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1 Association Scientifique des Psychiatres de Service Public Région Nord-Pas-de-Calais ACTES DE LA TABLE RONDE L établissement, le médecin, le malade, la loi et la liberté A propos de la loi du 4 mars 2002 Maison du Commerce et de l Industrie de Lille Jeudi 3 avril 2003

2 Intervenants Monsieur le Président Serge DAËL Conseiller d Etat Président de la Cour Administrative d Appel de Douai Monsieur Gérard DUMONT Directeur de l Agence Régionale de l Hospitalisation Maître Jean Louis BROCHEN Avocat au Barreau de Lille Mademoiselle Valériane DUJARDIN Juriste E.P.S.M. des Flandres Professeur Manuel GROS Professeur des facultés de Droit Avocat au Barreau de Lille Docteur Isabelle LAMBERT Trésorier du Conseil Départemental de l Ordre des médecins du Nord Docteur Joël LETENDART Membre du Conseil Régional Nord-Pas-de-Calais de l Ordre des Médecins Monsieur François LECLERCQ Directeur du Centre Hospitalier de Calais

3 L établissement, le médecin, le malade, la loi et la liberté «Cette indifférence que je sens, lorsque je ne suis point emporté vers un côté plutôt que vers un autre par le poids d aucune raison, est le plus bas degré de la liberté, et fait plutôt paraître un défaut dans la connaissance, qu une perfection dans la volonté car si je connaissais toujours clairement ce qui est vrai et ce qui est bon, je ne serai jamais en peine de délibérer quel jugement et quel choix je devrais faire et ainsi je serai entièrement libre, sans jamais être différent» René DESCARTES Médiations Métaphysiques, 1641

4 Accueil des participants par Mr le Docteur Jean Louis POURPOINT Président de l Association Scientifique des Psychiatres de service public Région Nord Pas-de-Calais Introduction de la table ronde faite par Monsieur Gérard DUMONT Directeur de l Agence Régionale de l Hospitalisation du Nord-Pas-de-calais Présentation générale de Melle Valériane DUJARDIN Je citerai en préambule de ce colloque un extrait d un discours tenu par Bernard KOUCHNER, il y a 10 ans, dont les termes introduisent parfaitement ce débat en ce qu ils annonçaient les prémices d un changement clamé, quelques années après, par les associations d usagers du système de santé : «La médecine traverse aujourd hui une crise de confiance ; le magistère de droit divin du médecin vacille. Le corps médical a longtemps bénéficié d une confiance aveugle des patients, reposant d abord sur une ignorance absolue déguisée sous un langage ésotérique, si bien dépeint par Molière, puis l illusion d un savoir absolu, toujours servi par un langage hermétique aux intrus, aux patients. Prenons garde au retour du balancier : que cette confiance aveugle des patients, reposant d abord sur une ignorance absolue, bascule en une méfiance systématique, et c est notre système de santé tout entier qui risque d être mis à mal. Expliquons toujours, informons-nous, informons les patients sans cesse. La transparence est partout nécessaire pour accompagner la performance. Les patients n attendent plus de nous une feinte infaillibilité mais une écoute constante, un soutien humain et, de plus en plus, une attitude du médecin qui les responsabilise. N oublions pas qu à travers la relation thérapeutique un homme en rencontre un autre. L un appelle, dans la détresse et la dépendance. La responsabilité de l autre n est pas seulement de guérir guérir de quoi? mais peut-être de faire aussi que les soins donnés et les soins reçus prennent un sens dans la vie du malade» L intitulé du Titre II de la loi du 4 mars , «Démocratie sanitaire» n est certes pas anodin. Ce concept était apparu lors des Etats généraux de la Santé, en D ailleurs, l annonce faite par le premier ministre de l époque en juin 1999 de l accès direct du patient à son dossier médical est sans doute l idée la plus médiatisée de l apport de ces assises régionales et nationales. Le patient renonce et renie au paternalisme de son médecin, qu il jugeait parfois autoritaire, et prône la volonté de devenir un citoyen responsable. 1 Loi n du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé.

