DE VISITE DES ENFANTS. es parents qui se séparent doivent prendre des décisions difficiles, et les plus ardues concernent leurs enfants.

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1 LE DROIT DE GARDE ET DE VISITE DES ENFANTS Bibliothèque du Parlement Capsule d information pour les parlementaires TIPS-82F Le 10 février 2004 L es parents qui se séparent doivent prendre des décisions difficiles, et les plus ardues concernent leurs enfants. La séparation et le divorce entraînent généralement, relativement à la garde des enfants, une division des droits et obligations qui étaient jusqu alors assumés à égalité par les deux parents. Dans le droit de la famille au Canada, dont le principal élément fédéral est la Loi canadienne sur le divorce, c est l intérêt de l enfant qui doit dicter la conduite des parents lorsqu ils prennent des décisions relatives au droit de garde et de visite des enfants. Les juges qui rendent des décisions en vertu des lois provinciales sur la famille se fondent sur les mêmes critères. Ce système suscite cependant des critiques depuis quelques années. On lui reproche notamment de manquer d efficacité dans le règlement des différends entre les parents et de ne pas vraiment aider les familles à surmonter l épreuve du divorce. Parmi les plus récentes propositions du gouvernement fédéral concernant le droit de garde et de visite des enfants, citons le projet de loi C-22 : Loi modifiant la Loi sur le divorce, la Loi d aide à l exécution des ordonnances et des ententes familiales, la Loi sur la saisie-arrêt et la distraction de pensions, la Loi sur les juges et d autres lois en conséquence. Déposé le 10 décembre 2002, il visait à mettre en œuvre une partie de la stratégie fédérale de modernisation du système canadien de justice familiale, conformément au discours du Trône de La Stratégie de justice familiale axée sur l enfant devait comprendre les changements législatifs proposés dans le projet de loi C-22, une hausse du financement accordé aux services de justice familiale et des fonds destinés à l expansion des tribunaux unifiés de la famille. Le projet de loi C-22 est mort au Feuilleton en novembre 2003, à la dissolution du Parlement. En février 2004, le ministre de la Justice, Irwin Cotler, a annoncé que le projet de loi ne serait pas rétabli (1). Ce projet de loi aurait modifié la Loi sur le divorce ainsi que plusieurs autres lois, afin d apporter une série de changements au droit fédéral de la famille. Les modifications à la Loi sur le divorce visaient à améliorer la façon dont les décisions sont prises concernant les responsabilités parentales après le divorce. De plus, deux autres lois auraient été modifiées pour améliorer les processus fédéraux d exécution des ordonnances et des jugements en droit de la famille (la Loi d aide à l exécution des ordonnances et des ententes familiales et la Loi sur la saisie-arrêt et la distraction de pensions). Comme on pouvait s y attendre, les réactions au projet de loi C-22 étaient partagées et, dans certains cas, passionnées. Le débat portait principalement sur les dispositions relatives aux ordonnances parentales et aux ordonnances sur les contacts personnels, la nouvelle terminologie destinée à remplacer les expressions «droit de garde» et «droit de visite» et la terminologie connexe. L absence de présomption en faveur de la garde partagée était considérée par certains comme un échec important. L élimination de la «règle du parent coopératif» qui figure aux paragraphes 16(10) et 17(9) de la Loi sur le divorce était vue comme un changement favorisant la garde par la mère et perpétuant la discrimination sexuelle systémique, même si la volonté de maximiser les contacts avec les deux parents devait être maintenue. Le projet de loi C-22 devait favoriser le maintien de relations véritables entre l enfant et ses deux parents en incluant ce facteur dans la liste des critères officiels de détermination de l intérêt de l enfant. Ce document est la version papier d une capsule d information Web consultable en ligne à

