La définition de clauses-modèles dans les contrats de partenariat

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1 Université Panthéon Assas Paris II Année universitaire Master 2 Professionnel Droit Public de l Economie La définition de clauses-modèles dans les contrats de partenariat Rapport de stage présenté et soutenu par Baptiste BOYER Sous la direction de M. le Professeur Braconnier 1

2 Je tiens à remercier M. le Professeur Braconnier de ses conseils et suggestions pour la rédaction de ce rapport. Je tiens également à remercier Mademoiselle Marie Refalo, chargée de mission à l IGD, pour son suivi au cours de ce stage. 2

3 Introduction générale... 5 Chapitre Préliminaire : La naissance des contrats de partenariat... 7 Section 1 : Présentation de l Institut de la Gestion Déléguée (IGD)... 7 A/ Nature de l organisme... 7 B/ Composition... 7 C/ Missions / Mission générale / Missions particulières / Activités... 9 D/ Mode de travail... 9 Section 2 : Les contrats de partenariat, où en est-on 4 ans plus tard? A/ Les avantages attendus du contrat de partenariat / Un état des lieux révélateur d un manque de souplesse / La recherche de solutions pratiques / La création d un contrat «général» a) L atout principal : la mission globale b) L atout second: le «lissage» du paiement B/ Un démarrage progressif / Un enracinement local indéniable / Des obstacles pour l expansion des contrats de partenariat a) Les obstacles idéologiques b) Les obstacles juridiques et économiques Section 3 : Objet du rapport : la définition de clauses modèles Chapitre premier : La finalité du processus de définition des clauses modèles Section 1 : Les clauses obligatoires des contrats de partenariat et la démarche des clauses modèles A/ L impact sur les «Règles générales applicables aux contrats administratifs» B/ Une relation transparente primordiale C/ Qu est-ce qu une clause modèle? /Clause-modèle et clause-type / La finalité des clauses modèles et la rédaction d un guide de bonnes pratiques / Une démarche devant être pédagogique Section 2 : Les risques et impacts de la rédaction des clauses modèles A/ Les risques de la standardisation B/ Le respect de la liberté contractuelle C/ L impact attendu des clauses modèles : sécurité juridique et meilleure utilisation du contrat

4 Section 3 : Des précédents de standardisation de contrats A/ En droit interne B/ L exemple Britannique : le HM Treasury et la Standardisation Chapitre second : La rédaction des clauses modèles Section 1 : Présentation générale des éléments objets de l étude conduite par le CEF-O-PPP Section 2 : Présentation de quelques exemples de clauses modèles ou recommandations A/ La place de la mission de service public dans un contrat de partenariat B/ Les recettes annexes / L avantage apparent : la réduction des loyers / L avantage sous-jacent : la qualité du service rendu C/ La prévention et le règlement des litiges / Le constat / Le choix de la conciliation / Le choix de l arbitrage et de la clause compromissoire La clause compromissoire Les avantages de l arbitrage D/ La cession du contrat à un tiers et la modification du capital social du partenaire a) La modification du capital social b) La cession du contrat par le partenaire c) La cession par la personne publique titulaire du contrat d) L instauration d un délai de réponse Conclusion Bibliographie

5 Introduction générale La réflexion sur les différentes formes de partenariats public-privé (PPP) remonte loin dans l Histoire. Xavier Bezançon nous le démontre en remontant sur plusieurs siècles l Histoire des PPP 1. Dès lors, cerner l épicentre des contrats de partenariat nous semble une épreuve difficile. Néanmoins l ordonnance du 17 juin , a fait trembler le monde des contrats publics en créant un contrat administratif par lequel les collectivités territoriales ou «l Etat [ ] confie[nt] à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d investissement immatériels, d ouvrages ou d équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements ainsi qu à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d autres prestation de services concourant à l exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. [ ] Il peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages. La rémunération du cocontractant fait l objet d un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.». Le contrat qui semble le plus proche des contrats de partenariat tant dans sa nature, que dans ses caractéristiques concrètes est «feu» le marché d entreprises de travaux publics (METP). Tous deux ont nombres d aspect en commun : une prestation globale et non allotie, une gestion optimisée d un ouvrage et des services qui gravitent autour d un service public, un paiement étalé dans le temps provenant de la personne publique responsable du service en question La parenté avec les contrats anglo-saxons issus de la Private Finance Initiative (PFI) est très souvent avancée, mais si on se réfère à ses origines, il n est pas anodin de constater une inspiration puisée dans les METP. Seulement voilà, ces derniers ne sont plus des contrats mobilisables pour les personnes publiques, du fait de leur requalification en marchés publics. Le contrat de partenariat conserve les atouts du METP et s insère dans un cadre législatif qui impose plus de transparence et de saine concurrence. Il entre alors dans la commande publique avec un certains nombres d avantages, notamment celui d être conforme avec le droit communautaire du fait de sa procédure de passation qui est directement inspirée de la directive du 31 mars Ce qui n est pas habituel dans le cadre des contrats publics et PPP, notamment ceux dits «institutionnels» 3. Mais il entre aussi dans le droit commun de la commande publique avec un certain handicap. En effet, le Conseil Constitutionnel fait de lui un contrat dérogatoire, notamment au vu des risques juridiques qu il présente pour le droit commun de la commande publique, la bonne gestion des deniers publics et le droit de la propriété publique. 1 BEZANCON Xavier, 2000 ans d histoire du partenariat public-privé, Presses de l école nationale des Ponts et Chaussées, janvier 2004, 284p. 2 Ordonnance du 17 juin 2004, n Notamment le cas des Sociétés d économie mixte en France et plus largement en Europe, Cour de Justice des Communautés Européennes, Statd halle, 11 janvier 2005, aff. C-26/03. 5

