Observations de la Fédération Bancaire Française

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1 LIVRE VERT SUR LA TRANSFORMATION DE LA CONVENTION DE ROME DE 1980 SUR LA LOI APPLICABLE AUX OBLIGATIONS CONTRACTUELLES EN INSTRUMENT COMMUNAUTAIRE AINSI QUE SUR SA MODERNISATION Observations de la Question 1 : Disposez-vous d'informations relatives à la connaissance effective de la Convention de Rome de 1980 et de ses règles par les acteurs économiques et les professions juridiques, y compris les juges? Les parties à un contrat savent-elles qu'elles peuvent librement choisir la loi qui y sera applicable? Dans l'hypothèse où vous concluez à une connaissance insuffisante de la Convention de Rome par les acteurs économiques, cette situation a-t-elle des conséquences négatives sur le déroulement des négociations contractuelles ou des procédures judiciaires? Les professions juridiques : avocats, juges, ont une bonne connaissance de la Convention de Rome et l appliquent régulièrement. Toutefois, l articulation entre la Convention de Rome et le droit communautaire n est pas toujours bien comprise. Au sein des grandes entreprises qui ont des activités à l international, la Convention de Rome est bien connue des services juridiques. Plus généralement, les autres collaborateurs de ces entreprises, et en particulier les commerciaux, connaissent principalement de cette Convention le principe de la liberté pour les parties de choisir le droit applicable au contrat. En revanche, les litiges nés de contrats conclus avec des prestataires étrangers montrent que les consommateurs ne connaissent pas l existence de cette Convention et la protection qu elle leur confère. Il serait par conséquent souhaitable de trouver les moyens d améliorer l information des consommateurs sur ce point, dans le prolongement de l effort d information déjà réalisé par les associations de consommateurs. Question 2 : Pensez-vous qu'il serait opportun de transformer la Convention de Rome de 1980 en instrument communautaire? Quels sont vos arguments pour ou contre une telle transformation? A l occasion de la refonte nécessaire de la Convention de Rome, la FBF est favorable à sa transformation en règlement communautaire, à condition que les règles de conflit de lois qui seront établies par ce règlement conservent un caractère universel, c est-à-dire s appliquent quand bien même la situation ne serait pas exclusivement communautaire. 18, rue La Fayette F Paris Cedex 09, France

2 2 Comme le souligne la Commission, la reprise de la Convention sous forme de règlement présente de nombreux avantages : la cohérence du corps de règles de conflit de lois applicables dans la Communauté européenne sera renforcée du fait de l applicabilité directe du règlement dans chaque Etat membre ; la Cour de Justice des Communautés Européennes sera compétente pour interpréter le règlement, ce qui garantit une interprétation uniforme des règles qu il aura posées ; le règlement s appliquera d office aux nouveaux Etats membres après l élargissement. Question 3 : Avez-vous connaissance de difficultés rencontrées du fait de la multiplication et de la dispersion des règles ayant une incidence sur la loi applicable dans plusieurs instruments sectoriels de droit dérivé? Dans l affirmative, quelle est, d après vous, la meilleure solution pour remédier à celles-ci? La multiplication de directives contenant des règles isolées de conflit de lois ou des clauses ayant une incidence sur la loi applicable au contrat comme celles visant à assurer l application du droit communautaire malgré le fait que le droit d un pays tiers ait été choisi par les parties, lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire d un ou de plusieurs Etats membres est inévitablement source de confusion. Aussi, dans un souci de cohérence et de visibilité des règles de conflit de lois applicables, il conviendrait de s efforcer d intégrer le plus possible ces règles éparses dans le futur règlement communautaire. Par exception, lorsque l intégration ne s avère pas possible ou opportune, car elle implique par exemple une renégociation des directives concernées, qui menace de remettre en cause les équilibres et les compromis qui ont été trouvés, la possibilité devrait être conservée de maintenir ou de créer des règles de conflit de lois dans des directives sectorielles. Ces directives devraient alors préciser expressément qu elles s appliquent par dérogation au règlement «Rome I». Un article du règlement devrait également prévoir cette hypothèse. En effet, l actuel article 20 de la Convention de Rome qui rappelle la primauté du droit communautaire dérivé sur la Convention ne pourra plus jouer, puisque le futur règlement sera lui-même du droit communautaire dérivé. Par ailleurs, en annexe du règlement, il serait utile de recenser les directives existantes qui dérogent au règlement «Rome I», et de prévoir un mécanisme de mise à jour de cette liste pour qu y soient intégrées les directives à venir. Question 4 : Dans l'hypothèse de l'adoption d'un instrument communautaire "Rome I", vous semble-t-il souhaitable d introduire une clause de nature générale garantissant l application d un standard minimum communautaire lorsque tous les éléments du contrat, voire certains éléments particulièrement significatifs, sont localisés dans la Communauté? Le libellé proposé au point permet-il de répondre à l'objectif recherché? La Commission propose d introduire dans le futur règlement un article aux termes duquel «Le choix par les parties de la loi d un Etat tiers ne peut, lorsque tous les éléments de la situation étaient, au moment de la conclusion du contrat, localisés dans un ou plusieurs Etats

