Patricia Dietschy. Les conflits de travail en procédure civile suisse

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1 Patricia Dietschy Les conflits de travail en procédure civile suisse

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3 Patricia Dietschy Docteure en droit Les conflits de travail en procédure civile suisse COLLECTION NEUCHÂTELOISE Helbing Lichtenhahn

4 Thèse de doctorat de la Faculté de droit de l Université de Neuchâtel soutenue le 14 décembre 2010 Information bibliographique de la Deutsche Nationalbibliothek La Deutsche Nationalbibliothek a répertorié cette publication dans la Deutsche Nationalbibliografie ; les données bibliographiques détaillées peuvent être consultées sur Internet à l adresse Tous droits réservés pour tous pays. L œuvre et ses parties sont protégées par la loi. Toute utilisation en dehors des limites de la loi est strictement interdite. ISBN Helbing Lichtenhahn, Bâle, Faculté de droit de l Université de Neuchâtel

5 A ma mère, ma sœur & Vincent

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7 REMERCIEMENTS Mes remerciements et ma reconnaissance vont en premier lieu à M. François Bohnet, Professeur à la Faculté de droit de l Université de Neuchâtel, directeur de thèse, pour ses précieux conseils, ses remarques pertinentes et sa disponibilité tout au long de l élaboration de mon travail. Mes quatre années d assistanat à ses côtés ont été une expérience très enrichissante. Je le remercie en particulier pour la confiance qu il m a accordée et les nombreuses opportunités de publication qu il m a offertes. Je remercie aussi vivement MM. Jean-Philippe Dunand, Professeur à la Faculté de droit de l Université de Neuchâtel, rapporteur interne, et Rémy Wyler, Professeur à la Faculté de droit et des sciences criminelles de l Université de Lausanne, rapporteur externe, pour l attention et l intérêt qu ils ont portés à ma recherche. Ma gratitude va en outre au Professeur Pierre Wessner, dont j ai été l assistante dans le cadre du Séminaire sur le droit du bail de l Université de Neuchâtel pendant près de trois ans, pour la confiance et la reconnaissance qu il m a sans cesse témoignées. J adresse également mes remerciements aux vice-présidents du Tribunal de prud hommes de l arrondissement de l Est vaudois, auprès desquels j ai fonctionné en tant que greffière ad hoc en parallèle à la rédaction de cette thèse. Je remercie tout particulièrement M. Patrick Stoudmann, pour l intérêt qu il a porté à ma recherche mais aussi pour m avoir fait partager son expérience du barreau et de l ordre judiciaire vaudois. Mes pensées amicales vont encore à mes collègues de la Faculté de droit, en particulier à Estelle et à Anne-Sophie, ainsi qu à Samuel, Bastien, Valentin, Julien, Nicolas, Manon, Monique, Marino et Philippe, pour les souvenirs inoubliables qu ils laisseront de mon passage à l Université de Neuchâtel. Je dédie enfin cette thèse à mes proches. A ma mère, pour m avoir donné le goût des études et permis de les mener à bien, mais aussi pour ses encouragements. A ma sœur, pour m avoir toujours guidée et soutenue, ainsi que pour avoir porté de l intérêt à mon travail dans un domaine pourtant bien éloigné du sien et à son avancement. A Vincent, pour sa présence, son soutien, en particulier dans les moments de plus grands doutes, et ses précieux conseils. Neuchâtel et Lausanne, décembre 2010 Patricia Dietschy

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9 SOMMAIRE REMERCIEMENTS... VII SOMMAIRE... IX TABLE DES MATIERES... XI ABREVIATIONS... XXIX INTRODUCTION... 1 PREMIERE PARTIE LA NOTION DE LITIGE RELEVANT DU DROIT DU TRAVAIL... 5 Chapitre I : Le contrat et le conflit individuel et collectif de travail... 7 Chapitre II : Le litige relevant du droit du travail DEUXIEME PARTIE L ORGANISATION JUDICIAIRE Chapitre III : Les tribunaux ordinaires ou spécialisés Chapitre IV : Les tribunaux spécialisés dans les cantons romands TROISIEME PARTIE LES REGLES GENERALES DE PROCEDURE A. DANS LES CONFLITS INDIVIDUELS DE TRAVAIL Chapitre V : Les règles de compétence Chapitre VI : La récusation Chapitre VII : La valeur litigieuse Chapitre VIII : Les conditions de recevabilité Chapitre IX : Les maximes au procès Chapitre X : Les parties au procès Chapitre XI : La division et la jonction de causes Chapitre XII : Les différentes actions