6 Tenant compte de ses caractéristiques, les personnes publiques se sont alors emparées de l instrument mis à leur disposition, qui, si novateur qu il puisse être, n a suscité à première vue qu un engouement feutré. Pour poursuivre une démarche de promotion et de communication sur les PPP, qui a notamment débuté avec le guide publié par la Mission d Appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP) 4, mais aussi de nombreuses contributions de la doctrine, centrée surtout sur la procédure et non pas tellement sur le contenu du contrat, le Centre d étude français pour l observation des Partenariats publicprivé (CEF-O-PPP), sous la houlette de l Institut de la gestion déléguée a décidé, après plusieurs publications sur les PPP, mais aussi la rédaction d une Charte du dialogue compétitif, de tirer les enseignements des premiers contrats conclus. L institut a pu réunir vingt contrats de partenariat qui ont tous été analysés et ont servis de base à la présente étude ayant pour thème : la définition de clausesmodèles dans les contrats de partenariat. Afin de saisir la démarche dans son ensemble, nous devons nécessairement présenter l Institut de la Gestion Déléguée avant de revenir sur les caractéristiques du contrat de partenariat (chapitre préliminaire). Nous pourrons alors nous pencher sur les motifs et les implications juridiques d une telle démarche de «modélisation» de clauses (chapitre premier). Enfin, nous nous bornerons à présenter quelques éléments caractéristiques du contrat de partenariat lesquels ont fait l objet de clauses modèles ou de recommandations au cours de notre étude (chapitre second). 4 MINEFI, Guide publié par la MAPPP, les Contrats de partenariat, principes et méthodes,

7 Chapitre Préliminaire : La naissance des contrats de partenariat Section 1 : Présentation de l Institut de la Gestion Déléguée (IGD) A/ Nature de l organisme L Institut de la gestion déléguée, fondation d entreprise créée en 1996, est actuellement présidée par Claude Martinand, vice-président du Conseil Général de l environnement et du développement durable 5, et secondé par M. Pierre Van de Vyver, ingénieur des Ponts et Chaussées, Délégué général de l IGD. Il se situe aujourd hui dans son troisième programme quinquennal, centré sur les PPP. Prorogé en 2006, son travail a évolué au cours de ces reconductions, mais la gestion déléguée des services publics, urbains comme locaux, en constitue toujours le fil conducteur. B/ Composition La fondation repose sur une équipe fixe «légère», composée notamment d un secrétariat et de quatre chargés de missions. Elle est guidée par un Comité d orientation et d évaluation, mais aussi par un collège de fondateurs, et un Conseil d Administration. Ces trois organes cadrent son action et permettent l avancée de son travail. L Institut réunit des entreprises de tous secteurs confondus. Sont en effet membres-fondateurs des entreprises appartenant au secteur des autoroutes (Cofiroute), au secteur des déchets (SITA France, Veolia propreté ), au secteur de l eau (Compagnie générale des eaux, Veolia eau ), au secteur de l électricité et du gaz (Electrabel, EDF, GDF), au secteur de l énergie (Dalkia, Soccram ), au secteur du financement (Caisse des dépots et consignations, HSBC France ), au secteur de l immobilier et des équipements (Bouygues immobilier, Icade), au secteur des infrastructures (Bouygues construction, Eiffage, Vinci concessions ), au secteur des pompes funèbres, au secteur de la restauration collective, au secteur du stationnement, et enfin au secteur des transports (Keolis, RATP, Veolia transport). Elle est aussi associée à nombres d institutions représentants les usagers (Association France qualité publique ) ou les personnes publiques (Association des maires de France, Fédération nationale des entreprises publiques locales [SEM] ), pour être un lieu d échanges fructueux et productifs. 5 Nommé par arrêté du ministre d Etat, ministre de l écologie, de l énergie, du développement durable et de l aménagement du territoire, en date du 11 juillet

8 C/ Missions L Institut œuvre dans un but d intérêt général et de manière indépendante. Elle vit grâce aux contributions de ses membres fondateurs, ceux-ci ne disposant au sein du conseil d administration que de 14 sièges sur 50, représentant chaque secteur d activités. Cependant elle n a pas été reconnue d utilité publique, ses fondateurs n y étant pas favorable pour le moment. 1/ Mission générale Les statuts précisent que «l objet de la fondation est de devenir un organisme de référence au plan national et international dans les domaines touchant à la gestion des services et infrastructures publics notamment lorsque celle-ci est déléguée par voir contractuelle ou fait appel au partenariat publicprivé». Sa mission principale réside dans la promotion de la performance et la qualité des services publics. Afin d atteindre cet objectif, l IGD cherche à associer un grand nombre de compétences et être avant tout un lieu de réflexions et d échanges entre différents acteurs : les personnes publiques, responsables de services publics délégués ; les opérateurs privés qui se voient déléguer ou confier des missions en lien avec le service public, même indirectement liés à ce service comme les établissements financiers ; et enfin les usagers du service, leurs attentes et réclamations devant nécessairement être prises en compte pour la gestion du service qui leur est rendu. 2/ Missions particulières L IGD contribue à l étude des modes de gestion des services publics et des Partenariats publicprivé. Elle entend travailler sur tous les types de PPP, c est à dire de la convention de délégation de service public 6 au contrat de partenariat 7, en passant par les baux emphytéotiques administratifs, les baux emphytéotiques hospitaliers, les autorisations d occupation temporaire du domaine comprenant une location avec option d achat adossée (couramment appelée AOT-LOA) 8 L Institut travaille aussi sur les relations entretenues avec les usagers du service, notamment par la mise en place, cette année, de conférences de citoyens. Enfin, la fondation œuvre pour la promotion des «services essentiels» et des modes de gestion des services publics dans les pays en voie de développement 9, notamment au Togo et au Bénin. 6 Loi n dite «Sapin» relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, du 29 janvier Ordonnance du 17 juin 2004, et Loi n du 28 juillet Loi du 29 août 2002 dite LOPSI, Loi du 9 septembre 2002 dite LOPJ, Loi relative à la programmation militaire pour les années , Ordonnance du 4 septembre 2003 portant simplification de l organisation et du fonctionnement du système de santé 9 Charte des services essentiels, Institut de la gestion déléguée, rédigée dans le cadre du Comité pour la Charte des services essentiels, première version : 29 août

