Actualités des marchés publics avril 2014 : Entrée en vigueur des nouvelles directives sur les marchés publics et les concessions

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1 NEWSLETTER Mai 2014 Actualités des marchés publics avril 2014 : Entrée en vigueur des nouvelles directives sur les marchés publics et les concessions «Cette révision, qui est une des douze actions prioritaires visées par l'acte pour le marché unique, constitue une vaste refonte des règles en matière de passation des marchés publics dans l'ensemble de l'ue. Elle améliorera une vaste série d'aspects concernant la passation de marchés de fourniture de biens, de travaux ou de services 1». Les nouvelles directives ont été publiées au Journal Officiel de l Union Européenne le 28 mars 2014 et sont au nombre de 3 : a. Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l attribution de contrats de concession 2 Les concessions sont les contrats conclus par écrit et à titre onéreux par lesquels un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient l exécution de travaux ou la prestation et la gestion de services à un ou plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d exploiter les ouvrages ou les services qui font l objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d un prix. La directive 2004/18/CE ne s appliquait pas aux concessions de services et ne contenait que dix articles relatifs aux concessions de travaux publics. La nouvelle directive est dès lors innovante en ce qu elle définit, pour la première fois, des normes communes en matière de contrats de concessions de travaux ou de services. La directive s applique aux concessions dont la valeur est égale ou supérieure à EUR, cette valeur étant égale au chiffre d affaires total du concessionnaire généré pendant toute la durée du contrat. La directive est entrée en vigueur le 17 avril 2014 (article 54) et devra faire l objet d une transposition en droit interne pour le 18 avril 2016 (article 51). Les dispositions de la nouvelle directive 2014/23/CE ne s appliquent qu à l attribution de concessions ayant fait l objet d une offre ou attribuées à partir 17 avril b. Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE 4 La directive 2004/18/CE, dite «secteurs classiques», est abrogée avec effet au 18 avril 2016 (article 91). Les objectifs poursuivis par le législateur communautaire dans le cadre de l adoption de cette nouvelle directive sont notamment de : - simplifier l'achat public ; - favoriser l'accès des Petites et Moyennes Entreprises à la commande publique ; - mettre en avant l'achat vert, social et innovant J.O.U.E. 28 mars 2014, L94, p.1. 3 Article 54 de la Directive. 4 J.O.U.E., 28 mars 2014, L94, p.65.

2 Comme l a précisé le Conseil européen «Les nouvelles règles visent à offrir davantage de possibilités d'inclure dans les procédures de passation des marchés public des objectifs sociétaux communs tels que la protection de l'environnement, la responsabilité sociale, l'innovation, la lutte contre le changement climatique, l'emploi, la santé publique et d'autres considérations sociales et environnementales». Parmi les évolutions majeures qui sont à retenir, il y a lieu de citer, notamment: - la consécration de l'attribution à l'offre économiquement la plus avantageuse, déterminée par application de différents critères et non plus seulement le prix le plus bas. L offre économiquement la plus avantageuse 5 du point du vue du pouvoir adjudicateur est déterminée sur la base du prix ou du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité, telle que le coût du cycle de vie, et peut tenir compte du meilleur rapport qualité/prix, qui est évalué sur la base de critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l objet du marché public concerné 6 ; - la prise en considération des critères environnementaux et sociaux, ainsi que du «coût du cycle de vie»; - l'assouplissement de l'octroi des marchés entre entités publiques (prestations «in house») ; - la détection des offres anormalement basses; - la mise en avant de la négociation et de l'innovation dans les procédures (nouvelle procédure du «partenariat d innovation»); - l instauration du principe d auto-déclaration au stade de la candidature (instauration du «document unique de marché européen (DUME)»); - l introduction d un plafonnement des exigences relatives au chiffre d affaires minimal du candidat pour répondre à un marché (maximum du double