QUAND L URSSAF VOUS CONTRÔLE

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1 Jany JOUÉ-DEGORGUE QUAND L URSSAF VOUS CONTRÔLE Éditions d Organisation, 2004 ISBN:

2 4 LES POUVOIRS DES INSPECTEURS PENDANT LE CONTRÔLE Pouvoirs habituels Ils sont importants : interrogations, demande de documents, examen de la comptabilité. Le Code et la jurisprudence ont cependant fixé des limites qui s inscrivent dans le cadre du respect du droit de propriété et du contradictoire Pouvoirs élargis Les inspecteurs ont une compétence large : ils peuvent ainsi vérifier bon nombre des obligations de droit du travail Choix des points à examiner Ces points relèvent de leur seule compétence Choix des méthodes utilisées Ces méthodes restent très empreintes de prérogatives de puissance publique mais la Cour de cassation ouvre désormais des possibilités de discussion Éditions d Organisation 41

3 Les pouvoirs des inspecteurs pendant le contrôle Les inspecteurs du recouvrement disposent de pouvoirs étendus (interrogation des personnes rémunérées, communication de pièces, choix des méthodes d investigation) qui sont garantis par un délit d obstacle à contrôle. La limitation de leurs pouvoirs résulte d une construction purement jurisprudentielle. Elle tient à trois principes : le droit de propriété du cotisant; l utilité des demandes au regard du champ de compétences des inspecteurs; le respect d une procédure contradictoire que la lettre d observations révélera comme ayant été correctement opérée ou non. En réalité, si l inspecteur est libre de conduire le contrôle comme il l entend, il doit néanmoins veiller à garantir les droits futurs du cotisant à présenter une défense pertinente. 8 À savoir : Sans nul doute, les pouvoirs des inspecteurs de l Urssaf sont étendus parfois même à la frontière des compétences des autres corps de contrôle. Toutefois, leur compétence qui allait croissant jusqu à peu encore sous le feu croisé de la loi et de la jurisprudence semblent aujourd hui avoir atteint ses limites. Pouvoirs habituels Les pouvoirs des inspecteurs sont importants mais contrôlés et limités par la jurisprudence 1. Aucun texte ne venant limiter le pouvoir des inspecteurs, la Cour de cassation s en est chargée au cas par cas. Ces pouvoirs sont par ailleurs encadrés par des instructions diverses données par les autorités de tutelle ou par les Urssaf. 1. Pour en savoir plus H.-G. BASCOU, Les pouvoirs et obligations des inspecteurs du recouvrement lors de la phase de contrôle et des cotisations Urssaf, éd. J. Cl., Dr. du travail, novembre 1996; H.-G. BASCOU et Ph. COURSIER, Les principes directeurs de la procédure du recouvrement des cotisations Urssaf, étude BS 7/95, Paris, éd. F. Lefèbvre, p. 361; F. TAQUET, «Pouvoir des agents de l Urssaf et garanties des cotisants», JCP 92, Ed. E, I, 140 p. 186 G.; GIRODROUX, «Du pouvoir du contrôleur Urssaf», Lamy soc., 1996, n 91, p. 1 et s. 42 Éditions d Organisation

4 Quand l URSSAF vous contrôle Interrogation des personnes rémunérées Quelles personnes peuvent être interrogées? Art. R al. 3 du Code de la Sécurité sociale Ces agents peuvent interroger les personnes rémunérées notamment pour connaître leurs nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature. Il apparaît, à la lecture de ce texte, que les inspecteurs peuvent interroger des personnes qui ne sont pas salariées de l entreprise. Il suffit qu elles soient rémunérées par elle. Il peut s agir de salariés ou d anciens salariés (exemple : des salariés licenciés), de travailleurs indépendants (prestataires de services, agents commerciaux), d apporteurs et indicateurs d affaires, de bénéficiaires de pourboires t Réflexion d auteur : Il serait logique de supposer que cette notion de rémunération s applique à la période contrôlée : un ancien salarié qui n aurait pas été rémunéré pendant la période de contrôle ne devrait ainsi pas pouvoir être entendu. Cette observation est, par ailleurs, confortée par les modalités d interrogation limitées aux lieux de travail (voir p. 44). Il est donc en pratique difficile pour un inspecteur d entendre valablement un ancien salarié, sauf cas de travail dissimulé. Si cette audition intervient malgré tout, le juge l écartera. Il ne restera plus alors que les propres constatations personnelles de l inspecteur : il faudra qu elles soient suffisantes. Une irrégularité peut entraîner la nullité du contrôle (voir p. 45). Que peut demander un inspecteur aux personnes rémunérées qu il souhaite interroger? Leurs nom et adresse, la nature de leurs activités, le montant de leurs rémunérations, leurs avantages en nature, leurs numéros d immatriculation pour les collaborateurs indépendants. [ ] En réalité, tout ce qui a trait à l exécution de leur travail, tout ce qui est nécessaire au contrôle peut leur être demandé : horaires, heures supplémentaires, lieux de chantier, régime des frais professionnels, grands déplacements, utilisation des véhicules personnels, frais de transport domicile-lieu de travail ou de chantier, utilisation des véhicules de société, etc. L interrogation de ces personnes et les précisions qui en découlent sont consignées dans des procès-verbaux qui font foi jusqu à preuve contraire (C. Séc. soc. art. L 243-7; voir p. 70). Il arrive cependant qu une audition ait lieu sans qu aucun procès-verbal ne soit dressé. L entreprise peut d ailleurs découvrir fort tard l existence de Éditions d Organisation 43