9 3/ Activités Dans le cadre de son premier programme, la fondation a concentré son activité sur la gestion déléguée au sens propre du terme et notamment les sujets les plus discutés à partir de 1996 : la loi Sapin et la jurisprudence sur les conventions de délégation de service public. Plus récemment, l IGD s est focalisé sur les partenariats public-privé de type contractuel. La fondation étudie aussi une autre forme de partenariat que la Commission Européenne a qualifié d institutionnalisée 10, par exemple dans laquelle entrent parfaitement les Sociétés d économie mixte françaises. Au cours de son deuxième programme, l IGD cherche à fédérer les entités membres. Elle produit, en collaboration avec les opérateurs privés et les représentants des personnes publiques, notamment l Association des Maires de France, et diffuse une Charte des services publics locaux en Celle-ci sert de base à un travail qui occupe de manière substantielle l équipe de l IGD, et consiste en la définition d indicateurs de performance pour les principaux secteurs de la gestion déléguée (l eau, les déchets, les transports publics, les réseaux de chaleur et de froid, et enfin la restauration collective). Ce travail a d ailleurs porté ses fruits, la loi sur l eau et les milieux aquatiques du 31 décembre 2006, et le décret d application du 2 mai 2007 relatif au Rapport Annuel sur le prix et la qualité du service public d eau potable et d assainissement, reprennent les indicateurs 11 définis par le groupe de travail de l IGD. Afin de promouvoir les partenariats public-privé, la fondation est aussi à l origine d études sur le sujet 12 mais aussi d une Charte du dialogue compétitif. Au cours de son Troisième programme quinquennal, en juin 2006, l IGD s est joint à la MAPPP pour créer le : Centre d étude français pour l observation des Partenariats public-privé, instance au sein de laquelle sont réunis des professionnels publics et privés en charge de la gestion des services publics, et plus particulièrement liés aux montages contractuels globaux. La mission du CEF-O-PPP est de promouvoir le bon usage des contrats de partenariat, et des contrats assimilés. Il cherche conjointement avec la MAPPP à réunir les contrats de partenariat signés, comme les autres PPP, afin de pouvoir tirer les enseignements des modes de rédaction contractuelle. L impact de la mission est d autant plus important que les contrats de partenariat sont naissants. D/ Mode de travail Afin de jouer effectivement son rôle, en matière de retour d expériences, et de lieu d échange et de réflexion, le travail de la fondation s organise le plus souvent, pour ne pas dire exclusivement, autour de 10 Livre Vert de la commission européenne du 30 avril 2004, sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions. 11 Rapport Indicateurs de performance, eau potable et assainissement 2004, Institut de la gestion déléguée, groupe de travail présidé par Jean-Louis Coppeaux. 12 Rapport du groupe de travail présidé par Christian Babusiaux : Régie, marché, partenariat, délégation, quelle compétition pour l amélioration du service public? La documentation française, Paris, 2005 ; Rapport du groupe de travail, rédigé par Vincent Piron et Christian Saint-Etienne : Les partenariats public-privé, leviers pour l investissement et l emploi, La documentation française, Paris,

10 groupes de travail. Ceux-ci ont pour objet des thèmes de réflexions actuels, qui répondent à des questions économiques et juridiques concernant la gestion déléguée des services publics. A titre d exemple, un groupe de travail s ouvrira en septembre, consacré à l applicabilité en droit français de la communication interprétative de la Commission Européenne du 5 février 2008 relative aux PPP institutionnalisés (PPP-I). Section 2 : Les contrats de partenariat, où en est-on 4 ans plus tard? A l heure où est promulguée la loi du 28 juillet 2008 réformant l ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, il est permis de s attarder sur le parcours de ce contrat, mais aussi de tenir compte des avantages dont le gouvernement le voulait porteur (A). Ensuite nous pourrons constater, que les débuts n ont pas été aussi glorieux que pour d autres contrats, pour des raisons à la fois idéologiques et juridiques, mais aussi pour des raisons liées à la nature même de ce type de contrat et aux projets qu il entend soutenir (B). A/ Les avantages attendus du contrat de partenariat 1/ Un état des lieux révélateur d un manque de souplesse Dès le milieu des années 1990, la réflexion des praticiens se porte sur les instruments contractuels de commande publique mis à disposition des personnes publiques. La constatation est telle que les instruments contractuels se sont diversifiés pour répondre aux besoins isolés des personnes publiques, mais le régime juridique de la commande publique s en est trouvé obscurci. La rédaction d un code des contrats publics, qui permettrait une réforme du droit de la commande publique, et donc d instaurer une plus grande cohérence entre les différents outils, est appelée par une grande partie de la doctrine et des praticiens 13. Toutefois cela reste, encore aujourd hui, à l état de projet. Néanmoins par certaines mesures, comme l ordonnance du 17 juin 2004, le gouvernement tente d unifier le régime des contrats publics. En effet, toutes les opérations envisageables sous le régime des lois sectorielles (LOPSI, LOPJ, ordonnance sur les BEH ), peuvent être réalisées par le biais du contrat de partenariat. Il ne faut pas déduire de cet aspect «généralisant» que les textes sectoriels sont abandonnés, ils perdurent. Mais le gouvernement et les parlementaires tentent d inciter à l utilisation du contrat de partenariat : les secteurs présumés urgents dans la loi du 28 juillet 2008, confirment cette finalité de l ordonnance du 17 juin Cependant, le Conseil Constitutionnel a censuré la liste, non pas que ces domaines ne pouvaient relever du champ d application de l ordonnance, mais bien au contraire, 13 MENEMENIS Alain, «L ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée?», A.J.D.A. 2004, p : «On reste en outre en droit de déplorer l occasion manquée d une véritable reconstruction du droit de la commande publique. On ne sera guère original en soulignant qu elle est désormais urgente.» ; Entretien avec Jean-Marc Sauvé, vice président du Conseil d Etat, Le Moniteur 18 juillet 2008, p : «Nous souhaitons un code de la commande publique». 10