de la valeur du marché estimé), sauf cas dûment justifiés); - la généralisation de la dématérialisation; - l encadrement des avenants. Cette directive est entrée en vigueur le 17 avril 2014 (article 93) et devra faire l objet d une transposition en droit interne pour le 18 avril 2016 (article 90), sauf en ce qui concerne les dispositions relatives à la dématérialisation des marchés publics pour lesquelles le délai est fixé au 18 octobre Pendant la période de transposition de la directive en droit interne, les références faites à la directive abrogée 2004/18/CE s entendent comme faites à la nouvelle directive 2014/24/CE et sont à lire selon le tableau de correspondance figurant à l annexe XV de la nouvelle directive. c. Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE 7 La directive 2004/17/CE, dite «secteurs spéciaux» est abrogée avec effet au 18 avril 2016 (article 107). L adoption d une nouvelle directive relative aux marchés publics «secteurs classiques» impliquait inévitablement une évolution des normes relatives aux marchés publics «secteurs spéciaux». Les objectifs poursuivis par cette adoption de nouvelles dispositions et les principales innovations apportées sont similaires à celles qui caractérisent la nouvelle directive «secteurs classiques» (voyez cidessus, point b.). Cette directive est entrée en vigueur le 17 avril 2014 (article 109) et devra faire l objet d une transposition en droit interne pour le 18 avril 2016 (article 106), sauf en ce qui concerne les dispositions relatives à la dématérialisation des marchés publics pour lesquelles le délai est fixé au 18 octobre Pendant la période de transposition de la directive en droit interne, les références faites à la directive abrogée 2004/18/CE s entendent comme faites à la nouvelle directive 2014/24/CE et sont à lire selon le tableau de correspondance figurant à l annexe XXI de la nouvelle directive. 5 Article 67, 2 de la directive. 6 L article 67, 2, alinéa 3 dispose toutefois que : «Les Etats membres peuvent prévoir que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas uniquement utiliser le prix ou le coût comme seul critère d attribution ou limiter cette utilisation à certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs ou certains types de marchés». 7 J.O.U.E., 28 mars 2014, L94, p

3 2. Règlement grand-ducal du 24 mars 2014 portant institution de cahiers spéciaux des charges standardisés en matière de marchés publics de travaux 8 Le cahier spécial des charges contient toutes les clauses contractuelles particulières applicables à un marché déterminé, qu'il s'agisse des clauses administratives ou techniques. Sa portée essentielle est de compléter le cahier général des charges (institué par le règlement grand-ducal du 3 août 2009), en prévoyant les dérogations ou options éventuelles à ce cahier général des charges et en décrivant les clauses techniques du marché. Dans le domaine des marchés publics de travaux, les cahiers spéciaux des charges ont été standardisés et rendus obligatoires par le règlement grand-ducal du 8 juillet Ce dernier définissait les différents cahiers spéciaux des charges standardisés pour les différents corps de métiers ou professions. Ces cahiers spéciaux des charges standardisés permettent de définir un socle commun pour ces marchés et facilitent la gestion administrative de la procédure pour les pouvoir adjudicateur et les opérateurs économiques (clauses connues à l avance et généralisées). a. Principe Suite à un long parcours règlementaire 9, le règlement grand-ducal du 24 mars 2014 institue des cahiers spéciaux des charges standardisés pour les marchés publics de travaux. Ce nouveau règlement grand-ducal entrera en vigueur le 1 er juin Il abrogera et remplacera 11 le règlement grand-ducal du 8 juillet , qui était toujours en vigueur et le restera jusqu au 31 mai b. Les règlements ministériels Adopté en exécution de l article 20, paragraphe 4 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics, le règlement prévoit que les cahiers spéciaux des charges standardisés seront institués par le Ministre ayant les Travaux publics dans ses attributions (actuellement le Ministre du Développement durable et des Infrastructures), par l adoption de règlements ministériels. Cette nouvelle compétence règlementaire attribuée au Ministre a été maintenue bien que sa conformité constitutionnelle a été mise en doute par le Conseil d Etat. Les règlements