5 Les pouvoirs des inspecteurs pendant le contrôle cette audition. L examen, par un professionnel avisé, de la régularité d une telle audition devra alors être conduit soigneusement. Seules les personnes rémunérées par l entreprise peuvent être entendues Ainsi, l inspecteur ne peut interroger les épouses ou faire des enquêtes de voisinage. Il ne peut pas auditionner les salariés d une autre entreprise même si celle-ci a un chef d entreprise commun avec celle qui est contrôlée. Les dispositions de l article R du Code de la Sécurité sociale prévoyant l audition des salariés dans les locaux de l entreprise étant d interprétation stricte, des opérations de contrôle ne peuvent être basées sur les seules déclarations de personnes étrangères à l entreprise (cass. soc. 26 octobre 2000, n 4043 FS-D, N. c/ Urssaf de Besançon). Les agents de contrôle de l Urssaf ne peuvent entendre dans l entreprise ou sur les lieux de travail que les salariés eux-mêmes (et désormais les personnes rémunérées par l entreprise). Les dispositions qui confèrent aux agents de contrôle des pouvoirs d investigation sont d application stricte. Il en résulte que les opérations de contrôle basées sur les seules déclarations de personnes étrangères à l entreprise sont irrégulières. Les auditions doivent avoir lieu exclusivement dans l entreprise ou sur les lieux de travail Lieux d interrogation Sont systématiquement censurées les auditions pratiquées tantôt dans les locaux de l Urssaf, après dénonciation d un salarié qui s y est déplacé (cass. soc. 25 mars 1999, n 1460 PB, RJS 5/99 n 736), tantôt au domicile même des salariés (cass. soc. 6 juin 1996, n 2656 P, Bresciani c/ Urssaf du Doubs, BC V n 234, RJS 7/96 n 841), sans compter l interrogation des conjoints de salariés entendus à domicile (cass. soc. 28 novembre 1991, BC V n 548, RJS 1/92 n 76). Les inspecteurs ne peuvent adresser un questionnaire au domicile des salariés (cass. soc. 27 février 2003, Theetten ès qualité c/urssaf de Lyon, RJS 5/2003 n 664). En matière de travail dissimulé, l inspecteur peut au contraire interroger les personnes rémunérées en tout lieu accepté par ces dernières (C. trav. art. L dern. al., voir p. 289). Les modalités de l interrogation L interrogation des personnes rémunérées doit s exercer dans des conditions qui ne perturbent ni leur activité ni celle de l entreprise. 44 Éditions d Organisation

6 Quand l URSSAF vous contrôle L employeur peut exiger que ces interrogations aient lieu pendant les pauses. En tout état de cause, les salariés doivent être interrogés dans l entreprise ou sur leur lieu de travail, ce qui nécessite que l employeur soit informé en préalable : il lui incombe, en effet, de prendre les mesures temporaires de sécurité et de remplacement de poste. Ce n est que dans le cadre du travail dissimulé qu il pourrait en être autrement (voir p. 289). En cas d interrogation directe par l inspecteur du recouvrement, les réponses des salariés n engagent pas l entreprise, même si elles lui portent préjudice. Ils peuvent d ailleurs refuser de répondre. Mais ce refus doit relever de leur seule initiative et ne pas être influencé par l employeur, sauf à constituer un obstacle à contrôle (voir p. 71). Normalement, le procès-verbal de leurs déclarations doit être communiqué avec les observations. Force est cependant de constater que cette communication n est jamais spontanée et qu il faut souvent l intervention du Tribunal des affaires de Sécurité sociale : en effet, en phase judiciaire, la communication des pièces est obligatoire et peut être prononcée par le juge. Conséquences d une irrégularité Les auditions irrégulières ne prennent une existence concrète qu avec l envoi de la lettre d observations, laquelle cristallise le caractère contradictoire des opérations de contrôle. Si l audition des salariés est irrégulière, il n y a de nullité des opérations de contrôle qu à la condition que cette interrogation ait été déterminante et non corroborée par des constatations régulièrement pratiquées dans les locaux (cass. soc. 14 juin 2001, n 2689 FS-D, SA Cifobex c/ Urssaf de Montpellier, RJS 8-9/01 n 1067). Cette exigence semble moins impérative depuis un arrêt récent du 27 février 2003 qui retient pour seule cause de nullité le caractère irrégulier des auditions ayant fondé le contrôle : en l espèce, il n apparaît pas que la Cour ait cherché à vérifier si les informations obtenues en violation de l article R du Code de la Sécurité sociale avaient ou non été corroborées par des constatations directes des inspecteurs (cass. soc. 27 février 2003 n 561 FS-FB, Theetten ès qual. GMEP c/ Urssaf de Lyon, BC V n 76, RJS 5/2003 n 664). Tout au contraire, nulle limitation ne s impose plus au pouvoir d interrogation si l audition s effectue hors contrôle, par exemple dans le cadre d une enquête administrative ordonnée par le Tribunal des affaires de Sécurité sociale : en effet, l article R ne saurait être opposée à ces enquêtes (cass. soc. 12 octobre 1988, SA Pernet c/ Urssaf de la Moselle, BC V n 490). Enfin, l inspecteur n est tenu de respecter la procédure d audition que s il agit dans le cadre d un contrôle placé sous le visa de l article R du Éditions d Organisation 45

