1. Introduction générale au droit

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1 9. Introduction générale au droit Droit Le mot «droit» provient du latin «directum» (dérivé de «dirigo» : tracer la voie, diriger). De là naît l idée de direction, ce qui montre la voie, essentiellement l État, émetteur des règles, anciennement le souverain de droit divin ou consacré par le suffrage universel. Le souverain gouverne en posant des lois. La loi (de lex, issu de «legere» : qui se lit) est en effet «un acte d autorité du pouvoir politique». L État législateur, en Europe continentale, rassemble et codifie, ce qui donnera naissance en France au Code civil (ius scriptum, ordre écrit). Le droit s extériorise, constituant le droit objectif, le grand droit, ou encore le droit positif, que certains auteurs opposent aux droits subjectifs entendus comme des prérogatives individuelles. Le droit renvoie aussi au «jus» dérivé de «jussus», «jubere» : ordonner. Le droit, au sens propre, est une figure de géométrie : la ligne droite. Au sens figuré, il exprime, métaphoriquement, ce qui possède la qualité d être droit, comme on dit d un être qu il est droit. Le droit ne peut alors, dans cette conception, être séparé d un idéal de justice. Si le droit apparaît comme un système de mesures qui permet de juger de la conformité d un comportement humain à la règle posée, ce système ne serait pas sans fondement éthique, ce qui renvoie à l existence d un droit naturel, droit de la raison, ou droit de la nature posant comme principe qu il existe un rapport harmonieux entre les êtres et les choses, ce que le droit positif devrait sans cesse chercher à trouver. En ce sens, le droit serait une œuvre toujours inachevée. Ordre juridique Le droit se saisit comme un ensemble coordonné de normes, ensemble structuré par un réseau de relations formant une unité (Bobbio). Ordre renvoie à rang, classement. En conséquence, le droit ne peut se définir par ses éléments mais, au contraire, ce sont les éléments qui se définissent par leur appartenance à l ordre juridique. C est un «renversement de perspective» (Troper). Dans un système normatif complexe, les normes posées par des autorités habilitées devraient se déduire logiquement les unes des autres. Cet ordre formerait une unité, un tout en principe cohérent. Pour les positivistes contemporains, une norme dérive d une autre norme qui la valide. Le droit est alors un système qui règle sa propre production normative. «Un ordre juridique n est pas composé d un complexe de normes juxtaposées mais d une "pyramide" de normes, "une hiérarchie de normes qui sont superposées les unes aux autres, supérieures et inférieures"» (H. Kelsen).

2 0 Étymologiquement, ordre vient de «hieros», sacré, et «arkhia», commandement, ce qui implique une légitimité de l autorité ou de la norme qui fonde l ordre. On ne peut détacher l ordre que forme la collection des normes du garant de l ordre, l institution étatique ou la société. Ainsi, «l État est l ordre juridique par excellence» (Jestaz). Il y a autant d ordres juridiques que d États, ce qui, dans un contexte de mondialisation des échanges, peut générer une concurrence normative. Les droits subjectifs Le vocabulaire juridique Capitant définit le droit (avec un d minuscule) comme une «prérogative individuelle reconnue et sanctionnée par le Droit objectif qui permet à son titulaire de faire, d exiger ou d interdire quelque chose dans son propre intérêt ou parfois dans l intérêt d autrui». «Prérogative», «exiger», «interdire», «intérêt» : les mots emportent l idée de pouvoir, comme espace plus ou moins discrétionnaire qui permet d imposer sa volonté à autrui au service d une fin qui en fonde la légitimité : l intérêt. Les droits se conçoivent comme un espace de liberté tout comme un fortin devant résister aux empiétements du droit objectif, le droit jupitérien. Dans une conception plus contemporaine, on pourrait admettre qu il n existe de droits subjectifs qu autant que le droit objectif les reconnaît, ce qui implique la reconnaissance de la légitimité de l intérêt poursuivi. L existence de droits subjectifs est contestée par les tenants du positivisme normatif, pour qui le droit est composé de normes de conduite dont la violation est sanctionnée par une autorité, normes qui sont des obligations d agir ou de s abstenir d agir. «Si l on appelle droit la relation entre un individu à l égard duquel un autre individu est obligé à une certaine conduite, et cet autre individu, ce droit n est qu un réflexe de cette obligation» (Kelsen). Règle de droit Comme la règle est une unité de mesure, la règle de droit, souvent abstraite, parfois singulière, permet d énoncer une norme de comportement attendu, afin de juger si un comportement réel d un individu lui est conforme. La règle a un caractère objectif, froidement technique. Parler de règle correspond à la grande époque du positivisme classique (le XIX e siècle) pour lequel la règle de droit a la loi Étatique comme modèle. Ainsi s impose l idée qu à «la règle de droit, règle de conduite générale, abstraite et obligatoire» (Bergel) est nécessairement assortie la sanction de sa violation par la puissance publique. Le droit se définit alors comme l'«ensemble des règles de conduite qui régissent les rapports sociaux et dont le respect est assuré, au besoin, par la contrainte publique» (Bergel). Substituer au mot «règle» celui de «norme» change la perspective. La règle nécessaire au système est inviolable alors que la norme juridique est obligatoire mais non nécessaire. La violation de la norme lui serait alors consubstantielle, impliquant la nécessité de la sanction. La norme n est plus nécessairement ni générale ni abstraite. Les normes particulières comme