3 3 membres, porter atteinte à l application des dispositions impératives du droit communautaire». La FBF n est pas favorable au caractère général de cette disposition, et à son introduction au niveau de l article 3 de la Convention de Rome car cela limiterait de façon excessive le principe de l autonomie de la volonté des parties, qui est au cœur de la Convention de Rome. Les entreprises doivent pouvoir conserver la liberté de choisir le droit applicable aux contrats qu elles concluent, et de désigner, si elles le souhaitent, le droit d un pays tiers, sous réserve bien entendu de l hypothèse de la fraude à la loi. De plus, l on ne peut souscrire au caractère général d une telle disposition, dès lors qu elle conduit au dépeçage du contrat, c est à dire à appliquer des lois différentes selon les dispositions concernées du contrat. Elle conduira en effet à l application de la loi choisie par les parties, sauf lorsque celle-ci portera atteinte aux dispositions impératives du droit communautaire, auquel cas ce sont ces dernières qui primeront. En revanche, une disposition de ce type pourrait s avérer utile dans certains cas limités, lorsqu il est question de protéger les «parties faibles» (consommateurs, salariés). Sous réserve d adapter sa formulation et de préciser notamment la notion de «dispositions impératives de droit communautaire», il pourrait donc être envisagé de l introduire aux articles 5 et 6 de la Convention de Rome. Question 5 : Avez-vous des commentaires par rapport aux orientations dégagées en ce qui concerne l'interaction entre un éventuel instrument "Rome I" et les conventions internationales existantes? Pour les adhésions antérieures, le principe de transparence devrait prévaloir. La FBF souscrit ainsi pleinement à la solution préconisée par la Commission de demander aux Etats membres de lui notifier les conventions auxquelles ils sont déjà parties, afin de dresser une liste à faire figurer en annexe du futur règlement. La FBF souscrit également pleinement aux solutions retenues par le droit communautaire qui conduiront, dès l entrée en vigueur du futur règlement «Rome I», à priver les Etats membres de la faculté d adhérer à titre individuel à des conventions internationales définissant des règles de conflit de lois en matière contractuelle. Question 6 : Pensez-vous que des règles de conflit relatives aux clauses d'arbitrage et d'élection de for seraient utiles? Il ne semble pas utile de prévoir des règles de conflit de lois pour les clauses d'arbitrage et les clauses d'élection de for. S'agissant des clauses d'arbitrage, leur régime devant les tribunaux résulte souvent de règles matérielles et non de règles de conflit. Par ailleurs, il existe d'ores et déjà plusieurs textes internationaux en matière d'arbitrage, dont la Convention de New York pour la reconnaissance et l exécution des sentences arbitrales étrangères. Cette Convention, qui a un caractère quasi universel (elle a été ratifié par plus de 100 pays), conditionne l exécution de la sentence arbitrale à la validité de la clause d arbitrage, au regard de la loi à laquelle les parties l ont subordonnée ou, à défaut d indication de la loi, du pays où la sentence a été rendue. Au vu de ces éléments, l'introduction d'une règle de conflit de loi pour les clauses d'arbitrage dans le champ du futur règlement Rome I risque de venir compliquer les choses et semble dès lors devoir être écartée.

4 4 En tout état de cause, si, à la demande de plusieurs secteurs professionnels, il était décidé d'inclure les clauses d'arbitrage dans le futur règlement Rome I, il conviendrait d'adopter des règles cohérentes avec celles de la Convention de New-York précitée. Il n'est également pas nécessaire d'inclure les clauses d élection de for dans le futur règlement Rome I, dans la mesure où : d une part, l article 23 du règlement (CE) n 44/2001 sur la compétence judiciaire apporte des réponses adaptées et suffisantes ; d autre part, dans le cas où il y aurait une attribution de juridiction en dehors de l Union, le juge saisi trancherait la question de la loi applicable à la clause d élection de for en fonction de son propre droit. Question 7 : Quelle évaluation faites-vous des règles actuelles en matière d'assurance? Pensez-vous que le traitement actuel des hypothèses (a) et (c) est satisfaisant? Quel moyen préconisez-vous pour remédier aux difficultés éventuellement rencontrées? La réponse à la question 3 peut être réitérée ici. Question 8 : D'après vous, les parties doivent-elles pouvoir choisir directement une convention internationale, voire des principes généraux du droit? Quels sont les arguments pour ou contre une telle solution? Dans un contexte international, les parties doivent avoir la possibilité de se référer dans leur contrat à tout ou partie des règles matérielles prévues par une convention internationale, les usages du commerce international, ou la lex mercatoria. Cependant, la FBF est opposée à ce que la référence à ces règles matérielles soit considérée comme désignation de la loi applicable au contrat. La loi applicable au contrat ne peut être qu'une loi étatique. Il est en effet important que les contrats soient rattachés à des ordres juridiques nationaux afin que puissent être réglés l ensemble des problèmes qui peuvent se poser à l occasion de leur interprétation ou de leur mise en œuvre. Ceci permet également d empêcher que la référence aux règles matérielles prévues par une convention internationale ne conduise à l application de règles qui seraient en contradiction avec les dispositions impératives de la loi qui serait normalement applicable en vertu des règles de conflit de lois établies par le futur règlement Rome I. Dans le cas où les parties n auraient pas procédé à la désignation de la loi applicable à leur contrat, l article 4 de la Convention de Rome doit être mis en œuvre, et les règles matérielles de la convention internationale à laquelle les parties se sont référées ne valent alors que comme règles de nature conventionnelle. La FBF est par conséquent favorable à l introduction d un considérant qui expliciterait la notion de «loi» contenue dans les articles 3 et 4 de l actuelle Convention de Rome, comme suit : «La loi applicable au contrat ne peut être qu une loi étatique. Toutefois, cela n empêche pas les parties de se référer aux règles matérielles prévues par une convention internationale, les usages du commerce international, ou la lex mercatoria.»