7 Les pouvoirs des inspecteurs pendant le contrôle Code de la Sécurité sociale. Tel n est pas le cas en cas de travail dissimulé ou lorsque l inspecteur agit dans le cadre d une enquête administrative diligentée par le Tribunal des affaires de Sécurité sociale (cass. soc. 12 octobre 1988, SA Pernet c/ Urssaf de la Moselle, BC V n 490). Consultation des documents Quelles pièces et quels documents peuvent être demandés? Art. L du Code de la Sécurité sociale Les agents des organismes de Sécurité sociale mentionnés aux articles L et L peuvent, à tout moment, exiger des employeurs soumis à leur contrôle la communication des doubles des bulletins de paie mentionnés au dernier alinéa de l article L du Code du travail. Ces doubles sont conservés par l employeur pendant cinq ans. Art. R al. 2 du Code de la Sécurité sociale Les employeurs, personnes privées ou publiques, et les travailleurs indépendants sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle mentionnés à l article L 243-7, dénommés «inspecteurs du recouvrement», tout document et de permettre l accès à tout support d information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l exercice du contrôle L inspecteur du recouvrement peut demander tout document ou support d information (papier, disquette, fichiers, logiciels, process paie, etc.), comptable ou non, utile à l exercice du contrôle. Exemple Accords d entreprise avec leurs avenants, contrats de travail et leurs avenants, registre du commerce et des sociétés, registre des assemblées, ponctuellement et sur des avantages précis octroyés par la société, décisions prises par l exécutif de la société, réunions du comité d entreprise et bien entendu fiches de paie, comptabilité (classe 6 pour l essentiel), etc. Dans l avis de passage (voir pp. 21 et s.), une liste des documents à mettre à la disposition de l inspecteur est dressée. Elle est donnée à titre indicatif. Tout registre ou document particulier complémentaire sera communiqué à la demande de l inspecteur. 46 Éditions d Organisation

8 Quand l URSSAF vous contrôle Qu est-ce qu une pièce nécessaire au contrôle? Tout document ou support d information nécessaire au contrôle est communicable dès lors qu il contient des informations relatives à l emploi des salariés ou des dirigeants, à leur identité, leur nationalité, leur résidence ou leur rémunération, leurs lieux de travail, leurs frais de déplacements, leurs plannings, leurs feuilles de route ou disques s il s agit de chauffeurs routiers. En revanche, un simple agenda privé, des pièces confidentielles, un rapport d audit, un courrier des commissaires aux comptes, les travaux du conseil de surveillance, une consultation d avocats n ont pas à être mis à la disposition de l inspecteur. Les documents commerciaux ne sont, en principe, pas communicables sauf si l inspecteur s intéresse à la qualité de salariés des sous-traitants, à des pourboires versés aux salariés d autres entreprises, à des avantages divers alloués via la maison mère aux salariés des filiales ou aux salariés via un GIE constitué avec l employeur (cass. soc. 27 mai 1993, n 1610 D, Sté Marseillaise de crédit (SMC) c/ Urssaf de la Haute-Garonne, RJS 7/93 n 784). En cas de doute, il est préférable de se faire préciser, par écrit, en quoi tel document sollicité est nécessaire au contrôle. Si l inspecteur confirme sa demande par écrit, il faut fournir le document pour ne pas encourir le risque d obstacle à contrôle (voir p. 71). L employeur ne peut, en effet, se faire juge des pouvoirs des inspecteurs qui, rappelons-le, s exercent dans le cadre de la mission de service public des Urssaf. Régime de la consultation des documents demandés : respect du droit de propriété Les entreprises et les dirigeants ont le droit de faire valoir devant la Cour européenne des droits de l homme la protection de certains locaux professionnels que la Cour assimile à un domicile au sens de l article 8 (CEDH, arrêt Nimietz c/ Allemagne du 16 décembre 1992). En l occurrence, les documents sollicités par les Urssaf appartiennent aux entreprises : les inspecteurs doivent, par conséquent, agir dans le respect du droit inaliénable au respect du domicile. Toute consultation de pièces doit ainsi être autorisée par l entreprise, de même que toute copie : pour l entreprise, il importe, en outre, de savoir ce que les inspecteurs garderont comme documents après le contrôle. Tous les documents consultés doivent rester dans l entreprise. Si un prêt contre décharge peut être consenti par l entreprise, aucun inspecteur du Éditions d Organisation 47

9 Les pouvoirs des inspecteurs pendant le contrôle recouvrement ne peut seul se saisir des documents dont il a besoin. Il ne peut forcer les portes des placards ou des tiroirs. Il n a pas le droit d emporter des pièces sans y être autorisé (cass. soc. 5 décembre 1991, n 4288 PF, Urssaf de la Gironde c/ SARL Club 33, RJS 1/92 n 76). 8 À savoir : Mieux vaut, en tout état de cause, si l entreprise accepte de confier ses pièces, procéder selon une liste exhaustive contre décharge signée de l inspecteur et pour un temps limité. La consultation des éléments informatisés de la paie sera définie par l entreprise selon des modalités arrêtées par ses soins (papier, disquette, CD-Rom, ou autre). Des copies sauvages ne sauraient être acceptées. Choix des points d investigation et des méthodes d investigation En un clin d'œil L inspecteur est seul compétent pour déterminer ce qu il entend contrôler et comment il entend procéder. Conséquence logique : l employeur doit s exécuter. En cas de désaccord ou de pratiques non conformes, la question sera examinée plus tard, dans le cadre d un contentieux. Choix des points d investigation Liberté et responsabilité de l inspecteur Le cotisant n a, en droit, aucun moyen de négocier les points que l inspecteur entend vérifier. Seule contrainte à la charge des Urssaf : leurs investigations doivent être étayées Il ne saurait donc y avoir de redressement sans notification d un ensemble de constatations susceptibles de constituer au moins un commencement de preuve. De simples suppositions sont insuffisantes (cass. soc. 3 avril 1997, n 1626 D, Urssaf des Bouches-du-Rhône c/ Sté Palmieri-Robin). 48 Éditions d Organisation