3 les normes générales font partie du système juridique. La norme peut régler la conduite d un homme à l égard d un autre homme (c est une norme individuelle, par exemple contractuelle) ou à l égard de la collectivité (c est une norme collective, par exemple la loi). Positivisme «Il n existe pas de droit en dehors du droit positif». Le positivisme est un courant de pensée qui n admet aucune distinction entre droit naturel et droit positif, posant un principe d exclusivité, à l inverse du droit naturel qui pose la supériorité du droit naturel sur le droit positif dont il serait le fondement. Un positiviste est «un juriste qui entend refuser les jugements de valeur et se limiter à la description du droit positif» (Troper) formant l ordre juridique. La juridicité d une norme ne serait pas liée à des valeurs ou à des finalités répondant à un idéal de justice fondé par exemple sur une raison universelle. Les positivistes s attachent à la validité de la norme, au mode de production de la norme, le bon ou le juste ou le nécessaire étant inconnaissable, toute autre approche étant métaphysique. Le positivisme juridique «n admet comme critérium de la valeur juridique d une norme, que sa conformité matérielle et formelle à une autre norme ( ) dans un système juridique donné» (Waline) ou encore la conformité d une prescription à une autre prescription. C est défendre l idée que le droit naît du droit : ce qui importerait ne serait pas la légitimité de la norme mais sa validité. En revanche, les jusnaturalistes s attachent au contenu de la norme, la valeur de la norme, sa matière, stigmatisant le scientisme des premiers. La norme positive ne serait jamais qu un acte d une personne qui se détermine en considération de ce qu il croit juste. Sources de droit On distingue les sources formelles, qui sont les classes d actes créateurs de normes, essentiellement la loi ou la jurisprudence, et les sources matérielles du droit qui seraient à l origine des normes positives (l esprit ou la conscience du peuple ou la conscience collective). Quand ils n en récusent pas le terme, les auteurs positivistes ne s intéressent qu aux sources formelles. L expression illustre les méthodes de création normative, englobant les normes juridiques générales (la loi, la coutume) et les normes juridiques individuelles (les jugements et les contrats). À la base de toute norme, de droit public comme de droit privé, de droit national comme de droit international, se trouve un acte juridique dont l objet est la création d une norme, qu il s agisse d une directive européenne, d une loi, d un arrêté municipal, d une décision de justice, ou d un contrat. Cependant, l État n a plus le monopole du récit juridique. L internationalisation du droit, comme l existence d autorités infranationales privées ou publiques, introduit un polycentrisme juridique dont le terme de régulation traduit l idée. Il y a d autres sources normatives que les États, ce qui permet de penser le multiple (Delmas-Marty).

4 2 Ainsi, aux côtés du «droit dur» directement ou indirectement étatique, existerait un «droit mou», un «droit flou», dépourvu de sanction, tels des régulations, des avis, des recommandations prononcées par des autorités administratives indépendantes. Branches du droit Classifier le droit positif, le diviser en branches, relève d une tentative doctrinale pour introduire de la clarté dans la profusion normative. Summa divisio, propre au droit français et inconnu des pays de common law : la scission entre droit privé et droit public. L État et les autorités administratives auraient la charge de l intérêt général, ce qui justifierait leur soumission à des règles dérogatoires du droit commun. Ce clivage commande la division des tribunaux entre ordre judiciaire et ordre administratif. Il se retrouve chez les juristes : privatistes d un côté, publicistes de l autre. La distinction domine le droit international. Le droit administratif, le droit fiscal sont des subdivisions du droit public. Au sein du droit national privé, dont la base est le Code civil, le droit civil est le droit commun, que l on peut subdiviser en droit de la famille, droit des obligations, droit des biens. De cette subdivision ont surgi au fil du temps des corpus de règles qui prirent leur autonomie : ainsi le droit maritime, le droit rural, le droit du travail, le droit commercial. Celui-ci, au service des commerçants, est un droit d exception. À son tour il se ramifie en droit du transport, droit de la propriété industrielle, droit du crédit, droit des sociétés commerciales qu il est impossible d envisager sans les sociétés civiles, le droit fiscal ou le droit pénal des affaires. Dès lors, la doctrine propose des regroupements qui transcendent la summa divisio de notre droit. Ainsi le droit du marché ou le droit de la concurrence ne peuvent s envisager sans le droit public économique, ou le droit de la consommation. Preuve : objet, charge, modes Objet : la preuve est un moyen de démontrer l existence d un fait ayant une portée juridique et, dans le cadre du combat judiciaire, de convaincre le juge de la réalité de la légitimité des droits contestés. Le procès ayant pour but de faire surgir la vérité, le juge a un rôle actif dans la recherche des preuves. Charge : selon l article 35 du Code civil, la charge de la preuve incombe au demandeur et réciproquement au défendeur lorsqu il oppose une exception, la charge de la preuve pesant alors alternativement sur les parties au procès, des présomptions légales simples ou irréfragables pouvant renverser la charge de la preuve. Cet ordre des preuves implique que celui qui supporte la charge supporte le risque de la preuve, sanctionné par la perte du procès. Modes : les dispositions du droit de la preuve varient en fonction de la matière (civile, commerciale, sociale, criminelle) et du litige. Les litiges civils sont soumis à un système rigide de preuves légales, les textes restreignant les modes de preuves admissibles. S agissant des actes juridiques, l article 34 du Code civil est essentiel : il oblige à préconstituer une preuve écrite dès lors que la valeur du litige atteint 500 euros, preuve dite parfaite prenant la forme d acte authentique ou d acte sous-seing privé, aussi sous forme électronique. Dans ce cas,

