TITRE 1 : LES NOTIONS FONDAMENTALES DU DROIT DE LA CONCURRENCE

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1 TITRE 1 : LES NOTIONS FONDAMENTALES DU DROIT DE LA CONCURRENCE Le droit de la concurrence a notamment pour objet de maintenir le libre jeu de la concurrence. La concurrence se joue entre des entreprises 1 sur un marché déterminé qu on appelle désormais «marché en cause 2» et qu on appelait autrefois «marché pertinent» ou «relevant market». Pour que sur ce marché le jeu reste libre il faut que la concurrence soit effective ce qui n est possible que si s instaure un certain équilibre entre les pouvoirs de marché 3 respectifs des entreprises. CHAPITRE 1 : L ENTREPRISE Ni le Traité CE, ni le droit dérivé communautaire ne définisse l entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence. C est donc à la jurisprudence de la C.J.C.E. que l on doit pour l essentiel cette définition. Pour identifier l entreprise, la Cour s est fondée sur l idée de participation au jeu de la concurrence sur un marché. C est cette participation qui révèle l existence d une entreprise : quiconque agit sur un marché de son propre chef est une entreprise. La notion d entreprise s apprécie donc en droit communautaire de la concurrence à partir de deux critères : exercice d une activité économique, autonomie de comportement sur le marché. L article L du Code de commerce n emploie pas le vocable «entreprise» pour définir le champ d application matériel des règles de concurrence. Mais l expression employée «activités de production, de distribution ou de services» renvoie néanmoins à la notion d activité économique. Quant au critère d autonomie de comportement sur le marché, s il n est pas utilisé par les textes, il a été mis en avant par la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence et la jurisprudence. SECTION 1 : L EXERCICE D UNE ACTIVITE ECONOMIQUE Selon la C.J.C.E. «la notion d entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement» 4. Cette affirmation doit être complétée par une autre considération «le seul fait que (la personne morale) ne poursuit pas un but lucratif n enlève pas à l activité qu elle exerce sa nature économique dès lors (qu ) elle peut donner lieu à des comportements que les règles de concurrence visent à réprimer» 5. L activité de nature économique est donc une activité, à but lucratif ou non, qui implique des échanges économiques. En d autres termes c est une activité que l on exerce habituellement moyennant une contrepartie correspondant à sa valeur marchande. Dès lors elle est l activité 1 Art. 81, 1,!3 ; art. 82 CE. Art. 1 er Règlement Art. L 420-2, art. L C. com. 2 Art. 2 Règlement Art. L C. com. 3 L expression ne se trouve pas dans les textes mais ceux-ci évoquent : la position dominante, la dépendance économique, la position sur le marché. 4 C.J.C.E., 23 avril 1991, Höffner et Elser, Aff. 41/90, R, I C.J.C.E., 16 novembre 1995, FFSA 1

2 qui peut faire l objet d un marché. On peut ajouter que c est une activité qui s exerce à titre onéreux et qui se caractérise par un acte de production, de distribution ou de prestation de services. Si toute activité à but lucratif est une activité économique, l inverse n est pas vrai : des activités à but non lucratif peuvent être regardées comme des activités économiques. Il résulte de cette approche préliminaire que deux problèmes doivent être réglés : celui de l appréciation de l activité économique au regard de l Etat et des personnes publiques ; celui de l appréciation de l activité économique au regard des entités à but désintéressé. I/ RAPPORTS ENTRE L EXERCICE D UNE ACTIVITE ECONOMIQUE ET L EXERCICE DE PREROGATIVES DE PUISSANCE PUBLIQUE La question à résoudre est la suivante : les administrations publiques, les établissements publics ou les personnes morales de droit privé chargées d une mission de service public et disposant à cette fin de prérogatives de puissance publique peuvent-elles être considérées comme exerçant une activité économique? La réponse est simple en droit communautaire et compliquée en droit interne. En droit communautaire : soit l activité est économique et les règles de concurrence s appliquent, soit l activité n est pas économique et les règles de concurrence ne s appliquent pas. L action des personnes publiques, dans leur qualité d autorités publiques, n est pas une activité économique et n est donc pas soumise aux règles de concurrence. Ce principe vaut même dans l hypothèse où les usagers seraient tenus d acquitter une redevance destinée à financer cette activité. De même les activités des organisations internationales qui exercent des missions d intérêt général échappent au droit communautaire de la concurrence. En droit interne, l article L du Code de commerce dispose : «Les règles définies au présent livre s appliquent à toutes les activités de production, de distribution ou de prestations de services, y compris celles qui sont le fait des personnes publiques». La solution retenue devrait donc être identique à celle du droit communautaire mais le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires conduit parfois à des hésitations. De la jurisprudence du Tribunal des conflits et du Conseil d Etat on peut toutefois donner une lecture cohérente et optimiste qui serait la suivante : soit l activité exercée suppose la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique et alors elle échappe aux règles substantielles et procédurales de concurrence, soit l activité exercée par une autorité publique est économique et elle est soumise aux règles de concurrence tant en ce qui concerne le fonde, que la compétence du Conseil de la concurrence. Le Conseil d Etat exprime toutefois dans ses arrêts une perception restrictive de la notion d activité économique et cherche à étendre sa compétence le plus loin possible en opérant des distinctions subtiles entre les actes d autorité publique et les autres actes au sein d une même activité qui prise globalement est indéniablement une activité économique. L application de cette solution : l exercice de prérogatives de puissance publique exclut l application des règles de concurrence, va nous permettre de mieux apprécier la complexité des questions posées. De cette solution il résulte en effet que : - l exercice du pouvoir réglementaire n est pas une activité économique - les décisions relatives à l utilisation du domaine publique ne relèvent pas d une activité économique 2