5 5 Question 9 : Pensez-vous qu'un futur instrument "Rome I" devrait contenir des indications plus précises quant à la définition d'un choix tacite de loi applicable ou le fait qu il soit éventuellement donné compétence à la Cour de justice suffirait-il pour assurer la sécurité juridique? Selon la Convention de Rome, le choix par les parties de la loi applicable au contrat doit résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Cette disposition admet ainsi l hypothèse d un choix tacite. Si elle ne donne pas entière satisfaction en termes de sécurité juridique, elle introduit néanmoins une certaine souplesse qui peut s avérer utile dans les négociations contractuelles. En tout état de cause, il est impératif d harmoniser les différentes versions linguistiques de cette disposition, en les alignant sur la version française qui utilise l expression «de façon certaine». Cette dernière est en effet davantage source de sécurité juridique que les termes «with reasonable certainty» utilisés en anglais. Question 10 : D après vous, convient-il de préciser la rédaction de l article 4 pour obliger le juge à appliquer d'abord la présomption du 2 pour n'écarter la loi ainsi obtenue que si elle est manifestement inadaptée pour régir le cas d espèce? Dans l'affirmative, quelle rédaction vous semble-t-elle la plus adaptée? La mise en œuvre de l article 4 est compliquée dans sa version actuelle. Il serait par conséquent bienvenu de simplifier et de clarifier cet article, afin d assurer plus de visibilité sur les règles de conflit de lois à mettre en œuvre lorsque les parties n ont pas choisi le droit applicable à leur contrat. De plus, le critère «des liens les plus étroits» n assure pas la sécurité juridique attendue par les professionnels, de par son caractère imprécis. La FBF propose par conséquent de modifier l article 4 de la Convention de Rome, en posant comme premier critère de rattachement le pays du débiteur de la prestation caractéristique. Lorsqu il n est pas possible de définir la prestation caractéristique, ou lorsqu une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, le critère «des liens manifestement plus étroits» pourrait être introduit en seconde position pour déterminer la loi applicable dans ces hypothèses. La FBF propose la rédaction suivante : «Article 4 Loi applicable à défaut de choix 1. Dans la mesure où la loi applicable au contrat n a pas été choisie conformément aux dispositions de l article 3, le contrat est régi par la loi du pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s il s agit d une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l exercice de l activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l établissement principal, celui où est situé cet autre établissement. 2. Toutefois, si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente des liens manifestement plus étroits avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays.

6 6 3. Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, dans la mesure où le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d utilisation d un immeuble, le contrat est régi par la loi du pays où est situé l immeuble. 4. Nonobstant les dispositions de paragraphe 1, le contrat de transport de marchandises est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Dans ce contrat, si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l établissement principal de l expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays. Pour l application du présent paragraphe, sont considérés comme contrats de transport de marchandises les contrats d affrètement pour un seul voyage ou d autres contrats lorsqu ils ont principalement pour objet de réaliser un transport de marchandises. 5. Toutefois, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits : a) par dérogation au paragraphe 1, lorsqu il n est pas possible de déterminer la prestation caractéristique ; b) par dérogation aux paragraphes 1, 3 et 4, lorsqu il résulte de l ensemble des circonstances que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec cet autre pays.» Question 11 : D'après vous, convient-il de créer une règle spéciale pour les locations de vacances de courte durée, à l instar de celle qui figure à l article 22 1, alinéa 2 du Règlement "Bruxelles I", ou le mécanisme actuel est-il satisfaisant? Cette question ne concerne pas l activité bancaire. Question 12 : Evaluation des règles relatives à la protection du consommateur A. Quelle évaluation faites-vous des règles actuelles relatives à la protection du consommateur? Celles-ci sont-elles toujours adéquates, notamment à la lumière du développement du commerce électronique? Aujourd hui, l interprétation et l application de l article 5 de la Convention de Rome conduisent aux constats suivants : il ne s applique pas à certains contrats, comme les crédits immobiliers, mais le champ d application exact de l article 5 1 a donné lieu à des débats doctrinaux et a fait l objet de décisions judiciaires contradictoires au sein de l Union européenne ; l article 5 2 conduit à un dépeçage du contrat, les éléments d un même contrat pouvant être soumis, en vertu de cet article, à des lois différentes, ce qui aboutit à des situations compliquées et à des incertitudes juridiques quant à la loi applicable ; l articulation entre l article 5 sur la loi applicable aux contrats conclus avec les consommateurs et l article 7 de la Convention de Rome sur les lois de police n est pas claire, et a fait également l objet d interprétations divergentes tant au niveau de la jurisprudence que de la doctrine ;