10 Sommaire Chapitre XIII : Les frais et l assistance judiciaire Chapitre XIV : L acquiescement, le désistement et la transaction Chapitre XV : La suspension de la procédure Chapitre XVI : Le défaut Chapitre XVII : La preuve B. DANS LES CONFLITS COLLECTIFS DE TRAVAIL Chapitre XVIII : Les règles de compétence Chapitre XIX : La récusation Chapitre XX : Les différentes actions Chapitre XXI : Les parties au procès QUATRIEME PARTIE LE DEROULEMENT DU PROCES Chapitre XXII : La conciliation préalable Chapitre XXIII : Les différents types de procédure Chapitre XXIV : La modification des prétentions et les nova Chapitre XXV : La décision du tribunal CINQUIEME PARTIE LES VOIES DE RECOURS Chapitre XXVI : Les voies de recours cantonales Chapitre XXVII : Les voies de recours fédérales CONCLUSION BIBLIOGRAPHIE INDEX X

11 TABLE DES MATIERES REMERCIEMENTS... VII SOMMAIRE... IX TABLE DES MATIERES... XI ABREVIATIONS... XXIX INTRODUCTION... 1 PREMIERE PARTIE LA NOTION DE LITIGE RELEVANT DU DROIT DU TRAVAIL... 5 Chapitre I : Le contrat et le conflit individuel et collectif de travail La définition du contrat individuel et collectif de travail Le contrat individuel de travail Le droit collectif du travail La définition du conflit individuel et collectif de travail Le conflit individuel de travail Le conflit collectif de travail... 9 Chapitre II : Le litige relevant du droit du travail La définition du litige relevant du droit du travail Droit fédéral ou cantonal? La source du litige, le fondement de la prétention et la qualité des parties a. La source du litige b. Le fondement de la prétention c. La qualité des parties au procès La pluralité de fondements Le problème de la qualification du contrat a. Le principe b. La compétence ratione loci et materiae : la théorie des faits de double pertinence c. Les autres règles spéciales de procédure (frais et maxime au procès) d. Synthèse Le contrat mixte... 20

12 6. La prévoyance professionnelle L état de collocation L impôt à la source et les cotisations sociales Les allocations familiales Les prétentions découlant de la LFus La cession de créance La question préjudicielle DEUXIEME PARTIE L ORGANISATION JUDICIAIRE Chapitre III : Les tribunaux ordinaires ou spécialisés La répartition des compétences Les tribunaux spécialisés Le développement des tribunaux de prud'hommes La composition du tribunal a. Le magistrat professionnel b. Les juges c. L autorité de conciliation ca. De l Avant-Projet au Code cb. En matière de LEg Chapitre IV : Les tribunaux spécialisés dans les cantons romands Le canton de Fribourg L autorité de conciliation Les tribunaux des prud hommes Le canton de Vaud L autorité de conciliation Les tribunaux de prud hommes Le canton du Valais L autorité de conciliation Le tribunal du travail Le canton de Neuchâtel La situation avant l entrée en vigueur du CPC La renonciation aux tribunaux de prud hommes Le canton de Genève L autorité de conciliation Le Tribunal des prud hommes et la Chambre des prud hommes a. Le Tribunal des prud hommes XII

13 b. La Chambre des prud hommes Le canton du Jura L autorité de conciliation Le Conseil de prud hommes TROISIEME PARTIE LES REGLES GENERALES DE PROCEDURE A. DANS LES CONFLITS INDIVIDUELS DE TRAVAIL Chapitre V : Les règles de compétence La compétence à raison du lieu Les fors légaux a. Les fors de l art. 34 al. 1 CPC aa. Le domicile et le siège ab. Le lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle b. Le cas particulier de l art. 34 al. 2 CPC c. Le cas particulier des prétentions découlant de la LFus La prorogation de for a. Le caractère semi-impératif de l art. 34 CPC b. La licéité d une clause de prorogation de for vis-à-vis du travailleur Le for en cas de pluralité de fondements de la prétention Le for de la demande reconventionnelle Le for de la prétention invoquée en compensation Le for du cumul (objectif ou subjectif) d actions a. Le for du cumul subjectif ou de la consorité aa. Généralités ab. En cas de clause d élection de for exclusive ac. La consorité active ad. Le respect du caractère semi-impératif de l art. 34 CPC b. Le for du cumul objectif d actions Le for de l appel en cause Le for des mesures provisionnelles et du mémoire préventif a. Les mesures provisionnelles ou superprovisionnelles b. Le mémoire préventif XIII