11 d une part pour la présomption d urgence dont ils bénéficiaient, et d autre part, du fait que l évaluation préalable et surtout le contrôle du juge s en trouve minoré, en négligeant alors l aspect dérogatoire d une telle procédure 14. L ordonnance de 2004, sur les contrats de partenariat visait à clarifier quelque peu le droit de la commande publique, mais surtout à offrir un instrument souple de commande pour les personnes publiques en dehors des instruments que sont la convention de délégation de service publique et le marché public. La délégation de service public est un instrument qui a une fonctionnalité proche par certains aspects du contrat de partenariat, mais plus limité pour une raison majeure : il est nécessaire pour user de ce contrat que soit délégué un service public, d une part «délégable», et d autre part générant suffisamment de recettes pour qu il soit rentable pour le délégataire. Ce dernier devant assurer la gestion autonome du service. Le contrat de partenariat n a pas pour objet cette délégation mais doit servir de support aux services publics qui souvent ne peuvent être délégués (Justice, Santé, Pénitentiaire). Les marchés publics, quant à eux, ne répondent pas aux exigences de souplesse et d adaptabilité que l on entend trouver au sein des mécanismes d achat public. Au vu des règles de passation et de mise en concurrence, du principe d allotissement, du nécessaire respect de la loi du 12 juillet 1985 dite loi «MOP» 15, les marchés publics ne constituent pas un mode d achat public permettant de recourir à une participation financière privée. 2/ La recherche de solutions pratiques Les praticiens ont pu mettre au point certains systèmes contractuels complexes qui apportaient de manière ponctuelle et isolée des solutions à ce manque de souplesse, et aux nécessaires investissements publics, alors même que les collectivités publiques se voient contraintes d épargner les fonds publics et de ménager la pression fiscale. Des solutions contractuelles se sont alors échafaudées comme les Marchés d entreprise de travaux publics 16. La pratique s est fortifiée et a gagné en intérêt au fur et à mesure, notamment eu égard à l ensemble de missions qui pouvaient être confiées à un interlocuteur unique. Mais les METP sont 14 Décision DC, Conseil constitutionnel et spécialement le considérant n 14 : «Considérant qu'en présumant satisfaite la condition d'urgence sous la seule réserve que l'évaluation préalable ne soit pas défavorable, les dispositions contestées du III des articles 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L du code général des collectivités territoriales ont pour effet de limiter la portée de l'évaluation préalable et d'empêcher le juge d'exercer son contrôle sur le caractère d'urgence ; que, dès lors, elles privent de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ; [ ] qu'il en va de même, parce qu'il en est inséparable, du IV des mêmes articles qui rend applicable la présomption d'urgence aux projets de contrats de partenariat mentionnés au III dont l'avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 31 décembre 2012». 15 Loi du 12 juillet 1985, n , relative à la maîtrise d œuvre publique et ses rapports avec la maîtrise d œuvre privée. 16 Conseil d Etat, Ville de Colombes, 11 décembre 1963, Lebon p512, «Cons., d une part que si la ville de Colombes a, par contrat en date du 15 mars 1947, chargé la Société générale municipale d assurer l enlèvement des ordures ménagères, ce contrat qui prévoyait au profit de la Société non le versement de redevances par les usagers, mais une rémunération forfaitaire à la charge de la ville, ne constituait pas une concession de service public mais un marché d entreprise de travaux publics ;» 11

12 devenus, malgré eux, vecteurs de financement occulte de la vie politique. Il a été mis fin à cette pratique suite aux conclusions du Commissaire du gouvernement Catherine Bergeal, rendues sous l arrêt du Conseil d Etat, du 8 février 1999, Préfet des Bouches du Rhône contre Commune de la Ciotat 17. Au vu de leurs caractéristiques juridiques les METP ne sont autre «negocium» que des marchés publics. Ainsi, la dérogation à l interdiction de paiement différé, par l étalement du paiement d une prestation sur la durée complète du contrat (qui comprend l exécution de prestations successives) était interdite. Or ramener les METP dans la catégorie des marchés publics et les soumettre à l interdiction du paiement différé, c était mettre un terme à cette pratique. 3/ La création d un contrat «général» Pour assurer une procédure transparente et un recours plus sain à cette pratique, des lois sectorielles sont intervenues avant l ordonnance du 17 juin Ainsi, les contrats de partenariat, nouvelle catégorie législative de contrats administratifs, dérogent au Code des marchés publics et à la loi «MOP», de manière tout à fait régulière (une loi pouvant déroger à une autre loi, elle peut a fortiori déroger à un texte règlementaire). La parenté du contrat de partenariat avec le METP est certaine, mais ce dernier était basé sur le concept d interlocuteur unique, alors que le contrat de partenariat est axé sur la mise en œuvre d une mission globale cohérente, confiée à un titulaire, mais pas nécessairement exécutée par un prestataire unique. Le contrat de partenariat par la mise en place d une évaluation préalable, et donc d une analyse comparative des coûts permet en plus une répartition minutieuse des risques que porte le projet. a) L atout principal : la mission globale Recourir à une mission globale permet de confier au titulaire, une mission composée d activités cohérentes qui vise à la réalisation de services, d un ouvrage ou d infrastructures. Or, associer la conception, le financement, la réalisation, l entretien-maintenance, et l exploitation d un bien, n était pas permis par les textes. Le Code des marchés publics, en son article 10, fait du recours à l allotissement, le principe. Chaque phase identifiable du projet doit en temps normal faire l objet d un lot séparé «afin de susciter la plus large concurrence». Le contrat de partenariat, et c est une des raisons qui ont amené le Conseil Constitutionnel à en faire un contrat dérogatoire aux règles de droit commun de la commande publique 18, déroge à ce principe et permet la combinaison de toutes les phases et leur attribution à un seul prestataire, son offre portant sur toutes les phases du projet. La loi du 12 juillet 1985 précise, qu en tout état de cause, la personne publique à qui revient directement la propriété de l ouvrage construit, ne peut se démettre de son rôle de maître d ouvrage. Et la 17 Conclusions du commissaire du gouvernement Catherine Bergeal, A.J.D.A., 20 avril 1999, p DC n , 26 juin 2003, relative à la loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit par voie d ordonnance. 12