7 7 les règles actuelles ne sont pas adaptées au commerce électronique ; il existe des règles de conflit de lois dans des directives adoptées en matière de protection des consommateurs, ce qui conduit à un empilage et, par conséquent, à un manque de visibilité des règles applicables. De ces constats, il résulte qu un effort de clarification, de simplification et de modernisation s impose, afin de garantir une plus grande sécurité juridique à l ensemble des parties au contrat. B. Disposez-vous d'informations concernant l'impact de la règle actuelle sur a) les entreprises en général; b) les petites et moyennes entreprises et c) les consommateurs? Les règles de conflit de loi et la définition claire de leur champ d application sont d autant plus importantes que les directives communautaires n ont pas tout harmonisé. Le fait, pour les professionnels, de ne pas savoir clairement et avec certitude, à l avance, dans quels cas joue l article 5, et, par conséquent, quelle loi a vocation à s appliquer aux contrats qu ils concluent avec les consommateurs est un des facteurs qui limitent le commerce transfrontière. Les professionnels ne souhaitent pas, en effet, courir le risque d être attraits devant des tribunaux étrangers, d être condamnés et de voir leurs contrats transfrontières remis en cause. Les litiges nuisent à l image des professionnels et entraînent la méfiance des consommateurs non seulement à l égard des produits qu ils proposent à la vente, mais aussi plus généralement à l égard du commerce transfrontière. De surcroît, la détermination de la loi applicable au contrat ne règle pas complètement le contenu des règles que le professionnel est tenu de respecter. En effet, lorsqu il a démarché le consommateur dans son pays, et que le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat, le professionnel ne peut priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives du pays où il réside. Cependant comment le professionnel peut-il savoir a priori quelles sont les dispositions impératives du pays du consommateur? Par ailleurs, conformément au principe de primauté du droit communautaire, ces dispositions impératives seront à examiner au regard des critères dégagés par la Cour de Justice Européenne, si elles constituent une entrave à la libre circulation des services. Selon ces critères, ces dispositions ne pourront alors s appliquer que si : elles ne font pas partie d un domaine harmonisé, elles se justifient pour des raisons d intérêt général, elles ne sont pas discriminatoires, elles ne font pas double emploi avec une disposition du pays d origine, elles sont proportionnées à l objectif poursuivi et ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. Les parties au contrat ne sont pas toujours conscientes de l articulation de la Convention de Rome avec le droit communautaire, dont il résulte que le consommateur admis à revendiquer l'application de ses règles nationales de protection en vertu de la Convention de Rome peut être privé du bénéfice de celles d'entre elles qui sont contraires au droit communautaire, c'est-à-dire ne répondent pas aux critères définis par la CJCE.

8 8 C. Parmi les solutions proposées, laquelle préférez-vous et pour quelles raisons? D'autres solutions sont-elles envisageables? Les remarques précédentes montrent que le maintien en l état de l article 5 n est pas souhaité. Les solutions i et ii doivent donc être écartées en ce qu elles proposent essentiellement le maintien de la situation actuelle, avec application d'un standard de protection minimum communautaire pour i, avec extension du champ d'application (ii). Or, la modification de l article 5 est d autant plus nécessaire qu il n y a plus de cohérence entre cet article et l article 15 du règlement (CE) n 44/2001 sur la compétence judiciaire, relatif aux tribunaux compétents en matière de contrats conclus avec les consommateurs. Tout d abord, en s inspirant de ce règlement et dans un souci de simplification, il conviendrait de viser tous les contrats conclus avec les consommateurs dans la limite du champ d application de la Convention de Rome, tel que défini à son article 1 2. Il serait ensuite capital de définir les situations dans lesquelles on souhaite protéger le consommateur. La FBF estime en effet que le consommateur ne doit pas être protégé systématiquement, par l'application des règles de protection de sa loi nationale. A cet égard, la FBF est favorable : d une part au maintien de l actuel article 5 4, qui prévoit que la protection ne joue pas pour les contrats de transports, et lorsque les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle ; d autre part à la reprise des solutions retenues par l article 15.1.c du règlement (CE) n 44/2001 qui prévoit un régime protecteur lorsque «le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l Etat membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet Etat membre ou vers plusieurs Etats, dont cet Etat membre, et que le contrat entre dans ces activités». La notion de «dirige ces activités vers» a été introduite pour appréhender le commerce électronique. La FBF souhaite que cette notion soit reprise dans le futur règlement Rome I, à condition d être précisée de la manière suivante dans les considérants : dans le cadre du commerce via Internet, afin d éviter que tous les sites Internet soient visés du simple fait qu ils sont accessibles dans un pays donné ou disponibles dans différentes langues, il conviendrait d instaurer un double critère pour que la protection joue : le site doit comporter, à l attention des consommateurs d un pays donné, une incitation directe à contracter, et le consommateur doit avoir accompli, en ligne, tout ou partie des actes nécessaires à la conclusion du contrat. Autrement dit, après l incitation, il faut qu au moins un des éléments du processus contractuel s effectue en ligne ; pour tous les autres cas, les critères actuels de l article 5 de la Convention de Rome devraient être maintenus. Ainsi, un professionnel serait considéré comme dirigeant ses activités vers un pays, lorsque la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays où réside le consommateur d une proposition spécialement faite ou d une publicité, et lorsque le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat, ou lorsque le professionnel ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce pays.