5 3 la preuve par témoins est irrecevable sauf en cas de commencement de preuve par écrit. S agissant des faits juridiques, la preuve est libre, comme en matière commerciale ou en matière pénale. Juridiction Rendre la justice est un attribut de la souveraineté, une fonction de l État qui en a le monopole. Il ne peut renoncer à cette fonction sous peine de déni de justice. Tribunal ou cour, une juridiction dit le droit (juris dictio). Le juge rendant à chacun sa part est titulaire d un pouvoir normatif, qu il s émancipe du texte de la loi en l interprétant ou pas. En effet, toute sentence est normative, tout jugement est un acte juridique unilatéral dont le contenu crée des obligations qui s imposent aux parties qui en sont destinataires. Le jugement se distingue de la loi en posant des normes particulières. La justice est une Autorité et non un pouvoir, nullement l égal du pouvoir législatif ou exécutif. L idéal de la Révolution française qui faisait du juge, selon l expression de Montesquieu «la bouche de la loi», ne correspond pas à la réalité. Disant le droit, le juge, s il ne peut émettre d arrêt de règlement, dispose d un pouvoir normatif parfois général, certaines décisions de la Cour de cassation, du Conseil d État, faisant jurisprudence. Service public, la justice est placée sous l autorité du garde des Sceaux. L existence d un État de droit implique non seulement un appareil administratif soumis formellement au droit mais aussi un État contraint par l existence des libertés et des droits fondamentaux reconnus aux individus. Le juge, dont l indépendance à l égard du pouvoir politique est alors garantie, devient le juge des libertés. Juridictions nationales Les compétences juridictionnelles sont cloisonnées : d un côté les tribunaux de l ordre administratif, de l autre ceux de l ordre judiciaire qui ne peuvent statuer sur les actes administratifs, en vertu du principe de séparation des pouvoirs. Chaque ordre comporte deux degrés de juridiction qui jugent le fond de l affaire (le fait et le droit), un justiciable pouvant en principe interjeter appel d une décision de première instance. Quoique formés de deux degrés de juridiction, les ordres judiciaires et administratifs sont hiérarchisés en trois strates, la Cour de cassation et le Conseil d État étant au sommet de la pyramide. Les juridictions du premier degré de l ordre judiciaire comprennent : le tribunal de grande instance, tribunal de droit commun, dont la face répressive est le tribunal correctionnel, composé de juges professionnels nommés ; les juridictions d exception (tribunal d instance, tribunaux de commerce, Conseil des prud hommes ) dont certains sont composés de juges occasionnels élus. Les tribunaux administratifs siégeant en collégialité ont compétence pour connaître d une part des recours pour excès de pouvoir, tendant à l annulation d une décision administrative,