13 personne publique, en principe 19, ne peut au sein d un même contrat confier à un même titulaire la conception et la réalisation d un ouvrage. L ordonnance du 17 juin 2004 déroge désormais à ces principes C est ainsi que le cocontractant de la personne publique peut être maître d ouvrage du projet, en supporter la responsabilité, et plus encore il peut être chargé d une mission globale qui peut comprendre une mission de conception, en sus des missions de financement, construction et entretien. b) L atout second: le «lissage» du paiement Le Code des marchés publics, interdit par ses articles et 96 «l insertion dans un marché de toute clause de paiement différé». Ce qui signifie que la personne publique doit payer, dans un certain délai, les prestations qui sont considérées comme définitivement achevées. Dans un marché public qui comporte l exécution successive de plusieurs prestations s étalant sur une certaine durée, le paiement de chacune des prestations doit donc être parfaitement distinct. Or, dans un contrat qui comprend la réalisation d investissements, matériels ou immatériels, ainsi qu une phase de maintenance, ou entretien de ces mêmes investissements, il semblait intéressant de «lisser» le coût des investissements, parfois élevés, sur la durée additionnée de toutes les prestations. C est désormais possible dans le cadre des contrats de partenariat et contrats assimilés (BEA, BEH, AOT-LOA). Le paiement des frais de premier établissement (ou de rénovation) peut être effectué sur toute la durée du contrat, alors même que la phase de construction ne concerne qu une partie première de la mission. La nouvelle loi du 28 juillet 2008, en son article 2 précise désormais, dès lors que le recours au contrat est justifié par le bilan des avantages et inconvénients, que «le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage». Quoiqu il arrive, ce critère reste un élément clef de ce montage contractuel. B/ Un démarrage progressif 1/ Un enracinement local indéniable Nous venons de voir que le contrat de partenariat concentre de nombreux avantages dont les autres contrats de la commande publique ne disposent pas. Loin d être l outil contractuel le plus utilisé par rapport aux autres PPP, du fait de sa création récente, ses caractéristiques en font un contrat d avenir. Un récent sondage CSA-Dexia, dont le quotidien La Tribune s est récemment fait l écho 21, expose que 80 % des maires ont «entendu parler» des PPP, mais que 32 % confessent ne pas savoir 19 Sauf l exception permise par le Code des marchés publics qui reprend la loi MOP, du marché de conceptionréalisation. 20 «S il recourt à un marché global, celui-ci fait obligatoirement apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la construction et de l exploitation ou de la maintenance. La rémunération des prestations d exploitation ou de maintenance ne peut en aucun cas contribuer au paiement de la construction.» 21 La Tribune, du 22/07/08 «L emploi est la priorité des Maires». Sondage CSA-Dexia : «La notoriété et l appréciation des modes de financement en partenariat public-privé des Maires urbains», juin 2008, n

14 «précisément ce dont il s agit». En outre, 72% des maires des villes de plus de habitants «savent précisément» ce que recouvrent la catégorie des PPP et ce que juridiquement, ils impliquent et permettent. Cependant le véritable «kaléidoscope» 22 de contrats qui existe en matière de PPP n œuvre pas en faveur d une connaissance précise des contrats de partenariat et freine leur utilisation. D autres facteurs peuvent expliquer cette utilisation hésitante, notamment la complexité de l outil qui exige de la part de la personne publique de mobiliser des agents publics formés pour appréhender à la fois les aspects techniques, juridiques, financiers et économiques d un projet. Or les équipes des personnes publiques sont encore peu acclimatées aux logiques gouvernant les contrats complexes. Toutefois nous constatons que sur 34 contrats de partenariat signés et en cours d exécution, 27 trouvent leur origine dans une collectivité territoriale. Comme pour les montages complexes validés 23 ou censurés 24 par le Conseil d Etat avant la promulgation des lois sectorielles, et de l ordonnance , l appui des communes, départements, régions et de l intercommunalité au contrat de partenariat est décisif. 2/ Des obstacles pour l expansion des contrats de partenariat a) Les obstacles idéologiques Malgré le succès de la formule, certains élus locaux se montrent réticents face à cet outil. En effet, toujours selon le sondage CSA-Dexia, 21% des maires urbains ayant déjà entendu parler des PPP, ne sont pas favorables aux modes de financement en PPP. Les arguments avancés par ces élus témoignent de la difficile acclimatation que nous évoquions précédemment. Il est possible d attacher cette réticence manifeste à la dislocation du droit des contrats publics. La diffusion et la compréhension d un tel mécanisme seraient certainement plus aisées avec un ensemble de règles cohérentes et unifiées. Rappelons que le recours au contrat de partenariat n est pas une obligation. En effet, si un élu souhaite passer un marché public, il est libre le faire. D autant plus que dans ce cas, et contrairement à la passation d un contrat de partenariat, aucune évaluation préalable comportant une analyse comparative des différents contrats de la commande publique n est exigée. Au sein des personnes publiques cette analyse comparative n est pas monnaie courante. De plus, l usage de l évaluation préalable, parfois appuyée par la MAPPP, est une preuve d objectivation de la commande publique. Des critiques ont pu survenir à l encontre de cet organisme spécifique. En effet, comme il a pu être reproché au Public Sector Comparator britannique, un tel acteur vient justifier et «soutenir» le recours à ce type de contrat, et son objectivité a, dès lors, pu être discutée. Néanmoins, force est de constater que cette évaluation et cette instance instiguent une rationalisation de l achat public. Rationalisation qui est bienvenue à une époque où 22 DELVOLVE Pierre, «Contrats publics et sécurité juridique», in Rapport public 2008 du Conseil d Etat, Le contrat, mode d action publique et de production de normes, La documentation Française, p Conseil d Etat, Sect., SOFAP Marignan, 25 février 1994, req n , et n Conseil d Etat, Sect., Région Midi Pyrénées, 8 février 1991, req n