10 Quand l URSSAF vous contrôle En revanche, dès lors que ce commencement de preuve est avéré, tout procèsverbal de l inspecteur fait foi jusqu à preuve contraire, ce qui opère un renversement de la charge de la preuve au détriment du cotisant et l obligation pour lui d apporter au moins les éléments permettant d infirmer les constatations de l inspecteur (cass. soc. 31 octobre 2002, pourvoi n Légifrance). Choix des méthodes d investigation Aucune négociation de ces méthodes d investigation n est actuellement prévue L inspecteur procède comme il l entend et il n est pas possible de l empêcher de faire son travail, même si le chef d entreprise pense que la méthode employée est irrégulière. Un refus serait assimilé à un obstacle à contrôle (voir p. 71). Traditionnellement, le contrôle s effectue en trois temps : prise de connaissance de l entreprise, prise de connaissance des risques, chiffrage de ces risques. Les trois phases peuvent intervenir en une même opération (petits contrôles) ou s échelonner distinctement sur plusieurs mois (entreprises de dimension nationale voire internationale). La négociation pour la mise en œuvre d un mode opératoire peut être sollicitée par l inspecteur En pareil cas, un dialogue s instaure sur un vade-mecum qui gêne le moins l entreprise et permette à l inspecteur de travailler. Cette façon de faire est courante. Elle ne donne lieu, le plus souvent, à aucune contractualisation et n entraîne pas la fixation «forfaitaire» des redressements car le contrôle reste effectué sur des bases exhaustives. Exemple Le contrôle des frais professionnels sera effectué en fin de vérification pour laisser le temps à l entreprise de faire remonter tous les justificatifs des divers établissements. Le principe d une taxation forfaitaire peut être retenu Plus délicate est la question du chiffrage des bases redressées sur des bases non exhaustives. Cette procédure a été conçue par les textes comme exceptionnelle, elle doit le rester. Elle vise à suppléer la carence de l employeur. Éditions d Organisation 49

11 Les pouvoirs des inspecteurs pendant le contrôle En effet, la taxation forfaitaire est une évaluation des bases forfaitaires de redressement réservée aux cas où la comptabilité ne permet pas d établir le chiffre exact des rémunérations. Elle peut être mise en œuvre par les inspecteurs du recouvrement dans le cadre des contrôles d assiettes habituels, ce qui se matérialise par un visa croisé des articles R et R : ceux-ci doivent alors respecter l ensemble de la procédure de contrôle et en particulier la notification des observations avec 30 jours pour répondre (cass civ. 2 e 27 janvier 2004, Urssaf des Alpes-Maritimes c/ Sté Cannes Auto arrêt n 49 F-PB). Mais le recours à la technique du forfait peut intervenir dans le cadre du travail dissimulé (voir p. 291). Art. R du Code de la Sécurité sociale Lorsque la comptabilité d un employeur ne permet pas d établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l organisme chargé du recouvrement. Ce forfait est établi compte tenu des conventions collectives en vigueur ou, à défaut, des salaires pratiqués dans la profession ou la région considérée. La durée de l emploi est déterminée d après les déclarations des intéressés ou par tout autre moyen de preuve. En cas de carence de l organisme créancier, le forfait est établi par le commissaire de la République de région. Qu est-ce qu une taxation forfaitaire? La Cour de cassation ne censure, sous le visa de l article R du Code de la Sécurité sociale, que les taxations forfaitaires. Les autres taxations ont un régime différent. Or, qu est-ce qu une taxation forfaitaire au sens de cet article? La taxation forfaitaire peut émaner d un inspecteur du recouvrement, mais rien ne la circonscrit au cadre du contrôle. Toutefois, le chiffrage ou la rectification d une assiette relève, dans les faits, exclusivement des agents de contrôle car ils sont les seuls à être investis des moyens d investigations suffisants. Ils peuvent procéder par taxation soit dans le cadre des contrôles dits «triennaux» soit des contrôles pour «travail dissimulé» (voir partie 4). La taxation sert à chiffrer la base d un redressement lorsque les rémunérations sont inexactement reportées ou non comptabilisées ou insuffisamment différenciées. Cette taxation porte donc sur la base de cotisations et non sur sa répartition individuelle. Ne constitue dès lors pas une taxation forfaitaire susceptible d être annulée pour défaut de caractère régulier ou complet de la comptabilité, le redresse- 50 Éditions d Organisation

