines peut être de nature à expliquer combien un enfant peut être en situation dangereuse dans chacun d eux, ou y trouver un apaisement : si un enfant reçoit une formation scolaire épanouissante mais se fait maltraiter dans sa famille, le fait que l Etat où il vit puisse être en paix ne signifiera rien pour lui si la guerre apparaît dès qu il rentre chez lui et ne lui permettra pas de bénéficier des apports scolaires car son esprit sera centré sur ce qui l attend le soir. Ou bien, les protecteurs naturels de l enfant, ses parents, ne pourront pas aisément le mettre à l abri s ils le désirent, si eux-mêmes sont en situation de détresse personnelle, économique, ou sont l objet de répression politique. Et bien souvent dans ce cas, il a été constaté que ces parents ne sont pas en situation de pouvoir le désirer car, n ayant pas eux-mêmes une expérience de vie où ils ont pu se réaliser en tant qu individus, ils ne seront que très difficilement en situation de pouvoir transmettre les valeurs et droits énoncés dans cette convention à leurs enfants. Une conception autoritaire au niveau de l Etat, ou d un système social, est ainsi très généralement reproduite à l échelle de la famille, entre hommes et femmes, de parents à enfants, de professeurs à élèves. L inverse est également vrai. C est pourquoi on peut considérer que ces différents niveaux font l objet du «meilleur» que les auteurs de la Convention ont souhaité voir les Etats parties apporter à leurs enfants : «l Humanité se doit de donner à l enfant le meilleur d elle-même», est-il rappelé par la Déclaration de 1959 précédant la présente Convention. En attendant la réalisation de cet objectif, ce qui est considéré comme le pire pour les enfants, à savoir d une part l implication d enfants dans des conflits armés, d autre part l exploitation sexuelle, ont fait l objet de deux protocoles facultatifs adoptés par l assemblée générale des Nations Unies le 25 mai 2000, car il a 25

25 La convention internationale des droits de l enfant été estimé qu il était nécessaire de renforcer la protection des enfants en précisant les articles de la Convention qui s y rapportent. Plus de cent vingt Etats les ont ratifiés, ils ont acquis force obligatoire pour ces Etats dans le courant de l année 2002 (le 12 février 2002 pour celui relatif aux conflits armés, le 18 janvier 2002 pour celui relatif à l exploitation sexuelle). Concernant les conflits armés, enfants y prennent part (3). Aussi le protocole qui y est relatif fixe à dix-huit ans l âge du recrutement obligatoire, et les Etats l ayant ratifié doivent déclarer l âge du recrutement volontaire ainsi que les mesures prises pour veiller à ce qu il ne soit pas forcé. En moyenne, cet âge est de quinze ans. En général, seuls les Etats ayant ratifié un traité peuvent ratifier les protocoles facultatifs qui en découlent ; le Vietnam, le Cambodge, la Thaïlande, la République démocratique du Lao, la France l ont ratifié. Cependant, il est admis pour la Convention internationale des droits de l enfant que des Etats puissent ratifier un protocole sans avoir au préalable ratifié la Convention, ce qui est le cas des Etats Unis pour ce protocole. Concernant l exploitation sexuelle, le protocole tend à protéger l enfant contre la vente y compris pour des motifs non sexuels, la prostitution ou la pornographie. Un million d enfants sont estimés concernés. L Etat qui le ratifie reconnaît, qualifie ces actes de crime ; il favorise une meilleure coopération internationale en la matière. Ce protocole prohibe également les adoptions illégales, les dons d organes forcés, et favorise le soutien aux enfants victimes de ces catégories d actes. B. Par quels moyens les parties à cette convention contrôlent-elles sa mise en œuvre? Tout d abord en s engageant à faire connaître les principes contenus dans ce texte (article 42), aux adultes et aux enfants de leur pays. Mais aussi en instituant, au siège des Nations Unies, un Comité des droits de l enfant (article 43) composé en premier lieu de dix experts devenus 18 en 2002 par suite de l adoption d un amendement, élus pour quatre années au scrutin secret par les Etats parties. Ces experts siègent à titre personnel et non pour représenter leur pays ; ce Comité se réunit normalement une fois par an. (3) Sources : ONU, Amnesty International