2 2 Même si les termes «droit de garde» et «droit de visite» ont été remplacés par des expressions telles que «responsabilités parentales» et «contacts personnels» dans plusieurs autres pays comme le Royaume-Uni, la France, l Australie et certains États américains depuis quelques années, l efficacité de cette approche n a pas encore été prouvée. Certains estiment que, pour véritablement réduire les conflits qui opposent des exépoux et favoriser l obtention de meilleurs résultats pour les enfants, il faudra que d autres facteurs, non législatifs ceux-là, évoluent eux aussi. Il faudra peut-être que les rôles des parents dans les familles intactes comme dans les familles séparées et divorcées et les attitudes sociales à l égard des responsabilités parentales changent considérablement avant que les couples soient plus nombreux à adopter un mode décisionnel parental plus sain et moins antagoniste après leur séparation. Outre le projet de loi C-22, la Stratégie de justice familiale axée sur l enfant annoncée en décembre 2002 prévoyait aussi une augmentation du financement des services de justice familiale comme les services de médiation et d éducation parentale et d autres services attachés aux tribunaux, ainsi que l expansion des tribunaux unifiés de la famille dans tout le pays. Signification des termes «droit de garde» et «droit de visite» Le terme «droit de garde» trouve son origine dans la common law, et on entendait par là le soin et la garde matérielle de l enfant. Cette notion a cependant été élargie et elle englobe maintenant un vaste éventail de droits et de responsabilités l obligation de subvenir aux besoins de l enfant, de l éduquer et de le protéger, et le pouvoir de le discipliner. Dans un mariage intact, les droits de garde sont exercés par les deux parents; lorsque les parents se quittent, ils se partagent en général ces droits. Ce partage se fait initialement sans formalités, puis l entente conclue à ce sujet fait l objet d un règlement négocié ou d une ordonnance du tribunal. Si les parents n arrivent pas à s entendre, ils doivent passer par les tribunaux. Dans le cas des parents mariés en instance de divorce, la demande de droit de garde ou de droit de visite est faite sous le régime de la Loi sur le divorce. Lorsque les parents ne sont pas mariés ou sont mariés mais ne demandent pas le divorce, la requête peut être déposée sous le régime de la loi sur la famille applicable dans leur province. Le droit de visite comprend non seulement le droit d avoir des contacts avec l enfant, mais aussi le droit à de l information sur son bien-être, ses études, sa santé et l exercice de sa religion. Dans la plupart des cas, la garde de l enfant est confiée à un des parents, et l autre a un droit de visite, suivant un calendrier et un horaire précis. Il arrive cependant, aussi, que la garde des enfants soit partagée entre les parents. Dans ce cas, qui est presque toujours le résultat de la volonté des parents, il y a parfois un partage pratiquement égal du pouvoir de décision ou du temps passé avec l un et l autre parent. Au Québec, même lorsqu un parent a le droit de garde et l autre un droit de visite, les deux parents exercent conjointement l autorité parentale, quel que soit l état de leurs relations matrimoniales ou autres. Recherches et statistiques Les responsables des politiques disposent de très peu d information sur : la manière dont sont conclues les ententes en matière de garde des enfants; la mesure dans laquelle les parents les adaptent suivant l évolution des besoins de leurs enfants; les problèmes que présente pour les parents le droit de la famille actuel. Les rares statistiques dont on dispose sont souvent trompeuses. Par exemple, selon des données fédérales tirées des chiffres du Bureau d enregistrement des actions en divorce, plus de 20 p. 100 des enfants dont les parents ont divorcé font l objet d ententes de garde partagée. En fait, dans plus de la moitié des cas, il s agit d une garde (ou d une prise de décisions) partagée prescrite par un tribunal, mais sans qu il y ait vraiment partage égal du temps passé avec l un et l autre parent. D ailleurs, la plupart des enfants dont les parents sont divorcés vivent principalement avec leur mère et passent entre quatre et huit jours par mois avec leur père. La proportion des enfants qui passent essentiellement autant de temps avec l un et l autre parent est bien moindre, probablement de l ordre de 5 p. 100.