6 4 d autre part du plein contentieux. Leurs décisions sont susceptibles d appel devant une cour administrative d appel. Saisies en appel de jugements de première instance sous le délai d un mois, les cours d appel de l ordre judiciaire, divisées en chambres, siègent collégialement et rendent des arrêts qui infirment ou confirment la décision de première instance. Ces arrêts sont susceptibles d un pourvoi. Cour de cassation Juridiction suprême de l ordre judiciaire, unique quoique divisée en trois chambres civiles, une chambre commerciale, une chambre sociale, une chambre criminelle, siégeant à Paris, la Cour de cassation offre une voie de recours extraordinaire, conduisant les magistrats à rechercher si, à des éléments de fait que la Cour ne contrôle pas, il a été fait par les juges du fond (essentiellement les cours d appel et les tribunaux de première instance) une bonne application du droit, rejetant le pourvoi présenté par une partie dans cette hypothèse, cassant la décision soumise à son contrôle dans l autre. Ne jugeant qu en droit, interprétant la règle de droit, la Cour n est pas un troisième degré de juridiction. Sa finalité est de faire respecter la loi par les juges pour que l'interprétation des normes soit la même sur tout le territoire conduisant à l'élaboration d'une jurisprudence qui n est pas à l abri de revirements, au risque d une insécurité juridique. La Cour est composée de magistrats du siège, dont la fonction est de juger, et de magistrats du parquet, qui veillent à l application exacte de la loi. Le pourvoi en cassation est présenté par le ministère d'un avocat au Conseil d'état et à la Cour de cassation à fin de renvoi du litige devant une autre juridiction de même nature, le juge de renvoi dont la saisine n est pas d office pouvant s incliner ou se rebeller. La Cour, à la demande des juridictions, leur donne son avis sur l'interprétation de textes nouveaux. Conseil d État Assumant deux fonctions, conseil du gouvernement et juridiction, le Conseil d État est une institution créée par Bonaparte, siégeant au Palais Royal, composée d environ trois cents membres, auditeurs, maîtres des requêtes et conseillers d État. Comme juridiction, à travers sa section du contentieux, le Conseil d État est une instance de cassation pour les juridictions administratives spécialisées (une quarantaine de juridictions). Il a pour mission de définir la légalité administrative et d unifier la jurisprudence des juridictions administratives (tribunaux administratifs et cours d appel administratives) qu elle contrôle, extrayant du foisonnement des textes administratifs non codifiés des principes généraux, devenant de ce fait une source essentielle du droit administratif. Lorsqu il siège en formation de jugement, le Conseil est éclairé par le commissaire du gouvernement chargé de présenter l'affaire aux conseillers et de leur proposer une solution, la décision pouvant différer de ses conclusions.

7 5 Comme conseiller du gouvernement, le Conseil d État dispose de cinq sections administratives spécialisées (section des travaux publics, intérieur, finances, sociale ) qui émettent des avis sur la préparation des projets de loi, aidant à rédiger certains décrets, afin de vérifier la régularité des dispositions envisagées et veillant à la conformité à la Constitution des projets de loi. Le Conseil d État effectue des études à la demande du gouvernement ou à sa propre initiative et rédige chaque année un rapport annuel public. Règlements amiables Pour mettre fin à un différend, plutôt que de recourir au juge, il vaut parfois mieux rechercher par la conciliation des divergences un accord amiable, les parties optant ainsi pour un mode alternatif de règlement des litiges. La conciliation est un accord par lequel deux personnes mettent fin à un litige. Elle relève du droit judiciaire et peut se traduire par la nomination d un tiers, conciliateur-médiateur, pour régler un litige civil (la médiation familiale) ou pénal (la médiation pénale). Le processus de conciliation peut avoir lieu avant toute procédure judiciaire la tentative préalable de conciliation étant une simple faculté ou au cours de la procédure, à l initiative du juge ou des parties. Ainsi, une nouvelle fonction est née, celle de conciliateur de justice (à titre bénévole), voire un nouveau métier, celui de médiateur rémunéré dont le but est non seulement de tenter de rapprocher les points de vue mais aussi de proposer des solutions. Autre mode alternatif de résolution des conflits, la transaction est «un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître», le but étant d aboutir à un compromis par le jeu de concessions réciproques. L objet de ce contrat très spécial est d éteindre le droit d agir en justice, contrat dangereux, susceptible d abus. Règlement arbitral Justice ancienne, justice concurrente de la justice publique, justice privée (justice coûteuse), justice rapide et discrète dont le succès est considérable pour résoudre les conflits commerciaux, notamment internationaux, la procédure d'arbitrage naît d un contrat librement négocié qui peut être exécuté avant la naissance de tout litige ou une fois le litige né. Prévue pour le règlement de litiges entre professionnels, la clause compromissoire, nécessairement écrite, est une convention par laquelle les parties à un contrat s engagent à soumettre à l arbitrage de personnes physiques désignées pour leur compétence et leur indépendance leurs litiges à naître à l occasion de ce contrat. En l absence de clause, si le litige est déjà né, les parties peuvent convenir de signer une convention appelée compromis qui désigne les arbitres et fixe les limites de leur investiture. S agissant de l objet, l ordre public exclut que le tribunal statue sur des règles donnant lieu à des sanctions pénales ou administratives comme est exclu l arbitrage en matière de faillite. On distingue deux formes d arbitrage, soumises à la décision des parties : soit le tribunal arbitral juge uniquement en droit ; soit il juge en amiable compositeur.