15 les personnes publiques doivent investir en tenant compte de la pression fiscale, et du taux d emprunt public. b) Les obstacles juridiques et économiques Tout d abord, le Conseil Constitutionnel a mis des obstacles sur la route du contrat de partenariat. La décision du Conseil du 26 juin 2003 a précisé que ce contrat, au regard des dérogations au droit commun de la commande publique et de l impact potentiel sur le libre accès à la commande publique (notamment pour les PME), devait rester une mode contractuel dérogatoire, et ne pouvait dès lors être utilisé que si les parties justifient d un motif d intérêt général tel que l urgence ou ce qui a été traduit par la complexité de l opération (le projet en lui-même, ou encore le montage financier et juridique nécessaire ). Le recours au contrat de partenariat s est donc vu conditionné à la constatation, après évaluation préalable, de son caractère d urgence ou de complexité. Ensuite, l objection récurrente, formulée contre le contrat de partenariat, concerne le coût : ceux-ci coûteraient plus cher qu une opération en maîtrise d ouvrage publique (marché public classique). Plusieurs éléments tendent à ménager cette critique. En premier lieu, les avis de la MAPPP démontrent une légère différence de coût en faveur du contrat de partenariat. La différence entre procédure classique en marché public et contrat de partenariat est parfois minime, il faut l admettre 25, mais les gains de temps viennent appuyer l intérêt de ce contrat. En second lieu, l opportunité offerte par la cession de créances Dailly «simplifiée», inscrite à l article L du Code monétaire et financier (CMF) vient assurer un coût de financement tout à fait raisonnable et même comparable à celui qui aurait pesé sur une personne publique disposant d un «rating AAA» selon les agences de notation financière. Contrairement au mécanisme de cession de créances classique de l article 1689 du Code Civil, qui nécessite signification et acceptation pour être opposable au tiers, ou encore celui de la cession de créances Dailly, notifiée ou acceptée, issu de la loi du 2 janvier , le mécanisme simplifié permet une acceptation ab initio de la cession et n est soumis qu à la constatation de l effective réalisation des investissements par le titulaire du contrat, pour assurer le remboursement de l établissement financier qui se voit céder les créances en remboursement du prêt. Le rating AAA de la personne publique assure au financeur, au moins pour partie, le remboursement du prêt contracté par la personne privée. Le coût du financement, qui pèse nécessairement sur le coût global de l opération et sur la rémunération du partenaire privé, s en trouve à due concurrence diminué. Ainsi le risque de surcoût identifié par Mme Catherine Bergeal dans les mécanismes globaux, est affaibli. Toutefois, il nous faut reconnaitre le très faible usage de ce mécanisme, seuls trois contrats de partenariat y recourent sur les vingt réunis par le CEF-O-PPP. Les autres contrats recourent aux mécanismes classiques de financement. 25 ROLIN Frédéric, «Les contrats de partenariat sont aussi coûteux que les autres modes d investissement public», édito, A.J.D.A., 2007, p1209 ; voir en réponse : REYNAUD Thierry, «Les contrats de partenariat : laissez-les vivre!», édito, A.J.D.A., 2007, p Loi du 2 janvier 1981, n 81-1 reprise aux articles L et suivants du CMF. 15

16 Quoiqu il arrive le scénario en contrat de partenariat est dans bien des cas, selon les avis de la MAPPP, plus favorable à la personne publique en termes de coûts, et d utilité socio-économique, que le scénario MOP. De plus dans le premier scenario les coûts liés à la couverture des risques sont mis en lumière, alors que dans un scénario MOP, ils restent dans l ombre. Du fait du raisonnement en coût global, tous les coûts sont révélés en contrat de partenariat : les coûts liés au partage des risques mais aussi les coûts d entretien et de maintenance. Finalement, une dernière critique a été soulevée contre la mission globale, risquant d entrainer une stagnation de l architecture publique. Le gouvernement a pris cela en compte en faisant de la conception, une mission «optionnelle». Il résulte de la rédaction retenue, par l utilisation du verbe «pouvoir», dans l article 1 er, qu «il [le titulaire] peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages». Dans l affirmative, la personne publique doit satisfaire à certaines conditions, la collectivité qui fait le choix de l intégrer à la mission globale, doit obligatoirement identifier une équipe de maitrise d œuvre chargée de la conception et la réalisation des ouvrages, les offres doivent comporter un projet architectural et parmi les critères d attribution figure nécessairement la qualité globale des ouvrages 27. Section 3 : Objet du rapport : la définition de clauses modèles Le CEF-O-PPP, sous l égide de l IGD, a décidé de lancer une étude sur les premiers retours d expériences en matière de rédaction de contrats de partenariat. L objet de cette étude sera retranscrit dans un rapport qui s intitulera «Guide à la rédaction d un contrat de partenariat, propositions de clauses pour une structure modèle». Il a fallu procéder à l étude des vingt contrats de partenariats réunis par le CEF-O-PPP. L objectif premier était de mettre en avant les éléments utilisés par les contrats signés et ceux dont l utilisation aurait pu être développée. L objet du présent rapport n est pas de retranscrire l étude menée pour le CEF-O-PPP mais d adopter une démarche légèrement en amont. Il s avère opportun de s interroger sur les motifs et les nécessités qui régissent la rédaction de telles clauses-modèles et plus généralement sur les motifs pour recourir à des modèles ou clauses-types. La recherche de modèles bénéficie aux acteurs tant publics que privés, il est donc intéressant de remonter le fil d une telle approche et de saisir pourquoi elle est lancée (chapitre premier). Il n est en aucun cas question de «créer du droit» par ce guide, mais sa vocation à être diffusé, comme son contenu, amène une certaine réflexion sur les avancées qui y sont proposées. Il a clairement pour objet d être prospectif, et d adopter une démarche incitative. Ensuite, pour compléter cette réflexion il sera présenté quelques clauses modèles ou recommandations, assez démonstratives des objectifs poursuivis par le CEF-O-PPP (chapitre second). 27 Article 12 de l ordonnance du 17 juin 2004, et L du CGCT. 16