9 9 Concernant la règle de conflit de lois applicable aux contrats conclus avec les consommateurs, la FBF est favorable à la solution v figurant dans le Livre vert, c est-à-dire à une nouvelle règle de conflit de lois donnant systématiquement compétence à la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle, sous réserve bien évidemment que les conditions pour bénéficier de cette protection soient bien réunies. Il peut arriver cependant qu'il soit difficile de déterminer, au moment de la conclusion du contrat, le pays de résidence du consommateur, comme indiqué dans la solution vii, notamment lorsque le contrat s'exécute exclusivement en ligne. L'on pourrait alors préciser que la compétence de la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle peut être écartée lorsque le consommateur, mis en mesure par le professionnel d'indiquer son pays de résidence habituelle, s'en est abstenu et que la connaissance de ce pays ne s'induit pas des circonstances de la conclusion du contrat. Quand le consommateur n entre pas dans le champ de la protection, la liberté de choix du droit applicable au contrat doit de nouveau prévaloir. Il pourrait cependant s avérer nécessaire de prévoir ici, comme indiqué dans la solution i, que si la loi d un Etat tiers est applicable, elle ne peut priver le consommateur, lorsque tous les éléments de la situation sont localisés dans l UE, des dispositions impératives du droit communautaire, sous réserve que cette notion de «dispositions impératives» soit définie (cf. réponse FBF à la question 4). Enfin, les nouvelles règles devraient être étendues à l ensemble des contrats entrant dans le champ d application du futur règlement. D. D'après vous, quel serait l'impact des différentes solutions envisageables sur a) les entreprises en général b) les petites et moyennes entreprises et c) les consommateurs? La solution v qui a le soutien de la FBF présente l avantage de la clarté, de la simplicité et de la sécurité juridique tant pour les professionnels que pour les consommateurs, en évitant notamment un dépeçage du contrat. Elle pourrait être complétée par la solution vii comme indiqué ci-dessus. Dans l état actuel de l harmonisation des législations nationales, c est la solution qui permet d assurer le meilleur «level playing field» sur chaque marché national. Elle soumet en effet l ensemble des professionnels aux mêmes règles, celles en vigueur dans le pays de résidence des consommateurs qu ils souhaitent démarcher, sous réserve qu elles ne soient pas incompatibles avec le droit communautaire. C est donc la seule règle acceptable dans l attente d une harmonisation pleine et suffisamment complète des législations nationales en matière de protection des consommateurs. C est la meilleure manière d obtenir que les consommateurs aient confiance dans le commerce transfrontière, et de favoriser ainsi ce dernier. Les autres solutions proposées en matière de loi applicable appellent les remarques suivantes : la solution i doit être écartée car elle consiste, pour l'essentiel, à maintenir le statu quo, même si l'introduction d'une clause garantissant un standard minimum de protection communautaire mérite d'être examinée ; la solution ii est excessive en ce qu'elle vise à étendre la protection au consommateur "mobile" ;