3 - les activités détachables de l exercice de prérogatives de puissance publique relèvent du droit de la concurrence - les actes administratifs de délégation de service public sont en droit communautaire des activités non économiques. En droit interne après une jurisprudence confuse du tribunal des conflits, la Loi n du 8 février 1995 a ajouté à l ancien article 53 de l ordonnance de 1986 devenu article L du Code de commerce une disposition 6 qui semble soumettre au droit interne de la concurrence ces actes au rebours des décisions du tribunal des conflits qui avaient estimé qu ils y échappaient. Il faut toutefois relativiser cette solution distributive par la prise en compte de «l effet par ricochet des règles de concurrence applicables aux entreprises à l égard de l Etat et des personnes publiques». Cet effet peut être caractérisé de la manière suivante 7 : si l exercice de prérogatives de puissance publique ne constitue pas une activité économique, les règles de concurrence applicables aux entreprises ne lui sont pas toutefois totalement étrangères en ce sens qu elles interdisent à l Etat ou aux personnes publiques d agir, dans l exercice de leurs prérogatives de puissance publique, de telle manière que leurs actes permettraient à des entreprises d enfreindre les règles de concurrence ou feraient obstacle au libre jeu de la concurrence que cette règle sauvegarde. Selon la jurisprudence communautaire, des dispositions législatives ou réglementaires qui ordonnent ou permettent des ententes ou des abus de position dominante sont contraires au traité CE. Appliquant le droit communautaire le Conseil d Etat a retenu une solution semblable. Lorsque c est le droit interne qui est applicable, le Conseil d Etat a admis que lorsqu un acte administratif prétend imposer ou autoriser une pratique anticoncurrentielle il doit être annulé pour illégalité. En revanche les dispositions législatives sont inattaquables puisque d une part le principe de la liberté de la concurrence n a pas valeur constitutionnelle et que d autre part l article L du Code de commerce prévoit que peuvent être justifiées les pratiques anticoncurrentielles qui résultent de l application de la loi ou d un texte réglementaire pris pour son application. Toutefois le principe de primauté du droit communautaire pourrait parfois conduire à rendre inapplicables ces dispositions législatives. II/ RAPPORTS ENTRE L EXERCICE D UNE ACTIVITE ECONOMIQUE ET L EXERCICE D ACTIVITES A BUT SOCIAL OU CORPORATIF Les entités à but désintéressé exercent souvent des activités qui impliquent des échanges économiques. Le caractère économique non contestable de ces activités entraîne l application des règles de concurrence. Il suffit en effet qu une activité ait une valeur marchande pour qu elle présente un caractère économique. En revanche il n est pas nécessaire qu elle tende à réaliser des bénéfices. La notion d activité économique est plus large que celle d activité lucrative. Il convient donc de distinguer soigneusement l activité à but social ou corporatif qui est au cœur de l objet de ces entités et qui échappent au droit de la concurrence et les autres 6 «notamment dans le cadre de conventions de délégations de service public» 7 V l ouvrage de MM DECOCQ cité dans la bibliographie p 65 et s. 3