14 9. Le for de la procédure gracieuse La compétence à raison de la matière Généralités La nature du litige La valeur litigieuse La compensation a. Créance principale relevant du contrat de travail et créance compensante relevant d un autre domaine du droit b. Créance principale relevant d un autre domaine du droit et créance compensante relevant du contrat de travail Chapitre VI : La récusation Principe, cas d application et procédure Le principe Cas d application a. La formation du tribunal b. Le président et les juges c. L expert d. La tentative de conciliation e. La conduite du procès La procédure de récusation Chapitre VII : La valeur litigieuse Le calcul de la valeur litigieuse Le principe Le montant de la demande L obligation de chiffrer ses prétentions Valeur brute ou nette des prétentions salariales? Le cumul objectif ou subjectif d actions Les conclusions reconventionnelles Les conclusions ne visant pas au versement d une somme d argent Le principe Cas d application a. La prétention en délivrance d un certificat de travail aa. En jurisprudence ab. En doctrine ac. Synthèse XIV

15 ad. La prétention en rectification du certificat de travail b. La prétention en exécution d une clause de prohibition de concurrence c. Les prétentions en restitution d. La prétention en remise d un décompte da. Le décompte de salaire db. Le décompte relatif à la participation au résultat ou à la provision dc. Le certificat de salaire e. La prétention visant à l exécution du devoir d information de l employeur f. La prétention visant à faire interdire la communication de renseignements inexacts g. La prétention en annulation du congé au sens de l art. 10 LEg h. La prétention en constatation de la poursuite des rapports de travail i. La prétention en constatation de la nullité du congé j. La prétention en constatation du caractère abusif ou immédiat injustifié du congé k. La prétention visant à la publication d un avis relatif à la résiliation du contrat Chapitre VIII : Les conditions de recevabilité Les différentes catégories Généralités L intérêt digne de protection La compétence à raison du lieu et de la matière La capacité d être partie et la capacité d ester en justice a. La capacité d être partie b. La capacité d ester en justice La qualité pour agir et pour défendre L absence de litispendance préexistante L absence de décision entrée en force a. La définition b. Casuistique Le versement des avances et des sûretés L autorisation de procéder Le respect de la procédure applicable Le respect des délais de déchéance XV

16 12. Le respect de la procédure préalable à la saisine du tribunal Le respect du contenu de la demande L absence d immunité de juridiction L exclusion d une convention d arbitrage L examen des conditions de recevabilité Par l autorité de conciliation Par le tribunal Les conséquences en cas de non-réalisation d une condition de recevabilité Chapitre IX : Les maximes au procès La maîtrise de l objet du litige Le principe La maxime de disposition et la prétention en délivrance d un certificat de travail La tentative d introduction de la maxime d office L établissement des faits La maxime des débats a. Généralités b. Le contenu de la motivation en fait La maxime inquisitoire a. Maxime inquisitoire pure ou sociale? aa. La situation sous l empire de l art. 343 CO ab. La situation sous l empire du CPC ac. Le devoir d interpellation accru du tribunal (art. 247 al. 1 CPC) b. La maxime inquisitoire sociale ba. Les principes applicables baa. L obligation pour les parties de collaborer bab. Les allégations de fait et les conclusions bac. L offre et l administration de preuves bb. Exception : en cas de représentation par un mandataire professionnel bc. Maxime inquisitoire et assistance judiciaire gratuite c. Casuistique ca. Violation de la maxime inquisitoire sociale cb. Respect de la maxime inquisitoire sociale La pluralité de maximes applicables au procès XVI