12 Quand l URSSAF vous contrôle ment dont le montant global est réel et dont seule la répartition salarié par salarié est forfaitisée à défaut d éléments fournis par l employeur (en l occurrence au prorata des rémunérations versées) (cass. civ. 2 e 9 décembre 2003, pourvoi n , Légifrance). Dans cet arrêt, la Cour relève, en outre, qu il n était pas démontré que l erreur fut préjudiciable à l employeur, suggérant que le grief doive être démontré pour contester une répartition individuelle «forfaitaire» de redressement. Ne relève pas plus de l article R la taxation qui ne porte pas sur l assiette redressée mais sur son traitement social. Il semble bien que ce soit dans cette dernière catégorie qu il convienne de ranger l application des ratios de population à une base déterminée de manière exhaustive (cass. soc. 11 mai 2001, n 2042 FS-D, Opéra de Lyon c/ Urssaf de Lyon). La taxation émane de l Urssaf. Il n existe dès lors pas d impossibilité à procéder globalement si la méthode est mise en œuvre par la commission de recours amiable aux fins d annulation d une partie du redressement et non par l Urssaf (cass. civ. 2 e 16 septembre 2003 pourvoi n , Légifrance). Ne relève pas plus de l article R la «taxation» qui est le fait d un expert nommé par le Tribunal des affaires de Sécurité sociale, fût-il lui-même agent de contrôle d une Urssaf (dans ce cas, l agent de contrôle se trouve mandaté par le juge et, selon la Cour de cassation, les dispositions de l article R du Code de la Sécurité sociale sont inapplicables à l enquête administrative ordonnée par les juridictions de Sécurité sociale en application de l article R dudit Code, cf. cass. soc. 12 octobre 1988, SA Pernet c/ Urssaf de la Moselle, BC V n 490). La taxation est une méthode d évaluation à défaut de tout autre élément de calcul. Ainsi, l évaluation d un redressement sur des bases forfaitaires prévues par un arrêté ne constitue pas une taxation forfaitaire. Méthode de taxation : par tous moyens Les rémunérations servant de base aux cotisations sont taxées selon les règles suivantes : une assiette de cotisations est reconstituée par l inspecteur compte tenu des conventions collectives en vigueur, ou, à défaut, des salaires de la profession ou de la région 1. Cette assiette est ensuite rapportée à un nombre d heures établi par tous moyens (déclarations des assurés ou autres). Le résultat obtenu par l application des conventions collectives constitue un minimum (cass. soc. 4 juin 1971, BC V n 417). Ainsi, s il y a des présomptions sérieuses que, dans la région considérée, la profession ou l entreprise, 1. Certains auteurs réservent la possibilité de procéder par tous moyens au seul cas d inexistence de conventions collectives («La taxation forfaitaire en matière Urssaf», H.-G. BASCOU, J.-C. RANC et F. TAQUET, GP 23 et 25 juillet 2000 p. 13). Éditions d Organisation 51

13 Les pouvoirs des inspecteurs pendant le contrôle il soit versé habituellement des rémunérations plus élevées, la taxation sera supérieure (6 décembre 1973, BC V n 637). En réalité, cette taxation s opère par tous moyens (cass. soc. 15 novembre 1979, BC V n 861; 5 mars 1986, BC V n 69) ( ) compatibles avec les exigences de fond posées par la jurisprudence, ce qui laisse une très large initiative à l inspecteur et peu de place pour la réaction de l entreprise (celle-ci se trouve ainsi pénalisée de ne pouvoir présenter une comptabilité totalement exhaustive). Par ailleurs, en cas de comptabilité irrégulière, l inspecteur peut appliquer aux exercices antérieurs le coefficient de dissimulation ou d erreur obtenu sur une année. 8 À savoir : La taxation forfaitaire n a rien à voir avec la taxation d office émise en cas de non-envoi, à bonne date, des bordereaux de cotisation. Une entreprise peut fort bien avoir fourni toutes ses déclarations mensuelles ou trimestrielles et faire, malgré tout, l objet d une taxation forfaitaire lors d un contrôle. Le formalisme de la taxation est des plus simples L inspecteur place toute sa vérification (ou un seul des chefs de rajustement) sous le visa de l article R 242-5, indique comment il a reconstitué l assiette et situe en général son action dans un contexte qui laisse à penser que la comptabilité est défaillante. Son contrôle sera, en sus, indifféremment placé, selon qu il existe ou non une constatation de travail dissimulé, sous le visa de l article L et 10 du Code du travail ou sous celui de R du Code de la Sécurité sociale. Cas de taxation ou d évaluation forfaitaire La taxation forfaitaire implique toujours une défaillance plus ou moins importante de l entreprise contrôlée 1. Il manque des justificatifs, des éléments de comptabilité, des fichiers séparés, etc. et l Urssaf ne peut faire son travail de vérification correctement. Elle est donc autorisée à procéder de manière dérogatoire. S agissant d une méthode dérogatoire de contrôle, l Urssaf doit pouvoir justifier des conditions ayant nécessité sa mise en œuvre. 1. Certains auteurs réservent le cas des taxations forfaitaires aux erreurs dirimantes de comptabilité («La taxation forfaitaire en matière Urssaf» H. G. BASCOU, J.-C. RANC et F. TAQUET, GP 23 et 25 juillet 2000, p. 13). 52 Éditions d Organisation