26 Madame Frédérique AGNOUX magistrat-coordinatrice de formation à l Ecole nationale de la Magistrature de France Ses tâches sont : - de soumettre à l Assemblée générale des Nations unie, tous les deux ans, un rapport sur ses activités, - d examiner les rapports remis par les Etats. Tous les cinq ans, les Etats parties doivent adresser au Comité des droits de l enfant un rapport détaillant de quelle façon la convention est mise en œuvre, ou ce qui les a empêché de la mettre en œuvre. Ce comité peut faire des demandes d information complémentaires et adresser des recommandations ; cela a été le cas pour la France cette année, après qu elle ait déposé son rapport avec un an de retard en 2008 ; ces recommandations, transmises par l actuelle présidente coréenne du Comité des droits de l enfant, ont porté en particulier sur la nécessité d une meilleure information de leurs droits auprès des enfants, sur l inquiétude liée à un possible recul dans le domaine de la justice pénale des mineurs, sur le nombre trop important d enfants vivant en dessous du seuil de pauvreté (un million) ; la France a aussi été invitée à préparer son rapport avec le concours d organisations non gouvernementales ou d associations, à le présenter au sein de la société civile, et à y inclure la situation des terres d Outre Mer. Des recommandations ont été faites aussi à la France pour des comportements considérés comme attentatoires lors de gardes à vue de mineurs, ou devant le nombre préoccupant de suicides de jeunes de moins de dix-huit ans en prison ; à cet égard, l inspecteur général des prisons en France a insisté sur la nécessité absolue que tout détenu puisse, quelles que soient les raisons de sa détention, être vu, visité par les membres de sa famille, que les conditions de sa détention fassent l objet de contrôles par des organismes indépendants ; cela va, concernant les mineurs, dans le sens du contenu de la Convention des droits de l enfant. Pour d autres pays, le Comité a recommandé, après des décennies de génocides, de conflits armés, de rédiger de nouvelles législations allant dans le sens du respect de la Convention. Tels l enregistrement des naissances, la protection du milieu familial, la création d une justice des mineurs, le renforcement de la protection de la santé, l amélioration des circuits de découverte de sévices ou maltraitances infligés aux enfants, avec l assistance technique du Haut Commissariat aux droits de l Homme et de l UNICEF par exemple ; les ressources financières des structures étatiques consacrées aux enfants sont également examinées par le Comité, afin que l Etat puisse transmettre des données fiables, et étendre ses recherches aux zones rurales, à des groupes minoritaires, aux enfants-filles, aux enfants victimes de traites et ventes pour citer quelques exemples. 27

27 La convention internationale des droits de l enfant La lecture des rapports ou recommandations permet aussi au Comité de prendre en compte la destruction d infrastructures ou de services sociaux à la suite de guerres, d observer que la législation d un Etat partie devrait comporter une définition légale de l enfant qui pourrait conduire à définir l existence de seuils d âge pour consentir aux relations sexuelles, se marier, ou être responsable pénalement. Les luttes contre les discriminations à l intérieur d un Etat à l égard des enfants vivant ou travaillant dans la rue, séropositifs, handicapés de naissance, suite à des actes volontaires, des accidents ou à des conflits armés non suivis d opération de déminage suffisantes, visà-vis d enfants membres d une nationalité autre que celle de l Etat où ils demeurent, font partie des recommandations faites par le Comité. Celui-ci s intéresse encore au respect de dispositions pouvant être contenues dans d autres conventions internationales comme celle de la Haye sur la protection des enfants, thème repris par une des résolutions de l Assemblée Générale des Nations Unies visées par le Préambule de la Convention. Les rapports du Comité ne sont pas ou peu diffusés auprès de leurs nationaux par les pays concernés, et ce sont souvent les associations ou organisations non gouvernementales qui les portent à la connaissance du public. Cette situation trouve une solution au sein de la Convention, laquelle prévoit en son article 45 que «les institutions spécialisées, l