10 10 la solution iii consistant à appliquer systématiquement et simultanément aux contrats conclus avec les consommateurs, à la fois la loi du prestataire et les dispositions impératives du pays du consommateur aboutit à un «dépeçage» systématique du contrat. Cette solution complique la transaction commerciale, et, par conséquent, devrait être écartée ; la solution iv doit également être écartée, car elle résulte non de l'application d'une règle de conflit, objet du futur règlement, mais de l'application du droit matériel communautaire qui interdit aux Etats d'imposer des règles différentes de celles qui ont été harmonisées au niveau communautaire, lorsqu'il s'agit d'une pleine harmonisation, c'est-à-dire d'une harmonisation sans clause minimale et sans option ; la solution vi consistant à redéfinir le consommateur ayant vocation à être protégé par sa loi nationale, à la différence du consommateur "mobile" est une solution de complément, notamment à l'option v, qu'il est proposé de prendre en compte comme indiqué en C ; la solution viii consiste à poser comme nouvelle règle de conflit de loi que la loi du pays d origine, c est-à-dire du professionnel, s applique désormais systématiquement aux contrats conclus avec les consommateurs, sous réserve que le professionnel apporte la preuve qu il a informé le consommateur de tous les droits et obligations que lui donne ou lui impose la loi du pays d origine. Si cette preuve n est pas rapportée, le juge appliquerait soit toute la loi du pays du consommateur, soit les dispositions impératives de cette loi. Cette solution n est pas réaliste. D une part, comment en effet expliquer au consommateur, dans un document contractuel, la législation en vigueur dans le pays d origine? Le document contractuel risque fort de devenir volumineux et illisible, et l information du consommateur ne sera pas assurée au final. D autre part, compte tenu de la diversité des législations nationales qui ne disparaîtra jamais complètement malgré les efforts d harmonisation, favoriser les règles du pays d origine ne conduit pas à un level playing field. Enfin, cette solution soumet les consommateurs d un même pays à des régimes de protection différents, qui sont fonction du pays d origine où est implanté le professionnel avec lequel ils contractent. Ceci n est pas de nature à favoriser la confiance des consommateurs dans le commerce transfrontière, car ils ne sauront jamais à l avance de quelle protection ils vont bénéficier. Question 13 : Convient-il de préciser le sens respectif des «dispositions impératives» figurant aux articles 3, 5, 6 et 9, d une part, et à l article 7 d autre part? Nos remarques porteront essentiellement sur l articulation des articles 5 et 7. Dans la rédaction actuelle, on peut comprendre qu il y ait une certaine confusion du fait que ces articles utilisent tous deux la notion de «dispositions impératives». Comme le souligne la Commission dans son Livre vert, les domaines d application de ces deux articles ne sont pas identiques : «l article 5 désigne une loi objectivement applicable (dans les circonstances qu il définit) dont les dispositions protectrices impératives au sens du droit interne doivent être respectées. Mais cet article n interfère pas avec le jeu d éventuelles lois de police, prévu à l article 7, en faveur des lois qui regardent leurs dispositions comme internationalement impératives et qui peuvent ainsi venir apporter une protection complémentaire lorsque leurs conditions d application dans l espace sont satisfaites». Du fait des propositions de modifications de l article 5 formulées par la FBF dans le présent document, il devrait y avoir moins de confusion, car la notion de «dispositions impératives» devrait disparaître du nouvel article 5. Il n en demeure pas moins qu il conviendrait d éviter d utiliser la notion de «dispositions impératives» ou de «règles de la loi [ ] qui régissent impérativement la situation» dans

11 11 l article 7, et lui préférer la notion de «loi de police». La même remarque vaut pour l article 3.3. La notion de «lois de police» présenterait l avantage d aligner la terminologie utilisée sur le titre de l article 7 qui porte précisément sur les lois de police, et de favoriser une lecture autonome de cet article : lorsqu un juge est en présence d une loi de police, il l applique sans chercher la loi applicable au contrat, ce qui montre que ce n est pas une règle de conflit de loi. La FBF estime qu il n est pas nécessaire de figer cette notion en la définissant dans le corps même du futur règlement Rome I. Elle a en effet un contenu variable, qui est fonction des impératifs politiques (ce sont les intérêts «vitaux» des Etats qui sont en jeu). En revanche, elle pourrait être explicitée dans un considérant notamment par référence à la définition qu en a donnée la CJCE, «disposition nationale dont l observation a été jugée cruciale pour la sauvegarde de l organisation politique, sociale ou économique de l Etat, au point d en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci», ainsi que par référence à la notion de «loi internationalement impérative». Question 14 :Convient-il d apporter des précisions à l article 6 concernant la définition de la notion «détachement temporaire»? Dans l affirmative, lesquelles? La FBF n a pas d observations. Question 15 :Pensez-vous que l article 6 devrait subir d autres modifications? La FBF n a pas d observations. Question 16 :Une règle relative aux lois de police étrangères vous paraît-elle nécessaire? Serait-il souhaitable de donner des indications plus précises quant aux conditions d'application des lois de police étrangères? L article 7 1 permet au juge compétent de donner effet aux lois de police d autres pays de l UE ou hors UE avec lesquels la situation présente des liens étroits. Il ne nous paraît pas opportun de réintroduire cet article dans le futur règlement Rome 1, car : d une part, il évince l application des règles de conflit de lois créées au niveau européen ; d autre part, il n est sans doute pas opportun qu un texte communautaire favorise l application de lois de police de pays tiers. Question 17 :Convient-il de moderniser la règle de conflit en matière de forme des contrats? Quand les deux parties ont conclu un contrat dans le même pays, l article 9.1 de la Convention de Rome donne compétence, en matière de forme du contrat, soit à la loi régissant le contrat au fond, soit à la loi du lieu de conclusion du contrat.