17 Chapitre X : Les parties au procès Les parties principales La qualité pour agir et la qualité pour défendre a. Principe b. Le cas particulier de la représentation des travailleurs La différence entre qualité pour agir/défendre et légitimation active/passive La consorité a. La consorité nécessaire b. La consorité simple ba. Généralités bb. La consorité simple active : cas d application bc. La consorité simple passive : cas d application L assistance et la représentation conventionnelles des parties La situation avant l entrée en vigueur du CPC La situation sous l empire du CPC a. La représentation et l assistance b. A l'audience de conciliation c. Dans la procédure au fond La qualité pour représenter a. La représentation à titre professionnel b. La «personne de confiance» c. La procuration La participation de tiers au procès L'intervention a. L intervention principale b. L intervention accessoire La dénonciation L'appel en cause a. Généralités b. La compétence ratione loci c. La compétence ratione materiae ca. En fonction de la nature de la prétention cb. En fonction de la valeur litigieuse d. Cas d application La substitution Le cas particulier de la caisse de chômage a. Les principes XVII

18 b. La participation de la caisse au procès opposant l employé et l employeur ba. Prestations versées en cours d instance bb. Prestations versées avant l introduction de l instance bc. Prestations versées tant avant que pendant la procédure bd. Prestations versées après la fin de la procédure c. L instance introduite par la caisse seule d. Le droit de transiger de la caisse Chapitre XI : La division et la jonction de causes La division de cause La jonction de causes Généralités La valeur litigieuse a. Le principe b. L exception Chapitre XII : Les différentes actions Le gracieux Le principe Cas d application L action condamnatoire La notion Cas d application a. L action en exécution d une prestation positive b. L action en cessation ou en interdiction du trouble c. L action visant à faire tolérer quelque chose L action en paiement non chiffrée Le principe et les conditions La sanction en cas de non-réalisation des conditions Les conclusions reconventionnelles non chiffrées L abus de droit à invoquer l action en paiement non chiffrée Cas d application Exemples de conclusions L action échelonnée Le principe Le cas particulier du droit à la provision ou à la participation au résultat XVIII

19 30 L action partielle L action partielle proprement dite L action partielle improprement dite a. Le principe b. L abus de droit c. L absence d abus de droit d. Cas d application L action reconventionnelle en constatation de droit négative L autorité de chose jugée L action formatrice L action en constatation de droit La notion Les conditions de recevabilité Cas d application a. L action en constatation de droit positive aa. En matière de hausse de salaire ab. En matière de clause de prohibition de concurrence ac. En matière de résiliation du contrat en temps inopportun ad. En matière de congé abusif ou immédiat injustifié ae. En matière d atteinte à la personnalité ou de protection des données af. En matière de discrimination fondée sur la LEg ag. En matière d action en restitution b. L action en constatation de droit négative ba. En matière d action partielle bb. En matière de transaction pour solde de tout compte bc. En matière de clause de prohibition de concurrence Le cumul objectif d actions La demande reconventionnelle Le principe L identité de procédure applicable a. Le principe b. L exception en cas de renonciation ou d acceptation La connexité La compétence matérielle du tribunal Le renvoi à une procédure séparée L objection de compensation XIX

20 36 La requête de mesures provisionnelles ou superprovisionnelles Les mesures provisionnelles a. Le principe b. Cas d application ba. Les mesures provisionnelles en matière de prohibition de concurrence bb. Les mesures provisionnelles visant à obtenir certaines informations bc. Les mesures provisionnelles en cas d action en restitution bd. Les mesures provisionnelles tendant au paiement du salaire be. Les mesures provisionnelles en matière de congé annulable (art. 10 LEg) bf. Les mesures provisionnelles tendant à l interdiction de l inscription au RC d une fusion, d une scission ou d un transfert de patrimoine c. La fourniture de sûretés Les mesures superprovisionnelles La protection dans les cas clairs Le principe Cas d application L opposition de la partie adverse La non-opposition ou l opposition manifestement contraire à la bonne foi Les conséquences de l absence de «cas clair» Chapitre XIII : Les frais et l assistance judiciaire Les frais judiciaires et les dépens Généralités a. La notion de frais et le devoir d information du tribunal b. Les sûretés en garantie des dépens c. Les prétentions reconventionnelles La dispense de frais a. En procédure de conciliation aa. La dispense de frais judiciaires ab. La dispense de dépens b. Dans la procédure au fond ba. La dispense de frais judiciaires XX