3 3 Innovations apportées au droit de la famille et à sa pratique Un certain nombre de nouveaux mécanismes ont été institués ces dernières années pour aider les familles canadiennes à éviter les conflits quand vient le temps de prendre des décisions en matière de droit de garde et de droit de visite des enfants après une séparation. De nombreuses provinces ont établi des programmes d éducation des parents à l intention des couples qui divorcent ou qui se séparent. Ces programmes fournissent des renseignements d ordre général sur : le droit de la famille; les répercussions de la séparation ou du divorce sur les enfants; ce que les parents peuvent faire pour limiter les conséquences fâcheuses du conflit qui les oppose pour leurs enfants. Afin d éviter les procès qui sont souvent coûteux et destructeurs du fait de leur caractère accusatoire, les familles peuvent se prévaloir de services de médiation, qui sont aujourd hui très répandus. Les parents qui optent pour cette solution rencontrent un médiateur qui les aide à s entendre sur des modalités de la garde des enfants; ces modalités sont souvent officialisées avec l aide d avocats par la suite. La médiation est obligatoire au Québec, où les parents sont généralement tenus d assister à au moins une séance d information avec un médiateur avant d être autorisés à faire appel aux tribunaux. Les parents peuvent profiter d un maximum de six séances de médiation gratuites. Même quand les intéressés choisissent la voie du procès, divers mécanismes leur permettent de régler eux-mêmes leurs différends. Par exemple, dans certaines provinces, les parties doivent, avant le procès, rencontrer un juge qui les encouragera à s entendre à l amiable en leur donnant une idée de l issue probable de leur cause. Dans certaines provinces, le juge joue surtout un rôle de médiateur et s efforce d aider les parties à trouver un terrain d entente. On dit souvent aux parents qu ils ont plus de chances de préférer les modalités qu ils auront euxmêmes choisies à celles qui seront imposées par un juge. Ces solutions de rechange ont aussi l avantage d être plus économiques. Critiques formulées à l endroit du système du droit de la famille Les détracteurs du système actuel lui reprochent d accorder trop de poids à l intérêt des parents, au détriment des besoins des enfants. Certaines personnes affirment qu il comporte un biais injuste en faveur des femmes et que ce sont trop souvent les mères qui obtiennent la garde des enfants. De nombreux groupes de défense des droits des hommes ou des pères réclament des changements pour que l on reconnaisse que l exercice conjoint de l autorité parentale et la garde partagée sont avantageux pour les enfants et pour que ces arrangements deviennent la règle et non plus l exception. Ils insistent sur les conséquences destructives pour les enfants et pour les pères du manque de contact entre les pères et leurs enfants et de l exclusion beaucoup trop fréquente des pères de la vie de leurs enfants après un divorce. Par ailleurs, les femmes font valoir que les différences entre les sexes leur font assumer une part disproportionnée des responsabilités parentales, tant à l intérieur d une famille intacte que dans des familles divisées, ce qui les désavantage dans leur vie familiale et dans leur vie professionnelle. Elles affirment que le fait de confier la garde des enfants à la mère ne fait que perpétuer une façon de fonctionner qui précédait la séparation dans la plupart des cas et contribue à limiter les bouleversements pour les enfants. Ces femmes réclament généralement que l on tienne compte de leur rôle de parent avant la séparation et demandent à la justice des décisions mieux adaptées aux conséquences financières de la séparation ou du divorce pour les mères et leurs enfants. En outre, certaines femmes sont d avis que le droit de la famille ne protège pas suffisamment les femmes et les enfants contre la violence familiale. Plusieurs personnes qui se sont occupées de conflits dans le contexte du droit de la famille et d autres observateurs affirment que le système judiciaire accusatoire n offre pas les meilleures perspectives de règlement des différends et qu il prolonge et exacerbe les conflits entre les adultes au détriment du bien-être des enfants.

4 4 Le comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants En , lorsque le Parlement a étudié le projet de loi C-41, qui modifiait la Loi sur le divorce et prévoyait l institution de lignes directrices d application obligatoire en matière de calcul des pensions alimentaires pour enfants, les témoins entendus ont remis en question l efficacité des mécanismes judiciaires relatifs au droit de garde et au droit de visite des enfants après un divorce. Un comité parlementaire mixte a donc été chargé d étudier les questions relatives aux enfants dont les parents divorcent et de chercher des façons d améliorer les possibilités d adaptation de ces enfants à leur nouvelle situation. Présidé par la sénatrice Landon Pearson et le député Roger Gallaway, le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants a commencé ses audiences publiques en février Son mandat était énoncé en ces termes : Que soit formé un comité mixte spécial du Sénat et de la Chambre des communes chargé d examiner et d analyser les questions des ententes concernant l éducation des enfants après la séparation ou le divorce des parents. Plus particulièrement, que le comité mixte soit chargé d évaluer le besoin d une approche davantage centrée sur les enfants dans l élaboration des politiques et des pratiques du gouvernement en droit de la famille, c est-àdire une approche qui mette l accent sur