Les Centres sociaux et les procédures de marché public. Droit et fiscalité des organismes sans but lucratif

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1 Les Centres sociaux et les procédures de marché public Brigitte CLAVAGNIER Avocat Droit et fiscalité des organismes sans but lucratif

2 Subvention ou commande publique: les critères de distinction

3 La notion de subvention Pas de définition légale de la notion de subvention Circulaire du 28 août 2001, JO du 8 septembre 2001 «il y a subvention lorsqu il s agit pour une collectivité d apporter un concours financier aux activités d une association qui a bâti un projet spécifique. On ne se trouve alors pas dans le cadre d une relation de marché public. En effet, chaque fois qu une collectivité décide de participer financièrement, dans une proportion qui peut fortement varier d un cas à l autre, à un projet élaboré par une association, et qui répond aux besoins de cette dernière, on se trouve alors dans le domaine de la subvention qui n appelle pas de mise en concurrence préalable. Cela reste vrai même si le projet associatif se trouve être un projet d intérêt général dans un domaine où l administration pourrait aussi intervenir. De même, l octroi d une subvention peut s accompagner d un contrat afin que la personne publique convienne avec l association des objectifs qui justifient une participation financière, prévoie des moyens de contrôle et des échéanciers de versement, sans pour autant donner au contrat passé à cet effet le caractère d un marché public ou d une délégation de service public.»

4 Initiative de l activité Conseil d Etat, 6 avril 2007, Commune d Aix en Provence «Lorsqu une association exerce sous sa responsabilité, et sans qu une collectivité publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d une personne publique de la dévolution d une mission de service public.»

5 La reconnaissance par une collectivité publique du caractère d intérêt général de l action menée par une association peut justifier l octroi de subventions, assorties d un droit de regard sur ses activités, sans pour autant qu il y ait dévolution d une mission de service public. (Avis du Conseil d Etat, 18 mai 2004, Cinémathèque Française, et arrêt du 6 avril 2007, Commune d Aix-en-Provence)

6 Convention d objectifs Objectif : Encadrer le versement d une subvention Caractéristiques : Pouvoir discrétionnaire de la collectivité quant à l attribution de subventions Pas d obligation de publicité, ni de mise en concurrence Obligation de passer une convention : Lorsque le montant de la ou des subvention(s) annuelle(s) versée(s) est/sont supérieure(s) à euros, les parties doivent conclure une convention écrite fixant le montant de la subvention, l objet et les conditions d utilisation de la subvention allouée (article 10 loi du 12 avril 2000)

7 MP / DSP, une caractéristique commune : répondre à un besoin identifié de la collectivité publique Soit en lui permettant d acquérir un bien qui entre dans son patrimoine ou un service dont elle a directement besoin Soit en gérant à sa place et sous son contrôle un service public qui lui incombe soit de par la loi soit parce qu elle l a créé avant de le déléguer. Obligation de mise en concurrence soit dans le cadre du code des marchés publics soit dans le cadre de la loi Sapin

8 Distinction subvention/ Commande publique Le critère essentiel est celui de l initiative de l activité: Si l association est à l origine de l activité : Il s agit d une simple mission d intérêt général susceptible d être subventionnée librement. Cette notion d initiative doit être corroborée par l ensemble des circonstances de fait (origine de la création de l association et de l activité, indépendance suffisante vis-à-vis de la collectivité publique ) Si la personne publique est à l initiative de l activité: marché public ou délégation de service public

9 Distinction subvention/ Commande publique Le fait qu une subvention couvre le prix de revient du service peut-être un indice du prix d un marché public mais cet indice est insuffisant si l association est à l initiative de l activité Ne pas confondre compétence légale et initiative de l activité

10 Marché public Définition Conseil d Etat, 18 mai 2004, cinémathèque française «Ne peut être qualifié de marché public qu un contrat conclu à titre onéreux, par une personne publique, en vue d acquérir des biens, des travaux ou des services dont elle a besoin, qui stipule une rémunération ou un prix ayant un lien direct avec la fourniture d une prestation individualisée à la collectivité contractante ou avec l entrée des biens dans son patrimoine.»

11 Service public «Le service public doit relever de la responsabilité de la collectivité contractante en vertu d une obligation légale ou créée à son initiative. Aucune disposition légale ou réglementaire ne fait obligation à l Etat d assurer la conservation du patrimoine cinématographique dont la Cinémathèque assume la charge. La mission remplie en ce domaine par cette institution privée, sous sa responsabilité, ne procède pas non plus d un acte contractuel par lequel l Etat lui en aurait confié expressément l accomplissement. La mission exercée par la Cinémathèque ne correspond donc pas à une dévolution de la part de la puissance publique d un service public. Elle s analyse en la reconnaissance par l Etat du caractère d intérêt général de l action menée par l association, assortie d un droit de regard étendu sur ses activités et d une contribution financière importante accordée annuellement par le canal du CNC.» CE avis 18 mai 2004 Cinémathèque Française:, req. n

12 Marché public Définition Caractéristiques Un contrat à titre onéreux Le caractère onéreux exprime l idée d une charge pesant sur l acheteur (circulaire du 3 août 2006, JO du 4 août 2006, p ) Un service rendu à prix coûtant est-il un marché? Passé avec un opérateur économique La notion d opérateur économique : de plus en plus souvent invoquée par le MINFE pour sortir de la réglementation des marchés publics (exemple: mesures de MASP, ACI, En vue de répondre à un besoin individualisé de la collectivité publique

13 Délégation de service public Définition Le critère de distinction délégation de service public / marché public est celui de la rémunération du prestataire "une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service.» (loi «MURCEF» n du 11 décembre 2001, article 3, JO du 12 décembre 2001, p )

14 Recourir aux règles de la commande publique à titre de protection? Le fait qu une collectivité publique décide de recourir aux règles de la commande publique alors qu elle n y est pas tenue n est pas, en soi, une cause d irrégularité. Mais elle doit alors pleinement respecter les règles qu elle s est elle-même imposée et notamment la transparence des procédures et l égalité d accès et de traitement des candidats A défaut risque de délit de favoritisme

15 Conséquences de la généralisation des procédures de mises en concurrence sur le secteur associatif Pénalise les petites associations au profit des structures nationales (quel que soit le statut) Perte de l ancrage local et du lien social Fiscalisation de l activité Perte du mécénat et du bénévolat, limitation des cofinancements Perte d initiative, prestataire de service et non plus partenaire des pouvoirs publics

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