21 baa. Le principe bab. En cas de pluralité de prétentions portant sur des fondements distincts bac. En cas de diminution des conclusions bad. En cas d augmentation des conclusions bae. Le système retenu devant le Tribunal fédéral bb. La dispense de dépens c. La témérité ou la mauvaise foi ca. Le défaut cb. La mise en garde par le tribunal cc. Le comportement contraire à la bonne foi en cours de procédure cd. Le comportement contraire à la bonne foi en instance de recours ce. Les prétentions dénuées de fondement La répartition des frais a. Le principe b. Les exceptions L assistance judiciaire Chapitre XIV : L acquiescement, le désistement et la transaction L acquiescement Le désistement Le désistement d action Le désistement d instance La transaction La transaction judiciaire La transaction extrajudiciaire Chapitre XV : La suspension de la procédure La suspension du procès Généralités La litispendance préexistante La requête d intervention La faillite d une partie Le procès pénal pendant Les négociations ou la médiation pendante(s) a. Les négociations b. La médiation Le procès pendant dirigé par une organisation XXI

22 8. Autres Chapitre XVI : Le défaut La notion et les conséquences du défaut Le principe a. La définition et les conséquences b. La consorité Le défaut de comparution à une audience a. En procédure de conciliation b. Dans le procès au fond ba. A une audience d instruction bb. Aux débats principaux bc. A une audience combinant plusieurs fonctions Chapitre XVII : La preuve Le droit à la preuve et l administration des preuves Le droit à la preuve a. Le principe b. La preuve illicite c. La protection des intérêts des parties ou de tiers L administration des preuves Le degré et le fardeau de la preuve Le degré de la preuve a. La preuve stricte b. La vraisemblance prépondérante c. La simple vraisemblance Le fardeau de la preuve a. Le principe aa. La définition, la portée et les exceptions ab. Cas d application b. La contre-preuve et la preuve du contraire c. Le renversement du fardeau de la preuve ca. En matière d heures supplémentaires (art. 321c CO) cb. En matière d incapacité de travail (art. 324a/336c CO) cc. En cas de congé donné au représentant élu des travailleurs (art. 336 al. 2 lit. b CO) cd. En matière de congé annulable (art. 10 LEg) ce. En matière d abandon d emploi (art. 337d al. 2 CO) XXII

23 cf. En matière de devoir d information de l employeur (art. 330b CO) cg. Comportement contraire à la bonne foi (art. 2 CC) d. L allègement du fardeau de la preuve da. L art. 42 al. 2 CO db. La preuve par indices dba. Le licenciement abusif (art. 336 CO) dbb. Le harcèlement psychologique (art. 328 CO) dc. L art. 6 LEg dd. Le harcèlement sexuel (art. 4 et 5 LEg) de. En matière de devoir d information de l employeur (art. 330b CO) La libre appréciation des preuves par le tribunal Les différents moyens de preuve et leur valeur probante Le témoignage a. Généralités b. Valeur probante c. Le témoignage par ouï-dire («hearsay») Le titre a. Généralités b. Valeur probante c. Le cas particulier des comptes et bilans de la société L inspection L expertise a. La mise en œuvre d une expertise comme moyen de preuve b. La libre appréciation de l expertise par le juge Les renseignements écrits L interrogatoire et la déposition des parties Cas d application Le certificat médical en tant que moyen de preuve a. Généralités b. Valeur probante ba. Le principe bb. L effet rétroactif du certificat médical bc. Le certificat médical dont l employé se prévaut par la suite uniquement bd. Le certificat médical relatif à une maladie psychique be. Le certificat médical étranger XXIII