les responsabilités des parents, plutôt que sur leurs droits, et sur les besoins des enfants et leur meilleur intérêt, au moment de la conclusion des ententes concernant l éducation des enfants. Pour l amour des enfants Le rapport du Comité mixte spécial, intitulé Pour l amour des enfants, a été déposé en décembre Il contient 48 recommandations touchant de nombreux aspects du droit et de la pratique en matière de droit de garde et de droit de visite des enfants. Le Comité a entendu plus de 500 témoins au cours de 39 audiences publiques qui l ont mené dans toutes les provinces. Ces témoignages ont convaincu les membres du Comité de la nécessité de modifier le système sur le plan juridique et sur d autres plans. Le rapport contient les opinions dissidentes du Parti réformiste, du Bloc québécois et du Nouveau Parti démocratique. Les recommandations du Comité touchent des questions d ordre juridique de niveau international, fédéral et provincial, de même que d autres aspects du sujet, tels que le financement, la politique sociale et l éducation. En ce qui concerne la Loi sur le divorce, le Comité a recommandé que l on renonce aux termes «garde» et «accès» et qu on les remplace par l expression «partage des responsabilités parentales», précisant cependant qu il ne s agissait pas de créer une présomption en faveur de la garde partagée, mais de permettre aux deux parents de jouer le plus grand rôle possible dans la vie de leurs enfants, indépendamment des dispositions prises concernant le lieu de résidence de ces derniers. Le Comité a aussi recommandé que les décisions prises à l égard de l exercice des responsabilités parentales reposent sur «l intérêt supérieur de l enfant» et qu on intègre à la Loi sur le divorce une liste de critères d utilisation obligatoire pour déterminer cet intérêt. Le Comité a aussi fait état d une série de préoccupations soulevées durant ses audiences au sujet des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires. Il n avait pas pour mandat d étudier cette question et n avait pas sollicité de mémoires à ce sujet, mais il a néanmoins estimé juste de porter à l attention du Ministre les inquiétudes de nombreux témoins. La réponse du gouvernement au rapport du Comité mixte Le gouvernement a répondu au rapport Pour l amour des enfants par la voie d un document intitulé Stratégie de réforme, paru en mai Il y faisait état de l obligation légale qu avait le ministère de la Justice de présenter au Parlement les résultats d un examen complet des dispositions et de l application des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires au plus tard le 1 er mai La Stratégie de réforme du Ministère consistait à intégrer la révision des dispositions relatives au droit de garde et au droit de visite des enfants à ce processus d examen. D autres études et travaux de recherche devaient être effectués conjointement avec les provinces, notamment des consultations publiques sur des propositions de réforme en 2001.

5 5 Le débat sur la garde et le droit de visite des enfants étant polarisé et fortement controversé, on ne s étonnera pas que la réponse du gouvernement ait suscité des réactions diverses. Les groupes qui prônaient l exercice conjoint de l autorité parentale étaient heureux que le document souscrive au principe que la loi doit conférer aux deux parents la responsabilité de continuer de guider, d élever et de soutenir financièrement chacun de leurs enfants. D autres ont fait remarquer que le Comité et le ministère de la Justice refusaient de cautionner une présomption en faveur d un type quelconque de dispositions en matière de garde des enfants. Nombreux sont ceux qui critiquaient la période prévue pour la tenue des consultations qui pourraient mener à des propositions de réformes éventuelles. Consultations et rapport de 2001 En avril 2001, les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux ont organisé des consultations conjointes pour permettre à la population canadienne de s exprimer sur les droits de garde et de visite et les pensions alimentaires pour enfants. Ils ont fait parvenir à la population et aux professionnels intéressés un document de discussion intitulé L intérêt de l enfant d abord : Droit de garde et de visite et pensions alimentaires pour enfants au Canada, et demandé aux personnes qui le souhaitaient de faire connaître leur point de vue avant juillet Ce document traitait des droits de garde et de visite et des pensions alimentaires pour enfants, et examinait les lois et les services dans ces domaines. Au moyen d une liste de mesures législatives et de services possibles, il demandait aux répondants leurs préférences à propos de chacune de ces options. Le rapport découlant de ces consultations le Rapport sur les consultations fédérales-provincialesterritoriales sur les droits de garde et de visite et les pensions alimentaires pour enfants a été rendu public en novembre L information recueillie durant les consultations devait aider le ministre de la Justice à préparer le rapport exigé par la loi pour l examen quinquennal des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants. Ce rapport, intitulé Les Enfants d abord : Rapport au Parlement concernant les dispositions et l application des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, a été déposé le 29 avril Notes (1) Janice Tibbets, «Justice Minister delays modernized divorce law: It would be premature», National Post, 6 février 2004, p. A6. préparé par Kristen Douglas Direction de la recherche parlementaire Pour en savoir plus Voir la bibliographie ainsi que les hyperliens internes et externes de la version Web du présent document à : ou composer le (613)