17 Chapitre premier : La finalité du processus de définition des clauses modèles Auparavant, aucun texte n avait été aussi directif et concret sur le contenu d un contrat administratif, laissant habituellement la liberté contractuelle et les règles jurisprudentielles définir le contenu du contrat. Les articles 11 de l ordonnance du 17 juin 2004 et L du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), précisent en effet le contenu minimal du contrat de partenariat. Sont nécessairement présentes dans un contrat de partenariat des clauses relatives à : la durée, les conditions du partage des risques, les objectifs de performances (qualité des services, ouvrages, conditions de mise à disposition pour la personne publique, niveau de fréquentation), la rémunération (prise en compte des différents coûts, modalités de variation et de paiement, et aussi imputation des pénalités), la garantie du respect de l affectation de l ouvrage ou services et respect des exigences du service public, les modalités de contrôles de l exécution et du respect des performances (notamment respect d une part du contrat confiée aux PME), les sanctions et pénalités en cas de non respect des objectifs de performances, ou des obligations contractuelles, les conditions de modifications du contrat (par avenant ou décision unilatérale), le contrôle sur la cession du contrat, les conditions dans lesquelles il y a résiliation du contrat, les conséquences de la fin anticipée, et les conditions de prévention et règlement des litiges. Avant de se pencher sur le contenu des clauses et des recommandations que nous avons pu formuler, il est nécessaire de s interroger sur les motifs gouvernant une telle démarche. La proposition de clauses modèle doit ici faire preuve d «introspection». L expression «clause-modèle» recèle-t-elle un sens particulier, qui la différencie des fameuses «clauses-types»? Plus encore, l insertion de clauses obligatoires ne vient-elle pas troubler la relation contractuelle (Section 1)? Il nous faut, ensuite, saisir les impacts, positifs et négatifs, qui peuvent accompagner une telle proposition de clauses-modèles (Section 2). Enfin, pour bien apprécier la démarche que l on suit dans le cadre des contrats de partenariat il nous faut élargir notre point de vue et s inspirer de la démarche suivie à la fois pour des contrats administratifs français bien connus, mais aussi d une démarche suivie outre-manche pour les contrats issus de la PFI britannique (Section 3). Section 1 : Les clauses obligatoires des contrats de partenariat et la démarche des clauses modèles Le contenu minimal du contrat tel que défini en 2004 n a pas été modifié par la loi du 28 juillet Les clauses initialement prescrites demeurent. Il est permis de s interroger d emblée sur l utilité de cette prescription alors même que le contrat est dès l article 1 er qualifié de contrat administratif (A). Le régime général applicable sera alors celui défini par la jurisprudence au cours des dernières décennies. 17

18 Mais il est recherché, d une part, par les clauses obligatoires et d autre part par la proposition de clauses modèles (C), la mise en place d un régime consenti par les parties en toute transparence (B). A/ L impact sur les «Règles générales applicables aux contrats administratifs» La «singularité du contrat administratif» se distingue au sein du contrat de partenariat, celui-ci répondant aux deux logiques identifiées par François-Xavier Fort, «l intérêt général et le service public qui en est la traduction principale, constituent le fondement du contrat administratif ; ce dernier doit permettre la conciliation de deux logiques : la logique contractuelle et la logique du service public» 28. Le juge a sans cesse rappelé et précisé le régime général applicable aux contrats administratifs, comprenant notamment le pouvoir de modification unilatérale 29, le pouvoir de résiliation unilatérale 30, ou encore le pouvoir de sanction et le droit de contrôle. Même si concernant ce dernier 31, des discussions doctrinales sont nées quant à savoir si l administration en disposait même en dehors de toutes stipulations contractuelles, quoiqu il arrive il ressort des contrats que l administration dispose systématiquement de larges pouvoirs de contrôle. L inscription «noir sur blanc» dans un texte législatif des clauses que doit contenir un contrat de partenariat n enlève donc rien aux règles générales qui sont censées gouvernées les contrats administratifs. Ces règles sont inhérentes à la nature même du contrat administratif, ainsi force est de constater que le législateur en exigeant l inscription au contrat de partenariat de certaines clauses qui ne sont que le reflet de ces règles jurisprudentielles, n a fait que reprendre des dispositions communément admises. En précisant, pour une catégorie de contrats, leur contenu, le législateur reste en conformité avec les règles générales applicables aux contrats administratifs. L énumération à laquelle procède l ordonnance n est pas de nature à bouleverser le régime juridique applicable au contrat de partenariat. Il peut paraître paradoxal d exiger des parties ces mentions obligatoires, étant donné la qualification de contrat administratif qui emporte de jure, les mêmes conséquences que certaines clauses obligatoires. En réalité, il s agit d une marque de la transparence dont se parent désormais tous les contrats publics. Dans cette «liste» réside la clarté et la solidité de la relation partenariale. Le terme «partenariat» prend alors tout son sens, et devient un véritable label de transparence et d égalité des parties dans ces contrats. 28 FORT François-Xavier, «Les aspects administratifs de la liberté contractuelle», in Mél. Guibal, volume I, collection Mélanges de la faculté de Droit de Montpellier, 2006, p Conseil d Etat, Union des Transports Publics urbains et régionaux, 2 février 1983, RDP 1984, p Conseil d Etat, Société des téléphériques du massif du Mont-Blanc, 31 juillet 1996, AJDA 1996, p RICHER Laurent, Droit des contrats administratifs, 5 ème édition, Paris, éd. L.G.D.J, 2006, p 258 et