4 activités qui impliquent des échanges économiques permis par leur objet 8 et qui relèvent du droit de la concurrence S agissant des activités à but social, échappent au droit de la concurrence les régimes de sécurité sociale fondés sur un principe de solidarité. Les critères d éviction du droit de la concurrence sont toutefois complexes car la fonction exercée doit être de caractère exclusivement social : absence de but lucratif, indépendance entre les prestations versées et le montant des cotisations, cotisations proportionnelle aux revenus, caractère obligatoire de l adhésion, redistribution de revenus, mécanisme de répartition Tels sont les principaux indices pas nécessairement cumulatifs d une activité sociale et non économique. Par conséquent les régimes de retraite fonctionnant selon le principe de la capitalisation sont considérés comme des entreprises alors qu il s agit d organismes à but non lucratif, soumis à des dispositions réglementaires comportant quelques éléments de solidarité mais à adhésion facultative. En ce qui concerne les activités à but corporatif, les activités exercées dans la limite de leur objet, ne sont pas considérées comme des activités économiques. Cela vise les associations professionnelles, les syndicats, les organisations corporatives dont l action tend exclusivement à la défense des intérêts de leurs membres même si ceux-ci sont des entreprises 9. La solution est acquise et ne soulève pas de difficulté en droit communautaire. Il en va différemment en droit interne. La Cour d appel de Paris admet qu un syndicat peut être considéré comme participant à une entente dès lors que parmi les autres membres (de l entente) figure au moins une entreprise. Quant au Conseil de la concurrence après avoir admis qu entente peut n être conclue qu entre syndicats, il a refusé de considérer un syndicat comme une entreprise à laquelle un abus de position dominante pourrait être reproché à propos d une pratique de placement gratuit pratiqué pour le compte de ses membres. Les solutions sont confuses. SECTION 2 : L AUTONOMIE DE COMPORTEMENT SUR LE MARCHE Ce critère est sur le plan pratique très important. Il résout par exemple la question de l imputabilité de l entente prohibée car la pluralité ou l unicité d entreprises commande l attribution de la qualité de partie à une entente. En droit communautaire comme en droit interne, la société-mère, le commettant, l établissement principal est une entreprise partie à l entente si la filiale, l agence, la succursale ou le représentant n a pas d autonomie de comportement sur le marché alors que dans le cas contraire ce derniers répondent à la notion d entreprise. Le deuxième intérêt pratique concerne la possibilité d appliquer le principe de prohibition des ententes aux accords conclu entre sociétés faisant partie d un même groupe. Le droit communautaire considère que «l unité du comportement sur le marché de la société mère et de ses filiales prime sur la séparation formelle entre ces sociétés résultant de leurs personnalités juridiques distinctes». Mais le droit interne inflige une sanction pécuniaire à une filiale qui a déposé une «offree de couverture». En matière d abus de position dominante, ce critère conduit à considérer les entreprises faisant partie d un groupe et soumises à une direction unique commune seule entreprise, une entité collective, à laquelle l abus peut être reproché. 8 art L du Code de commerce 9 Jurisprudence Pâte de Bois I, 27 septembre

5 Quels sont alors les critères de l autonomie de comportement sur le marché : on utilise des critères tirés de situations de fait que l on complète de critères tirés de liens juridiques. Les premiers sont par exemple la prise en compte des directives reçues par la filiale, la succursale ou l agence ; l absence d autonomie dans la détermination de la politique commerciale, l influence déterminante résultant de la détention de la majorité du capital qui permet de participer à la fixation des prix Ce dernier élément se rapproche des indices tirés des liens juridiques. Ceux-ci ne suffisent pas à caractériser l absence d autonomie de la filiale, même à 99,9%. En revanche l absence personnalité morale, la direction exercée par un cadre salarié, le manque d autonomie financière caractérise un établissement secondaire qui n a pas la qualité d entreprise. CHAPITRE 2 : LE MARCHE EN CAUSE En droit de la concurrence le mot marché est polysémique. Il désigne tout d abord l espace à l intérieur duquel s échangent les marchandises et les services de toute nature. C est en ce sans que le Traité CE utilise le mot marché dans l expression «marché intérieur» et que l article L du Code de commerce l emploie aussi dans l expression «marché intérieur» qui désigne le territoire français. Ensuite le mot marché désigne le marché en cause, i-e selon la Commission Européenne «le périmètre à l intérieur duquel s exerce la concurrence entre les entreprises». Il y a bien sûr un rapport entre ces deux notions puisque le marché en cause est tout à la fois un marché géographique et un marché de produits. SECTION 1 : LE MARCHE DE PRODUITS Selon le Règlement et le Règlement , «un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur (ou l utilisateur) considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l usage auquel ils sont destinés. L élément essentiel de la définition du marché de produits est donc la substituabilité. Cette dernière peut être appréciée du côté de l offre ou du côté de la demande. Du côté de la demande deux produits ou deux services sont substituables si l utilisateur les perçoit comme tels. L appréciation est donc subjective. Deux produits aux caractéristiques physiques identiques ne sont pas nécessairement substituables si l utilisateur ne les perçoit pas comme tels. Cela est important dans le secteur de la parfumerie ou celui de la haute technologie. Inversement l appréciation subjective ne peut pas rendre substituables deux produits qui ne se prêtent pas objectivement à la même utilisation Pour apprécier la substituabilité la Commission propose un exercice mental présupposant une variation légère mais durable des prix relatifs et évaluant les réactions probables des clients. Si les clients se tournent vers des produits de substitution, la hausse perd tout intérêt. On considérera que les produits de substitution sont intégrés au marché en cause et il y a substituabilité. L appréciation est parfois objective. Il existe des produits dont l utilisation est déterminée par leurs caractéristiques physiques, la perception des utilisateurs est alors liée. Ainsi dans l affaire HILTI des clous pour système de fixation à charge propulsive 5