12 12 Quand les deux parties au contrat sont dans des pays différents, la compétence est donnée, en vertu de l article 9.2, soit à la loi régissant le contrat au fond, soit à la loi de l un de ces pays. La Commission propose de rajouter une troisième loi pour prendre en compte les problèmes posés par les contrats conclus par il s agirait de la loi de résidence habituelle de l auteur de la déclaration de volonté. Dans le cadre de l article 9.1, il ne nous paraît pas nécessaire de préciser ainsi le lieu de conclusion du contrat pour les contrats conclus par , car cela enlèvera toute souplesse à l interprétation de cette notion. Dans le cadre de l article 9.2, nous ne comprenons pas quel est l apport de cette troisième voie par rapport aux solutions déjà existantes. La FBF est ainsi favorable au statu quo, car les solutions retenues par l actuel article 9 présentent l avantage d une grande souplesse pour les parties en leur permettant de choisir une loi pour la forme de leur contrat, différente de celle applicable au fond du contrat. Elles donnent ainsi toutes ses chances à la survie du contrat. La véritable difficulté réside dans la détermination de ce qui est une règle de forme ou une règle de fond. L actuel article 9.5 doit également être maintenu, sous réserve d une adaptation de la référence qu il fait à l article 5.2, en fonction des solutions proposées par la FBF à la question 12. Il présente en effet l avantage de soumettre la forme des contrats conclus avec les consommateurs qui ont été démarchés à la loi du pays du consommateur, c est à dire à la loi du fond, ce qui résout la difficulté évoquée précédemment de distinguer les règles de forme des règles de fond. Question 18 :Loi applicable à l opposabilité de la cession de créance aux tiers. Pensez-vous qu il est opportun de préciser dans un futur instrument quelle est la loi applicable à l opposabilité aux tiers de la cession de créance? Dans l affirmative, quelle règle de conflit préconisez-vous? I - La FBF estime opportun de préciser dans le futur instrument, la loi applicable à l opposabilité aux tiers de la cession de créance. Elle est favorable à l application pour régler cette question de la loi du domicile du cédant. Seul ce choix lui parait de nature à satisfaire à l exigence de prévisibilité pour les tiers concernés et à éviter l application cumulative de plusieurs lois en cas de cession d un portefeuille de créances. Cette loi correspondra par ailleurs, dans une certaine mesure, à celle destinée à régir la procédure d insolvabilité du cédant, lorsque l Etat dans lequel la procédure est susceptible de s ouvrir n est pas un Etat membre. La FBF constate en effet que l absence de désignation par la Convention de Rome de la loi applicable à l opposabilité de la cession de créance aux tiers conduit notamment à rechercher la règle d opposabilité aux tiers dans le droit international privé de l Etat du domicile du débiteur cédé et également dans celui de l Etat du domicile du cédant pour couvrir les conflits de priorité en cas de pluralité de cessionnaires éventuels ou de saisie de la créance cédée, ainsi que les risques liés à la procédure d insolvabilité du cédant, ce qui ne paraît pas satisfaisant. Selon elle, la désignation de la loi applicable au contrat de transfert pour régir l opposabilité aux tiers de la cession doit être écartée car elle présente l inconvénient majeur de ne pas être prévisible pour les tiers.

13 13 La désignation de la loi de la créance originaire pour régir cette opposabilité a l avantage de soumettre à la même loi l opposabilité de la cession au débiteur cédé et son opposabilité aux tiers. Cependant : elle n évitera pas l application de la loi de l Etat régissant la procédure d insolvabilité du cédant lorsque cet Etat ne sera pas un Etat Membre ; elle rendra problématique, fastidieuse et coûteuse la cession d un portefeuille de créances lorsque les débiteurs relèvent de différentes juridictions, puisqu elle impliquera de rechercher la loi de la créance originaire dans chacun des contrats unissant le cédant et les débiteurs cédés ; enfin, elle posera les difficultés, déjà rencontrées dans la pratique en application de l Article 12, de rechercher la loi de la créance originaire lorsque les parties ne l ont pas expressément désignée dans leur contrat. La désignation de la loi du domicile du débiteur cédé rendrait quant à elle problématique la cession de créances professionnelles multiples, notamment lorsque les débiteurs relèvent de juridictions différentes et elle n évitera pas non plus l application de la loi de l Etat régissant la procédure d insolvabilité du cédant lorsque cet Etat ne sera pas un Etat membre Seule l application de la loi du domicile du cédant paraît de nature à éviter ces différents inconvénients et sa désignation serait d autant plus légitime qu elle serait en phase avec la solution retenue par la Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international (ci-après la Convention CNUDCI), convention qui sera probablement ratifiée par plusieurs pays dont des pays non membres de l Union Européenne. II - Il serait utile par ailleurs de préciser que pour les personnes morales cédantes, la loi du pays dans lequel se trouve leur principal établissement, qui devrait être retenue, étant entendu qu en cas d établissements multiples, l établissement pertinent est celui où s exerce l administration centrale, présumée être celle du siège statutaire. En effet, si l on se réfère aux dispositions du Règlement du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité, la loi applicable à la procédure d insolvabilité et à ses effets est celle de l Etat Membre sur le territoire duquel la procédure est ouverte (Article 4) et la juridiction compétente pour ouvrir la procédure d insolvabilité (procédure principale) est celle de l Etat Membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur, étant entendu que le centre de ces intérêts est présumé, jusqu à preuve contraire, être le siège statutaire du débiteur (Article 3.1). On peut comprendre du Considérant 13 de ce Règlement que cette présomption pourrait être écartée en faveur du lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts. Cette notion devrait, sur le plan pratique, correspondre au lieu de l administration centrale du débiteur. Or, la Convention de Rome actuelle ne prévoit l hypothèse de pluralité d établissements que dans le cadre de la désignation de la loi de la partie qui fournit la prestation caractéristique pour désigner la loi applicable au contrat, en l absence de désignation de la loi qui lui est applicable. Dans cette hypothèse, la Convention de Rome prévoit que lorsque selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l établissement principal, la loi applicable au contrat est celle de l Etat où est situé cet autre établissement. Si cette règle est tout à fait pertinente en ce qui concerne la désignation de la loi applicable au contrat, elle