19 B/ Une relation transparente primordiale Pas moins de douze éléments doivent être retrouvés dans les contrats signés, sans compter les clauses qui leur sont nécessairement complémentaires. En procédant à une telle description, on perçoit la volonté de transparence qui doit être instaurée au sein de la relation contractuelle. Cette relation dénommée «partenariale» doit être le fruit d une collaboration constante, a fortiori pendant le dialogue compétitif, et pendant toute la durée de son exécution. Cette entente doit découler des stipulations contractuelles pour permettre une bonne gestion des biens en adéquation avec le service public dont la personne publique reste chargée. Paul Lignières précise qu il «convient de distribuer les rôles afin de savoir qui fait quoi et qui est responsable de quoi» ; ce contrat doit contenir absolument tous les éléments dont les parties ont besoin pour livrer leur consentement, cette nécessaire limpidité est liée au caractère souvent complexe du projet qui est envisagé 32. Le fait de jouer ainsi «cartes sur table», assure une relation plus saine dans des contrats administratifs qui sont, communément vu, comme affectés d un déséquilibre structurel. La transparence est essentielle pour s assurer que l information soit diffusée de manière équilibrée, et ainsi assurer l égalité respective de chaque partie. En définitive, la partie publique perdrait sa suprématie «naturelle» dans le contrat administratif. Il ne faut cependant pas négliger la place déterminante de la personne publique qui reste chargée de la mission de service public, et de l intérêt général qui s y attache. C est la marque du contrat administratif, peut-être plus encore que les pouvoirs exorbitants de l administration, qui sont naturellement liés à l intérêt général. Préciser de cette manière douze clauses obligatoires, et travailler à la définition de clauses modèles nous amène à s inscrire dans la logique même de l ordonnance. Assurer un meilleur usage de celle et définir des clauses qui permettent une relation contractuelle équilibrée nous paraît essentiel, l information doit être diffusée aux parties publiques et privées, non seulement au cours du contrat, mais aussi auparavant pour mettre à leur disposition les outils nécessaires à la conclusion de ces contrats. C/ Qu est-ce qu une clause modèle? Rédiger un guide afin de permettre aux futures parties un meilleur usage d une catégorie de contrats n est pas œuvre nouvelle. En effet, nombre de contrats administratifs connaissent déjà de tels «modèles». Mais les contrats administratifs ne sont pas les seuls, d autres contrats, notamment internationaux se voient influencer par des modèles ou des guides pour leur assurer une rédaction plus sûre. 32 LIGNIERES Paul, Partenariats public-privé, 2 ème édition, Paris, éd. Litec, Lexis Nexis, 2005, p193 19

20 1/Clause-modèle et clause-type. Le terme consacré en matière de documents-types contractuels s avère être l expression «clausestypes». Le terme choisi par l IGD et le CEF-O-PPP quant à la définition de clauses pour les contrats de partenariat est différent : l expression «clauses-modèles» lui est préférée. Il est permis de s interroger sur ce choix, et ces motifs. Il nous est possible de formuler deux types d observations, tout d abord une concernant l approche de ces deux types de clauses et ensuite une à propos de leur finalité. En premier lieu, il est certain que l approche voulue n est pas la même dans le cadre de l expression «clauses-types». En effet, celle-ci dévoile une logique didactique et impérative, une clausetype nous offre une méthode et entend être la seule et l unique. Cette expression est connotée idéologiquement. Alors que l expression «clause-modèle» jouit d une notoriété liée à son aspect souple et malléable, laissant libres les futurs cocontractants d adapter cette clause. Dans le choix de l expression «clause-modèle» on perçoit la volonté de l IGD et du CEF-O-PPP d être démonstratifs sans pour autant imposer une rédaction. Il s agit de la principale différence : une différence d appréhension de l expression et donc de sa destination. En définitive, le contenu des deux clauses peut ne varier que très légèrement, voire être identique, mais l approche que l on a de ces clauses est différente selon qu elles s intitulent «clauses-modèles» ou «clauses-types». Le sentiment de liberté contractuelle résiduelle avec la «clausemodèle» est bien plus grand, ce qui lui donne un avantage certain dans son utilisation. En second lieu, il s agit d identifier la finalité des clauses. Ces deux types de clauses ont en réalité une seule et même fin. Elles sont vouées à assurer une meilleure construction des contrats. L objectif des deux types de clauses est donc de guider les parties contractantes dans le choix d un instrument contractuel plutôt qu un autre et d assurer la compréhension par les parties de l outil auquel elles ont recours. Les différences dont on pourrait croire revêtus ces deux genres de modèles sont en réalité limitées à une différence d approche. 2/ La finalité des clauses modèles et la rédaction d un guide de bonnes pratiques La nature de l IGD, même si elle poursuit de facto un but d intérêt général, ne lui permet pas de déterminer des règles ayant une valeur juridique contraignante. La volonté de l IGD est de contribuer à la réflexion sur l utilisation des contrats de partenariat et faire ressortir les premiers retours d expérience. Le guide qui résultera de cette étude a donc vocation à être diffusé largement auprès des fondateurs et des administrateurs de l IGD mais aussi auprès des différentes personnes publiques souhaitant conclure un contrat de partenariat. Le contenu n a donc aucune valeur juridique certaine, mais il a vocation à être de la soft law. La valeur de l étude, des clauses-modèles et recommandations qui y seront définies, s approche de la valeur des guidelines définies par la Banque Mondiale ou les autres institutions financières internationales. Ces dernières ont en effet le pouvoir d «imposer» le respect de textes encadrant la passation de contrats internationaux, ou contrats internes, dès lors que pour la mise en œuvre de ce projet 20

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