14 Quand l URSSAF vous contrôle Compte tenu de ce caractère dérogatoire, la taxation forfaitaire suite à contrôle est réservée aux seuls cas de comptabilité inexistante, irrégulière, incomplète ou insuffisante (exemples : absence de comptabilité, comptabilité inexacte, incomplète, insuffisante ou mal tenue, dans laquelle notamment le nom des salariés n est pas indiqué, le nombre d heures, le lieu des chantiers ou le montant des salaires ne sont pas reportés, le livre de paie ne correspond pas aux bulletins de salaire ). L article R qui prévoit la fixation forfaitaire des cotisations par les Urssaf est applicable non seulement en l absence de comptabilité mais également lorsque la comptabilité est incomplète, insuffisante, mal tenue ou inexacte (cass. civ. 2 e du 31 octobre 1963, Gabriac Marcel c/ CPAM du Vaucluse et autres, BC II n 706). Un refus de fournir certaines pièces pourrait aboutir à une taxation si ce refus décelait une irrégularité comptable : ainsi, l Urssaf est fondée à fixer forfaitairement le montant des cotisations dues par un employeur, dès lors que celui-ci a refusé la communication intégrale de sa comptabilité et qu il ne produit, par la suite, que des factures et devis anonymes (cass. soc. 9 novembre 1978, Bocquet c/ Urssaf de Rouen, BC V n 760). 8 À savoir : Le refus de recevoir un inspecteur du recouvrement ne constitue pas un cas de taxation forfaitaire mais un cas d obstacle à contrôle (voir p. 71) alors que le refus de donner tout ou partie de sa comptabilité peut relever de la taxation forfaitaire. Taxation partielle ou totale La comptabilité doit être inexistante ou incomplète (cas de fraude, de travail dissimulé, notamment) ou simplement insuffisante (exemples : il manque les plannings de tournées ayant permis l octroi des frais professionnels; les comptes «challenges et concours» ne permettent pas d isoler les sommes versées aux salariés et aux clients; la rémunération des gérants ne peut être chiffrée (cass. soc. 5 mars 1986, SA Total c/ Urssaf Meurthe-et-Moselle, BC V n 69). Il faut en conclure qu une taxation forfaitaire partielle est possible. La Cour de cassation admet, d ailleurs, l idée qu une taxation ne puisse concerner qu un point de redressement (cass. soc. 1 er juin 1995, Urssaf de la Côte-d Or c/ Société Entreprise industrielle, BC V n 173; cass. soc. 5 mars 1986 précitée). Éditions d Organisation 53

15 Les pouvoirs des inspecteurs pendant le contrôle Critères objectifs de la taxation déconnectés de tout élément fautif Des méthodes de taxation forfaitaire peuvent valablement être mises en œuvre, même sans faute de l employeur (cass. soc. 5 mars 1986, BC V n 69, deux arrêts). Dès lors qu une société admet que sa comptabilité ne permet pas d établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues pour ses gérants, le recours à la taxation forfaitaire est justifié, car l application de cette méthode n est pas subordonnée à la preuve par l Urssaf d une faute de l employeur (cass. soc. 5 mars 1986, SA Total c/ Urssaf de Meurthe-et-Moselle précitée). Bien entendu, les fraudes ou fautes diverses constituent des facteurs aggravants. Ainsi, toute condamnation pénale au titre du travail dissimulé ou d une fraude de gestion entache automatiquement la régularité de la totalité de la comptabilité de l entreprise. L Urssaf doit justifier le recours à la taxation forfaitaire L Urssaf doit démontrer ou constater que la comptabilité est irrégulière et préciser en quoi elle est irrégulière, incomplète ou insuffisante. La charge de la preuve lui en incombe, et les juridictions ne sont nullement tenues de diligenter des mesures d instruction pour suppléer sa carence sur ce point (cass. soc. 21 janvier 1993, n 179 D, RJS 3/93 n 320). À défaut, le contrôle par taxation ou évaluation forfaitaire est annulé (voir jurisprudence ci-après sur les sondages). En effet, la Cour de cassation censure systématiquement toute évaluation forfaitaire non conforme aux textes en vigueur. La raison en est simple : une fois établie, la taxation forfaitaire est très difficile à remettre en cause. En effet, s il suffit d expédier à l Urssaf la déclaration manquante pour qu une simple taxation d office soit réduite, il est plus difficile de faire échec à une taxation forfaitaire car cette dernière opère un renversement aggravé de la charge de la preuve au détriment de l employeur et nonobstant l existence de ses déclarations précédentes (cass. soc. 12 juin 1981, BC V n 550; cass. soc. 14 mai 1992, RJS 6/92 n 792). L inspecteur devient maître de sa méthode de reconstitution même s il doit malgré tout la discuter contradictoirement avec l employeur (cass. civ. 2 e 27 janvier 2004 Urssaf des Alpes-Maritimes c/ Sté Cannes Auto arrêt n 49 F-PB). Il en résulte pour le cotisant la nécessité, soit de prouver la véracité de ses déclarations courantes (de salaires par exemple) sans pouvoir reprocher une quelconque imprécision de chiffrage à l Urssaf (cass. soc. 12 juin 1981, BC V n 550), soit de démontrer en quoi la taxation est excessive (cass. soc. 14 mai 1992, RJS 6/92 n 792). 54 Éditions d Organisation