14 14 l est moins pour désigner celle applicable à l opposabilité aux tiers de la cession de créance, dans la mesure où d une part, elle s éloigne, en ce qui concerne les relations entre Etats membres, de la loi du for de la procédure d insolvabilité, et où d autre part, elle n évitera pas d interroger, lorsque le cédant n est pas situé dans un Etat membre, la loi du lieu où se trouve son administration centrale en tant que loi susceptible de s appliquer aux procédures d insolvabilité. Aussi, paraît-il important de définir le domicile du cédant personne morale en cas de pluralité d établissements en retenant des critères similaires à ceux prévus aux procédures d insolvabilité, quitte à procéder à leur clarification à cette occasion. Cette solution évitera que la jurisprudence se prononce différemment dans les Etats membres. C est d ailleurs la solution retenue par la Convention CNUDCI. III - Opportunité de l institution de règles matérielles Afin de faciliter le financement du commerce au sein du marché intérieur, notamment par transfert de créances internationales entre l entreprise cédante et la banque cessionnaire, et de diminuer les coûts importants qu implique une recherche de la loi applicable, il nous semble opportun d instituer des règles matérielles dans un autre instrument communautaire afin d harmoniser notamment les formalités d opposabilité aux tiers et au débiteur cédé de la cession, les règles de priorité entre cessionnaires, ainsi que l opposabilité des clauses d incessibilité au cessionnaire ou plus généralement, les rapports entre débiteur cédé et cessionnaire. Question 19 :Serait-il utile de préciser les champs d application respectifs des articles 12 et 13? Selon vous, convient-il de prévoir une règle de conflit pour des paiements subrogatoires effectués sans obligation? La règle de l Article 13 de la Convention de Rome semble en effet ne s appliquer qu à la subrogation légale et il convient de conserver ce principe qui paraît être le seul possible en matière de subrogation : seule la loi qui régit l obligation du tiers tenu de payer peut déterminer si cette subrogation légale peut avoir lieu. Il conviendrait alors de préciser clairement que cette règle s applique uniquement à la subrogation légale et que le respect de la loi qui régit l obligation du tiers tenu de payer rendra de plein droit la subrogation opposable aux tiers sans autre formalité, sous réserve des formalités complémentaires le cas échéant, requises en matière de sûretés réelles. S agissant de la subrogation conventionnelle, il paraît pertinent de la traiter de la même façon que la cession de créances, d une part compte tenu de la qualification de l affacturage en cession de créances ou en subrogation conventionnelle selon les pays, et d autre part du fait que la subrogation conventionnelle comme la cession de créances constitue un transfert conventionnel de créances. D ailleurs, il s agit de la solution retenue par la Convention CNUDCI. Pour définir la loi applicable à la subrogation conventionnelle, il faudrait donc, comme en matière de cession de créance, distinguer la loi destinée à régir l opposabilité de la subrogation au débiteur, qui devrait être la loi de la créance originaire, et la loi destinée à régir l opposabilité de la subrogation aux tiers, qui devrait être la loi de l Etat du domicile du subrogeant ou, s il s agit d une personne morale, la loi de l Etat dans lequel se trouve son administration centrale (cf. supra question 18).

15 15 La subrogation conventionnelle pourrait d ailleurs être traitée au sein de l article relatif à la cession car il s agit d un transfert conventionnel de créance comme la cession de créance. Les règles matérielles visées ci-dessus en matière de cession de créance devraient également s appliquer à la subrogation conventionnelle. Une fois la règle de conflit établie pour la subrogation conventionnelle, il ne paraît pas nécessaire de prévoir une règle de conflit concernant les paiements subrogatoires effectués sans obligation qui procèdent déjà de la subrogation conventionnelle. Question 20 :Selon vous, convient-il de préciser la loi applicable à la compensation légale? Dans l affirmative, quelle règle de conflit préconisez-vous? Dans le silence de la Convention de Rome, l application cumulative des deux lois en présence en matière de compensation légale doit être effectuée. Cette solution est non seulement restrictive, mais également très lourde. La FBF est favorable à la désignation de la loi applicable à la compensation légale : la désignation de la loi qui régit la créance du débiteur auquel la compensation est opposée a, outre l avantage de la simplicité, aussi celui d être la solution dégagée par le Règlement CE de 2000 relatif aux procédures d insolvabilité.