ministériels instituant les cahiers spéciaux des charges standardisés seront publiés uniquement par voie électronique sur le portail des marchés publics 13. Le recours à ces cahiers spéciaux des charges standardisés sera obligatoire 14 pour tous les marchés publics de travaux qu ils concernent. Toutefois, une dérogation a été prévue en ce qui concerne l application obligatoire des cahiers des charges (voyez ci-dessous, points b.ii. et b.iii). c. Les cahiers spéciaux des charges standardisés Différents types de cahiers spéciaux des charges peuvent être institués par le Ministre, en application du règlement grand-ducal: i. Le cahier spécial des charges standardisé relatif aux clauses contractuelles générales Ce cahier spécial des charges répond aux caractéristiques suivantes : 8 Mém. A, 7 avril 2014, n 50, p Trois avis ont été émis par le conseil d Etat concernant le projet de règlement grand-ducal, datant initialement du 29 décembre «( ) règlement qui sera publié au Mémorial et qui entre en vigueur le premier jour du deuxième mois qui suit sa publication au Mémorial.» (article 5 du règlement). 11 Article 4 du règlement. 12 Règlement grand-ducal du 8 juillet 2003 portant institution de cahiers spéciaux des charges standardisés en matière de marchés publics, Mém. A, 10 juillet 1993, n 93, p Article 1 er, (4) du règlement. 3

4 - Applicable à tous les marchés publics de travaux relatifs au secteur du bâtiment ; - Doit être intégré dans le dossier de soumission ; - Si plusieurs options sont proposées, les options retenues par le pouvoir adjudicateur devront être précisées ; - Pourra être complété par des clauses contractuelles particulières, sans pouvoir y déroger ; - Contient des dispositions relatives à 13 points énumérés par le règlement grand-ducal. ii. Le cahier spécial des charges standardisé relatif aux clauses techniques générales Ce cahier spécial des charges répond aux caractéristiques suivantes : - Applicable à tous les marchés publics de travaux relatifs au secteur du bâtiment ; - Ne doit plus être intégré dans le dossier de soumission ; - Pourra être complété par des clauses techniques particulières, sans pouvoir y déroger ; - Contient des dispositions relatives à 5 points énumérés par le règlement grand-ducal. L application du cahier spécial des charges standardisé pourra être écartée dès lors qu il s agit d un marché relatif à des travaux de nature innovante ou spécifique en matière de méthode et moyens à mettre en œuvre, sortant du cadre de la standardisation 15. iii. Le cahier spécial des charges standardisé relatifs à certains marchés de travaux 16 Ces cahiers spéciaux des charges répondent aux caractéristiques suivantes : - Applicables à certains marchés publics de travaux relatifs au secteur du bâtiment ; - Ne doivent plus être intégrés dans le dossier de soumission, sauf s ils proposent plusieurs options. Dans ce cas, les options retenues devront être précisées par le pouvoir adjudicateur ; - Pourront être complétés par des clauses techniques particulières, sans pouvoir y déroger. Le règlement grand-ducal énumère une liste de marchés de travaux qui sont visés par l institution de cahiers spéciaux des charges standardisés, chacun de ces marchés de travaux étant subdivisé par profession ou corps de métier: - Gros œuvre et fermeture du bâtiment ; - Installations techniques ; - Parachèvement ; - Travaux d infrastructure. La liste ainsi énumérée dans le règlement grand-ducal est inspirée des références et de la numération 17 retenue par l actuelle règlementation. Ces cahiers spéciaux des charges standardisées peuvent ne pas être appliqués à un marché relatif à des travaux de nature innovante ou spécifique en matière de méthode et moyens à mettre en œuvre, sortant du cadre de la standardisation 18. d. Modification de l article 103 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 Suite à l adoption de ce nouveau règlement grand-ducal du 24 mars 2014, le paragraphe 2 de l article 103 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 est modifié en conséquence en ce qui concerne l adaptation des contrats, qui devront désormais respecter les dispositions des règlements ministériels qui auront été adoptés en application du nouveau règlement. Il prévoit désormais que les clauses contractuelles particulières des cahiers des charges 19 peuvent prévoir des formules de calcul pour déterminer les adaptations des contrats et les conditions d application de la 15 Cette dérogation suppose toutefois une information du Ministre ayant les travaux publics dans ses attributions et les chambres professionnelles concernées. 