16 Quand l URSSAF vous contrôle A défaut de cette preuve «qualifiée» incombant totalement à l employeur, la taxation est maintenue. Ainsi en est-il, à défaut de livre de paie régulièrement tenu et de toute preuve de nature à faire échec à la taxation (cass. soc. 1 er avril 1981, n 793, Lobstein c/ Urssaf de Seine-et-Marne). En revanche, aucune taxation ne saurait priver un employeur de ses moyens de défense : il peut donc apporter des éléments nouveaux pour établir l inexactitude ou le caractère excessif de l évaluation initiale. Viole dès lors les articles L et R du Code de la Sécurité sociale le Tribunal qui maintient le redressement effectué par l Urssaf sans examiner les pièces produites devant lui par l employeur (cass. soc. 19 juin 1997, n 2568 D, GIE CDF Energie c/ Urssaf du Loiret, RJS 11/97 n 1290). 8 À savoir : Pour contester efficacement une taxation, il faut soit contester les raisons de sa mise en œuvre (production d une comptabilité probante, certifiée, complète, d un contrôle fiscal portant sur les mêmes périodes, etc.), soit apporter la preuve d éléments comptables reconstitués (récupération ou reconstitution des pièces après un cambriolage, preuve par tous moyens émanant des partenaires de l entreprise). Interdiction des méthodes d extrapolation scientifiques mises en œuvre par les Urssaf dans un souci de rationnalité Délimitation des pratiques interdites essai de définition Le redressement par voie d extrapolation est une méthode d évaluation consistant à généraliser sur une grande échelle une situation constatée à petite échelle. On parle alors de sondage, d extrapolation, de calcul par approximation ou d application de ratios. Ces différents termes ne semblent toutefois pas totalement synonymes et n emportent pas les mêmes implications jurisprudentielles. Il convient donc, en préalable, d appréhender les cas visés par les présents développements. Il est d abord possible de différencier ces techniques selon leur objet : Le redressement par voie de sondage, l extrapolation sur une année N sur une population P des constatations faites sur N + 1 ou sur l échantillon P, ainsi que tout calcul par approximation servent à déterminer l assiette du redressement : la base de cotisations ne revêt plus alors aucun caractère exhaustif. Éditions d Organisation 55

17 Les pouvoirs des inspecteurs pendant le contrôle Au contraire, la technique du ratio consiste à appliquer à une base chiffrée sans extrapolation (donc exhaustive) un ratio destiné à isoler deux populations de l entreprise emportant des conséquences sociales différentes. Exemple Exemple de ratio sur des frais professionnels chiffrés de manière exhaustive : on considère que tel pourcentage se rapporte à des travailleurs français et tel pourcentage se rapporte à des travailleurs étrangers cass. soc. 11 mai 2001, n 2042 FS-D, Opéra de Lyon c/ Urssaf de Lyon. Autre exemple de ratio se rapportant à des taux différenciés de cotisations : on applique, sur X millions d euros redressés exhaustivement, un pourcentage le plus souvent négocié avec l employeur pour déterminer la population sous statut normal et la population sous statut spécifique. Il est également possible de les distinguer en fonction de la méthode utilisée : On réserve généralement le terme de sondage avec extrapolation à une méthode de chiffrage «dite scientifique» élaborée par les Urssaf pour contrôler certains grands ensembles de rémunération (exemple : les frais professionnels des intérimaires). Les termes d extrapolation ou de calcul par approximation sont plus vagues et n impliquent pas forcément la mise en œuvre d une méthode scientifique. Toute extrapolation constitue une taxation forfaitaire La Cour de cassation n opère, quant à elle, aucune distinction entre ces méthodes. Elle ne connaît, pour sa part, que deux situations : les cas d application d une taxation forfaitaire (voir p. 49) et les autres cas ne justifiant pas le recours à la taxation forfaitaire. Appliquant strictement l article R du Code de la Sécurité sociale, la Cour suprême fixe les règles suivantes : Si la comptabilité est probante, complète et suffisante, aucune taxation des bases de redressement ne peut avoir lieu : tout sondage (ou autre évaluation non exhaustive des bases de cotisation) constitutif d une taxation irrégulière sera donc annulé. La jurisprudence est constante. 56 Éditions d Organisation

18 Quand l URSSAF vous contrôle Cass soc. 21 janvier 1993 n 179 D, RJS 03/93 n 320 Mais attendu qu après avoir relevé que, pour chiffrer le redressement susceptible d être dû par la RNUR au titre de la prise en charge intégrale des frais de repas exposés par certains salariés, l Urssaf s était bornée à un calcul par approximation à partir de sondages et sur la base d un montant unitaire égal à une fois et demie la valeur du minimum garanti, sans opérer de distinction entre les bénéficiaires suivant l importance de leur rémunération, les juges du fond ont retenu qu il n était pas allégué que la comptabilité de la RNUR était insuffisante ou incomplète, condition nécessaire pour que l Urssaf puisse pratiquer une taxation forfaitaire; [ ] [non] tenus de recourir à une mesure d instruction pour suppléer la carence de l organisme de recouvrement dans l administration de la preuve, [les juges du fond] ont estimé que [l Urssaf] ne justifiait pas de sa créance. Cass soc. 1 er juin 1995 n 2405 P Mais attendu qu ayant exactement énoncé que c est seulement lorsque la comptabilité de l employeur ne permet pas d établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations que l organisme de recouvrement est fondé à recourir à la taxation forfaitaire, la Cour d appel déduit des circonstances qu elle relève que la comptabilité de la société n était pas insuffisante sur le point en litige; qu elle a, dès lors, à bon droit, décidé que le recours à la taxation forfaitaire n était pas, en pareil cas, autorisé. Cass soc. 20 janvier 2000 n 427 D (navis social EFL, autres décisions, janvier 2000 n 73, Urssaf de Meurthe-et-Moselle c/ Entreprise Industrielle) Mais attendu qu après avoir exactement rappelé les dispositions de l article R du Code de la Sécurité sociale selon lesquelles, lorsque la comptabilité d un employeur ne permet pas d établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant de ces cotisations est fixé forfaitairement par l organisme chargé du recouvrement, l arrêt attaqué retient que les documents comptables et justificatifs produits par l employeur permettaient d évaluer le montant des indemnités litigieuses; qu ayant en outre fait ressortir que la poursuite des opérations de contrôle aurait conduit à un redressement établi entièrement sur des bases réelles, la Cour d appel a exactement décidé que le recours à la taxation forfaitaire n était pas justifié et que les mises en demeure notifiées sur ce fondement devaient être annulées. Éditions d Organisation 57