6 Envisagée du côté de l offre la substituabilité s apprécie par la mesure de la facilité avec laquelle des producteurs réorientent leur production vers les produits en cause et les commercialisent à court terme en réaction à des variations légères mais permanentes des prix relatifs et cela sous courir aucun coût ni risque supplémentaire substantiel. La substituabilité du côté de l offre se déduit d une donnée économique objective : le coût des investissements nécessaires à la réorientation de la production. L étude de la substituabilité de l offre permet aussi de s intéresser à la concurrence potentielle. L examen de la concurrence potentielle intervient juste après la délimitation du marché en cause actuel et repose sur la prise en compte des barrières de fait ou de droit à l entrée de nouveaux offreurs à court terme sur le marché. Les deux questions sont intimement liées et intrinsèquement rattachées. La substituabilité du côté de l offre et la concurrence potentielle sont toutefois également fonction de considérations géographiques. SECTION 2 LA MARCHE GEOGRAPHIQUE Le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l offre de biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué des zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable. Le marché géographique est le territoire à l intérieur duquel s exerce la concurrence. Le marché géographique en cause est un marché distinct des autres marchés géographiques. Il est d abord apprécié à partir du critère de l homogénéité des conditions de concurrence lesquelles peuvent tenir à des facteurs de fait ou à des facteurs juridiques : Facteurs de fait : nombre et répartition géographique des fournisseurs ou des clients, plus ou moins grande facilité de transport des opérateurs économiques et des marchandises et rapport entre le coût du transport et le prix des marchandises ou services. Facteurs juridiques : les barrières de droit qui interdisent ou entravent l entrée de nouveaux opérateurs sur le marché. L appréciation du marché géographique sert à rattacher au droit communautaire ou au droit interne selon que ce marché est communautaire ou national les pratiques ou les opérations de concentration examinées. Toutefois des conventions internationales viennent remettre en cause cette distribution de compétences comme les accords CE-USA et CE-Canada : avant d appliquer le droit communautaire ou le droit national il y a leu de rechercher une coopération avec les Etats tiers ou l Etat tiers qui peut être concerné. Cette question est également connue sous le nom d extra-territorialité du droit de la concurrence, question qui pose le problème du champ d application dans l espace du droit de la concurrence et qui est réglée par la jurisprudence par la théorie des effets ou de la mise en œuvre. CHAPITRE 3 : LE POUVOIR DE MARCHE 6

7 Le pouvoir de marché peut être défini comme l aptitude d une entreprise à l emporter sur ses concurrents ainsi qu à contracter de manière rentable avec ses partenaires. Les facteurs du pouvoir de marché résultent de l arrêt Hoffmann-La Roche du 13 février Ce pouvoir peut résulter de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas déterminants mais dont la réunion selon la méthode du faisceau d indices convainc. Le plus significatif d entre eux est la part de marché qui est un facteur quantitatif. Il convient de tenir compte de la part de l entreprise dans l ensemble du marché. C est-à-dire de sa part absolue et de sa part relative. Il faut aussi tenir compte de la part de l entreprise dans les relations de marché d un partenaire. Si la première situation correspond aux abus de position dominante, la seconde correspond à celle de l abus de dépendance économique. Il faut aussi tenir compte de facteurs qualitatifs : la capacité technologique, le degré plus ou moins perfectionné du réseau commercial, la présence ou non de barrières à l entrée sur le marché, la dimension financière du groupe auquel appartient l entreprise, la puissance de sa marque, la qualité de sa gestion, de son service recherche et développement, de son personnel, la modernité ou la vétusté de son outil industriel, ses droits de propriété industrielle, l imagination de ces créatifs ou publicitaires. Le pouvoir de marché des entreprises peut être circonstanciel. Par exemple en cas d entente les pouvoirs de marché des entreprises s additionnent. Mais le pouvoir de marché des entreprises peut aussi être structurel. Il détermine alors la position de cette entreprise sur le marché soit en lui attribuant une situation de force, la position dominante, soit en lui attribuant une situation de faiblesse, la dépendance économique. Il s agit de situations dans lesquelles l entreprise peut soit être auteur d abus soit en subir. Ces pratiques anticoncurrentielles sont interdites. 7