16 Une erreur matérielle s est glissée dans le règlement grand-ducal, renvoyant à la liste des travaux énumérés à l alinéa (2), alors que cette référence légistique est réservée aux paragraphes. A l article 1 er, (3), il faut donc lire «à l alinéa 2» (du paragraphe (3)). 17 Numérotation correspondant à celle des bibliothèques des prestations standardisées du CRTI-B. 18 Cette dérogation suppose toutefois une information du Ministre ayant les travaux publics dans ses attributions et les chambres professionnelles concernées. 19 Dérogeant aux clauses contractuelles générales. 4

5 formule sous réserve de respecter les conditions contractuelles générales instituées par voie de règlement ministériel publiées par voie électronique. Dans ce cas, les dispositions prévues par les articles 103, paragraphe 1er, et les articles 104 à 112 ne sont pas applicables. 3. Entrée en vigueur de l Accord sur les Marchés Publics (AMP) La nouvelle version de l Accord sur les Marchés Publics (AMP) signé au sein de l OMC, est entrée en vigueur le 6 avril Pour rappel, l'amp 20 lie actuellement 15 Parties 21 et établit un cadre convenu de droits et d'obligations entre elles pour ce qui est de leurs lois, règlements, procédures et pratiques nationaux dans le domaine des marchés publics. L'AMP se fonde sur les principes d'ouverture, de transparence et de non-discrimination, qui s'appliquent aux marchés publics visés par l'accord dans l'intérêt des Parties et de leurs fournisseurs, marchandises et services. Ainsi, les Parties à l'accord sont tenues d'accorder aux produits et services de toute autre Partie à l'accord et à ses fournisseurs un traitement qui ne sera pas moins favorable à celui qu'elles accordent à leurs produits, services et fournisseurs nationaux, de même que les Parties ne peuvent établir de discrimination entre des produits, des services et des fournisseurs des autres Parties. La loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics renvoie directement aux dispositions de l AMP dans ses articles 52 (marchés publics «secteurs classiques») et 65 (marchés publics «secteurs spéciaux»). D après la commission européenne : «L AMP révisé offrira aux entreprises dans les pays qui sont parties à l accord des opportunités supplémentaires significatives sur leurs marchés publics respectifs. Il rendra également les règles relatives aux marchés publics plus transparentes et plus prévisibles sur le territoire couvert par l AMP, conformément à l esprit des réformes récentes des règles de passation des marchés publics dans l UE 22.» * * * L adoption et l entrée en vigueur de ces nouveaux textes communautaires et nationaux constituent une évolution importante de la matière des marchés publics, attendues depuis plusieurs années. En effet, chacun des textes repris ci-dessus constitue l aboutissement de réformes entreprises il y longtemps et qui ont pour objectifs convergents de simplifier l accès aux marchés publics, les règles et les procédures, tout en renforçant le mieux possible le respect des principes généraux applicables aux marchés publics : transparence, nondiscrimination et égalité de traitement. Pour toute question éventuelle sur les implications concrètes de ces nouveaux instruments légaux sur les marchés publics que vous envisagez de lancer ou auxquels vous souhaiteriez participer, n hésitez pas à nous contacter. Nous serons heureux de vous conseiller au mieux de vos intérêts. CONTACTS Benjamin MARTHOZ Cindy ARCES Senior Manager (Litigation & Employment) Partner (Litigation & Employment) marthoz@mnks.com arces@mnks.com T: T: F: F: This Flash News has been prepared by MNKS for general guidance only. Although the greatest care has been taken to ensure that the information contained therein are accurate on the date of publication, MNKS does not accept any liability to any person for the information (or the use or reliance upon such information) which is provided in this handbook or incorporated into it by reference. On any specific matter, please contact us for appropriate advice Union européenne pour ses 28 États membres, l Arménie, le Canada, Hong Kong (Chine), l Islande, Israël, le Japon, la Corée, le Liechtenstein, les Pays-Bas pour Aruba, la Norvège, Singapour, la Suisse, Taïwan et les États-Unis