19 Les pouvoirs des inspecteurs pendant le contrôle Cass soc. 23 novembre 2000 n 4679 FS-P Il résultait de ses constatations que la comptabilité de l employeur permettait à l agent de contrôle d établir le chiffre exact des indemnités de grand déplacement servant de base au calcul des cotisations dues, de telle sorte que la poursuite des opérations de contrôle devait conduire à un redressement établi entièrement sur des bases réelles et que le redressement litigieux sur une base forfaitaire devait être annulé. Si la comptabilité est incomplète sur un point, ce point peut donner lieu à une évaluation forfaitaire. Ainsi, en l absence de production par l employeur des bulletins de salaire des agents rémunérés pendant la période litigieuse «sous le régime du SMIC-22 AN», le redressement opéré sur la base d un horaire de travail établi par sondage doit être maintenu (cass. soc. 13 janvier 2000, n 261 P, SA Thalamer c/ Urssaf de Calais et autres, 2 e et 3 e moyen). L adhésion du cotisant : une démarche de dialogue Si l Urssaf est en mesure de justifier en quoi un contrôle exhaustif était réglementairement impossible, la méthode de chiffrage retenue est unilatérale ce qui ne dispense nullement qu elle soit ensuite débattue dans le cadre de la lettre d observations (cass. civ. 2 e 27 janvier 2004, Urssaf des Alpes-Maritimes c/ Sté Cannes Auto arrêt n 49 F-PB), l employeur conservant, en toute hypothèse, la possibilité d apporter la preuve contraire (voir p. 55). Il arrive cependant que le contexte de la taxation soit avéré et que, malgré tout, l Urssaf cherche à obtenir l accord du cotisant. Cette pratique des Urssaf ressort de plusieurs arrêts de la Cour de cassation. Ainsi, certains «sondages» ou «extrapolations» conduits dans les conditions de l article R reçoivent l accord du cotisant dans le cadre de la vérification (cass. soc. 17 mai 2001, n 2210 FS-D, Transports Gautier c/urssaf de Loire-Atlantique). Cette adhésion se veut alors purement éducative et participative. Les redressements par voie de sondage scientifique 1 La Cour de cassation condamne aujourd hui 2, explicitement la position des Urssaf en matière de redressement évalué sur la base de sondages établis selon des méthodes que les Urssaf qualifient volontiers de scientifiques. 1. H. G. BASCOU, J.-C. RANC, «Une pratique illicite : un redressement Urssaf par voie de sondage ou méthode dite scientifique» (GP, doctrine, 21 au 23 novembre 1999). 58 Éditions d Organisation

20 Quand l URSSAF vous contrôle Loin de s en tenir à la jurisprudence de la Cour de cassation, les Urssaf soutenaient que le sondage constituait une extrapolation faite à partir d observations réelles et que son régime ne pouvait donc être celui de la taxation forfaitaire. Il est vrai que le contrôle des très grandes entreprises pose des questions particulières. Aucune règle ne les visant spécifiquement, ces entreprises se sont trouvées confrontées à des contrôles rapides et expéditifs au cours desquels elles avaient l impression de n avoir pu faire valoir correctement leurs arguments au contraire des autres employeurs. Un arrêt de principe de la Cour de cassation (voir ci-après) est venu mettre un coup d arrêt à ces pratiques. Pour mémoire, un très faible échantillonnage était contrôlé exhaustivement, le reste était évalué par extrapolation. Évidemment, expliquer à ces entreprises que la méthode d extrapolation était homogène se révélait inutile dès lors qu aucune règle précise ne présidait à la constitution des échantillonnages. Or, de grandes différences existaient pour ces échantillonnages (quant au nombre de salariés ou d établissements). Ces sondages posaient ainsi de nombreux problèmes : celui de l égalité des cotisants (méthode non homogène, notamment quant à la fabrication des échantillons), celui de leur fonctionnement (l expérience montrait qu une même méthode donnait des résultats radicalement différents si elle n était pas utilisée dans des conditions strictement identiques car elle démultipliait l effet humain degré de sévérité ou d approfondissement dans les recherches), celui de leur transparence (la méthode était incompréhensible pour les entreprises et le procédé mathématique, tellement complexe qu il était difficile d avoir un avis éclairé donné en pleine connaissance de cause), celui du droit des salariés au report sur leur compte individuel vieillesse des sommes redressées les concernant dans la limite du plafond (voir p. 117). Les inégalités devant l extrapolation étaient donc patentes en fonction des inspecteurs (l extrapolation d un facteur humain était difficilement prévisible), des Urssaf (de grandes inégalités géographiques étaient ainsi apparues) et des entreprises (les secteurs à forte main-d œuvre étaient plus vulnérables que les autres). En réalité, toute extrapolation, même faite sur des bases scientifiques, accentuait impitoyablement chaque distorsion observée, creusant parfois des surcoûts jusqu à 60 % entre le réel et l extrapolé. Ces écarts devenaient 2. Certains flottements ont existé par le passé et notamment un curieux arrêt heureusement resté isolé qui prévoyait une possibilité d autojustification a posteriori par l Urssaf des sommes réclamées d abord chiffrées par sondage (cass. soc. 24 juin 1993, n 2427 P, SA Technip Géoproduction c/ Urssaf de Paris et a.). Éditions d Organisation 59

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