24 XXIV 2. La preuve des heures supplémentaires La preuve des vacances non prises La preuve du licenciement abusif La preuve du mobbing La preuve du harcèlement sexuel La preuve de la discrimination salariale La preuve à futur B. DANS LES CONFLITS COLLECTIFS DE TRAVAIL Chapitre XVIII : Les règles de compétence La compétence à raison du lieu La compétence à raison de la matière Arbitrage et Office fédéral ou cantonal de conciliation L arbitrage L Office fédéral ou cantonal de conciliation a. La loi fédérale b. Les lois cantonales Chapitre XIX : La récusation Chapitre XX : Les différentes actions Les prétentions et leur caractère pécuniaire Le principe Cas d application a. La prétention en paiement d une peine conventionnelle b. La prétention en paiement de dommages-intérêts c. La prétention visant à la mise en place d un contrôle des salaires d. La prétention en constatation de l assujettissement à une CCT e. La prétention en constatation du caractère illicite d une clause de la CCT f. La prétention en constatation du respect ou du nonrespect du contrat-type de travail Chapitre XXI : Les parties au procès L organisation professionnelle en tant que partie au procès La capacité d être partie et d ester des organisations professionnelles La qualité pour agir des organisations professionnelles

25 a. Les prétentions propres b. Les prétentions visant un intérêt collectif ba. Le droit d action déduit de l art. 89 CPC bb. Le droit d action prévu dans des dispositions spéciales bba. Le Code des obligations bbb. La loi sur la participation bbc. La loi sur l égalité bbd. La loi contre la concurrence déloyale bbe. La loi sur le travail au noir bbf. La loi sur les travailleurs détachés bbg. La loi sur le travail (pour mémoire) Le cas particulier des commissions paritaires professionnelles La consorité QUATRIEME PARTIE LE DEROULEMENT DU PROCES Chapitre XXII : La conciliation préalable La procédure de conciliation Le préalable de conciliation obligatoire, l exclusion ou la renonciation à la procédure de conciliation Les écritures des parties a. La requête de conciliation b. La réponse L audience de conciliation La transaction portant sur des droits non disponibles Chapitre XXIII : Les différents types de procédure La procédure ordinaire Les écritures en procédure ordinaire a. La demande b. La réponse c. La réplique et la duplique Les différents types d audience La procédure simplifiée Le champ d application a. Le CPC XXV

26 b. Les solutions prévues dans l Avant-Projet et dans le Projet du Code Les écritures des parties a. La demande b. La réponse c. Le second échange d écritures Les différents types d audience La procédure sommaire Les écritures des parties a. La requête b. La réponse c. L échange supplémentaire d écritures L audience et sa renonciation éventuelle Chapitre XXIV : La modification des prétentions et les nova La modification des prétentions L augmentation des conclusions ou l introduction de prétentions nouvelles a. En cours de procédure au fond aa. Le principe ab. La connexité ac. L identité du type de procédure applicable ad. La compétence matérielle et locale du tribunal b. Entre la procédure de conciliation et celle au fond c. Cas d application La diminution des conclusions Les faits et moyens de preuve nouveaux («nova») En principe En cas d application de la maxime inquisitoire sociale Chapitre XXV : La décision du tribunal Les délibérations, le dispositif et la motivation Les délibérations et la décision Le dispositif et la motivation Le cas particulier de la décision portant sur des prétentions salariales XXVI

27 CINQUIEME PARTIE LES VOIES DE RECOURS Chapitre XXVI : Les voies de recours cantonales L appel Les décisions attaquables Les motifs invocables La motivation de l appel L appel joint L interdiction de la reformatio in pejus L effet suspensif Le déroulement de l appel a. La forme et le contenu des actes des parties b. La procédure applicable par l autorité d appel Les faits et moyens de preuve nouveaux et la modification des conclusions a. Les faits et moyens de preuve nouveaux b. La modification des conclusions Le recours Les décisions attaquables Les motifs invocables La motivation du recours, l effet suspensif, le recours joint et l introduction de conclusions, de faits ou de moyens de preuve nouveaux La révision, l interprétation et la rectification La révision L interprétation et la rectification Chapitre XXVII : Les voies de recours fédérales Le recours en matière civile Les décisions attaquables La qualité et l intérêt pour recourir La valeur litigieuse a. Le principe b. La valeur litigieuse en cas de contestation de la qualification du contrat La question juridique de principe a. Le principe b. Casuistique ba. Question juridique de principe admise XXVII

28 bb. Question juridique de principe niée Les motifs invocables L effet suspensif Les mesures provisionnelles Le recours constitutionnel subsidiaire Le principe Casuistique La révision, l interprétation et la rectification La révision L interprétation et la rectification CONCLUSION BIBLIOGRAPHIE INDEX XXVIII