UNICEF et d autres organes des Nations Unies ont le droit de se faire représenter lors de l examen de l application de la présente Convention le Comité (leur) transmet tout rapport des Etats parties contenant une demande ou indiquant un besoin de conseils ou d assistance techniques, accompagné des observations ou suggestions du Comité». Les Nations Unies avaient mis en place le Fonds international des Nations unies pour l enfance (UNICEF) le 11 décembre C est la première fois qu un traité relatif aux droits de l Homme invite des organisations non gouvernementales à participer au processus de contrôle de mise en œuvre des dispositions auxquelles les Etats s engagent ; cependant, à ce jour peu d Etat y font appel. C. Le mode de ratification et d entrée en vigueur La dernière partie de la Convention fait référence à son mode de ratification et d entrée en vigueur, laquelle est devenue effective après la vingtième ratification, soit le 2 septembre 1990 et le 6 septembre en France, qui l avait signée le 26 janvier Les Etats-Unis et la Somalie ne l ont pas ratifiée, la Somalie parce qu elle ne possède pas de gouvernement véritablement reconnu qui aurait le pouvoir de ratifica-

28 Madame Frédérique AGNOUX magistrat-coordinatrice de formation à l Ecole nationale de la Magistrature de France tion, les Etats-Unis car jusqu en 2005, plusieurs des Etats les composant n avaient pas abolis la peine de mort pour les mineurs, y compris pour ceux atteints de troubles psychiatriques qui les auraient rendus irresponsables dans d autres pays ; depuis 2005, ils n ont pas encore ratifié cette Convention et ont toutefois ratifié le protocole relatif à l implication des enfants dans les conflits armés. Aux Etats Unis existent également des groupes d opinions estimant que cette convention ôte trop de droits aux parents concernant leurs enfants. Les réserves au texte de la Convention sont prévues : elles sont admises si elles ne sont pas incompatibles avec l objet et le but de la Convention : ainsi la France a émis une réserve entre autres afin qu il ne puisse être fait obstacle, par l article 6 de la Convention, à la législation française relative à l interruption volontaire de grossesse. En parallèle au nombre exceptionnel de ratification, le nombre de réserves l est également ; en fonction de leurs institutions nationales, les Etats membres ont des facilités ou des difficultés à adapter leur droit interne aux objectifs de la Convention. III. Applicabilité en droit interne Le Préambule de la Convention fait référence à trois résolutions de l Assemblée Générale des Nations Unies du 14 décembre 1974 (protection des femmes et des enfants), du 29 novembre 1985 dites règles de Beijing (administration de la justice des mineurs) et du 3 décembre 1986 (principes sociaux et juridiques relatifs à la protection et au bien être des enfants). Il va de soi que plus les Etats parties ont une législation proche de celle qui est recommandée par la Convention, moins nombreux sont les changements à opérer pour rendre effective son applicabilité en droit interne. Ici sera présentée l expérience française. En France, aux termes de l article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, «les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois». Toute personne peut s en prévaloir devant un juge, car ces textes sont intégrés à l ordre juridique interne au sein duquel ils doivent produire des effets. Ces effets sont observables à la fois dans la jurisprudence administrative et judiciaire, et dans l introduction en droit interne de textes respectant les principes énoncés par les traités, en l occurrence la Convention internationale des droits de l enfant. 29

29 La convention internationale des droits de l enfant A. La jurisprudence Les deux hautes Cour de justice administrative et judiciaire ont eu d abord des positions opposées avant de se rapprocher. En 1995, selon la jurisprudence administrative conduite par le Conseil d Etat (4), il y avait lieu de distinguer entre les articles de la C.I.D.E., en fonction de leur caractère directement exécutoire ou non directement exécutoire. Devant les tribunaux administratifs, sont essentiellement reconnus comme ayant des effets directs les articles sur l intérêt supérieur de l enfant qui est le plus souvent invoqué, par exemple à propos des arrêtés de reconduite à la frontière concernant les parents (il convient de rappeler qu en France, on ne peut reconduire un mineur à la frontière), les rapprochements familiaux, ou l accès à la santé d un mineur. Sont aussi invoqués l article 16 relatif aux immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, et l article 37b et c concernant la privation illégale ou arbitraire de liberté d un enfant. Par un arrêt en date du 10 mars 1993, la Cour de cassation (5) a dans un premier temps estimé que les dispositions de la C.I.D.E. ne pouvaient être directement invoquées devant les tribunaux : «cette convention, qui ne crée des obligations qu à la charge des Etats parties, n étant pas directement applicable en droit interne». Cette position a évolué en 2005, soit dix ans après le Conseil d Etat et quinze ans après la ratification de la Convention : la Cour de cassation, par un arrêt de principe en date du 18 mai 2005 (6), relève d office le moyen tiré de la violation des articles 3-1 et 12-2 de la C.I.D.E., se référant ainsi explicitement à la notion d intérêt supérieur de l enfant qui aurait dû imposer la prise en compte de la demande de son audition. Cet arrêt consacre l applicabilité directe de ces normes internationales et sera confirmé le même jour par un arrêt rejetant le pourvoi formé contre la prise en compte par une cour d appel de l intérêt supérieur de l enfant au sens de l article 3-1 de la CIDE. Cette cour avait organisé un droit de visite au profit d un homme qui n était plus reconnu comme le père de l enfant. Par la suite, d autres arrêts de la Cour de cassation viennent renforcer cette jurisprudence dès 2005, le plus souvent concernant le droit de l enfant d être entendu, l intérêt supérieur de l enfant, par exemple en matière civile d enlèvement international d enfant (arrêt du 10 juillet 2007) mais aussi concernant le droit d un enfant à connaître ses parents (article 7-1 de la CIDE). (4) Conseil d Etat, 10 mars 1995, Conseil d Etat, 26 mai 2008 n o (5) Cass. 1ère civ. 10 mars 1993 n o (6) Cass. 1ère civ. 18 mai 2005 n o et n o

30 Madame Frédérique AGNOUX magistrat-coordinatrice de formation à l Ecole nationale de la Magistrature de France B. Les textes en France Le but de promouvoir le droit des enfants a entraîné plusieurs réformes législatives, celles-ci avaient commencé dès avant l adoption de cette Convention et se sont accélérées ensuite. C est au cours du dix huitième siècle en France que l Etat a progressivement contrôlé ce qu on appelait le droit de correction lié à la puissance paternelle ; la procédure de déchéance de cette puissance en cas d abus a été créée en A ce jour, les premiers protecteurs de l enfant sont le père et la mère, par l autorité parentale (article du code civil). En cas de conflit entre les parents le juge aux affaires familiales, créé en 1993, statue : - s ils sont en difficulté pour élever l enfant une protection administrative, issue d un décret de 1959, se met en place au sein du département, lequel a un rôle central depuis 2007, - si cela ne suffit pas, le juge des enfants, qui peut être saisi directement par un enfant, se trouve compétent en cas de danger depuis l ordonnance du 23 décembre 1958 (article 375 du code civil). Le juge des enfants est créé depuis l ordonnance du 2 février 1945, relative à l enfance délinquante. 31 Ces courants de protection de l enfant courant 1970 ont évolué jusqu à la loi du 10 juillet 1989 luttant contre la maltraitance envers les enfants, de façon contemporaine à l adoption de la Convention internationale des droits de l enfant. Depuis, d autres textes, qui ne seront pas tous cités, ont poursuivi cette évolution : - La loi du 8 janvier 1993 instituant le juge aux affaires familiales, les évolutions en matière de droit de la filiation, des prénoms et changements de prénom, - La loi du 17 juin 1998 relative aux infractions sexuelles et à la protection des mineurs victimes (enregistrement, administrateur ad hoc ), - La création d un défenseur des enfants par la loi du 6 mars 2000 permet aux mineurs de saisir une autorité administrative indépendante, - La loi du 18 mars 2003 réprimant la traite d être humains, prévoyant une aggravation s agissant de mineurs, - La poursuite des actes d excision commis à l étranger sur une petite fille résidant en France, ou le proxénétisme commis à