5 «La démocratie sanitaire» telle que définie par la Fédération Hospitalière de France, «c est la possibilité offerte au patient de se transformer en acteur, d où la nécessité absolue d information, de consentement, de co-décision, de participation active du malade à son traitement. C est également l émergence et la reconnaissance institutionnelle de droits collectifs des usagers du système de santé par le biais associatif. C est aussi la réécriture dans un système d ensemble des règles afférentes à la responsabilité médicale et hospitalière». Le législateur est venue corriger ce sentiment d inégalité en plaçant le patient au devant de la scène en position d acteur principal. Telle n est pas la seule ambition de cette loi. Fort de 126 articles, développés sur plus de 40 pages, la loi du 4 mars 2002 apporte quelques retouches à la psychiatrie, retouches préconisées par le groupe national d évaluation de la loi du 27 juin présidée par Hélène STROHL 3. Mon propos ne sera pas de développer chacun des items mais de vous les présenter, avant d entamer le débat et de passer la parole aux orateurs assis à mes côtés. Je citerai : - la législation et l encadrement des sorties de courte durée des personnes hospitalisées sans leur consentement dans un établissement de santé habilité par le préfet. Pour motif thérapeutique ou pour effectuer des démarches extérieures, la personne hospitalisée a le droit de bénéficier d une sortie de moins de 12 heures, accompagnée par un ou plusieurs membres du personnel de l établissement 4 ) ; - la formulation des conditions liées à l hospitalisation d office d une personne qui conduit à une restriction des mesures pouvant fonder l hospitalisation d office. Auparavant une personne pouvait être hospitalisée d office si son état compromettait l ordre public ou la sûreté des personnes ; désormais, l hospitalisation d office peut être prononcée si «l état du malade nécessite des soins en raison de troubles mentaux qui compromettent la sûreté des personnes, ou portent atteinte, de façon grave, à l ordre public» 5. - La modification de la procédure d élaboration du règlement intérieur des établissements psychiatriques 6 ; - L accès des membres de la Commission Départementale des Hospitalisations Psychiatriques aux données médicales dans la mesure où ces données sont «nécessaires à l accomplissement de ses missions» 7 ; 2 Loi n du 27 juin 1990 relative aux droits et à la protection des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux et à leurs conditions d hospitalisation. 3 Rapport de septembre Article 19 de la loi du 4 mars 2002 modification de l actuel article L du Code de la santé publique traitant des sorties d essais des personnes hospitalisées sous contrainte. 5 Id. modification des articles L , L , L et L Code de la santé publique. 6 Id. modification de l actuel article L du Code de la santé publique. 7 Id. modification de l actuel article L du Code de la santé publique traitant du rôle des C.D.H.P.

6 - La modification de la composition de la Commission Départementale des Hospitalisations Psychiatriques Auparavant la commission était composée de 4 membres (un psychiatre, un magistrat et deux personnalités qualifiées). Désormais cette commission a été renforcée et comporte 6 membres : un magistrat et un généraliste en plus ; il est à noter que les «deux personnalités qualifiées» sont «remplacées» par deux représentants d associations agréées respectivement de personnes malades et de familles de personnes atteintes de troubles mentaux désignés par le représentant de l Etat dans le département 8 ; - La modification de la procédure d hospitalisation des personnes mineures à la demande du juge des enfants après avis médical d un médecin de l extérieur, la personne mineure peut être placée dans un établissement de santé mentale pour une durée maximale de 15 jours, renouvelable 9 ; 8 Id. modification de l actuel article L du Code de la santé publique. 9 Id nouvel article inséré au sein du Code civil.

7 Liberté et responsabilité pénale «La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration» Déclaration des Droits de l Homme et du Citoyen du 26 août 1789 (article XV)

8 Présentation de Melle Valériane DUJARDIN Si la loi du 4 mars 2002 s intéresse plus particulièrement à la responsabilité civile des personnes, en ce qu elle oblige tous les professionnels de santé qu ils soient publics, privés et libéraux à souscrire une assurance destinée à les garantir pour leur responsabilité civile ou administrative, elle n a pas manqué d apporter une pierre à l édifice de la responsabilité pénale. A la suite de la refonte du Code pénal 10, la responsabilité pénale ne s applique non plus seulement aux personnes physiques mais aussi aux personnes morales de droit public au nombre desquels figurent les établissements publics de santé. Depuis la réforme du code pénal de 1994, la responsabilité pénale des personnes morales 11 peut être mise en œuvre, lorsque le texte le prévoit expressément, mais est de portée somme toute relative. Les limitations connues résident en effet dans les sanctions pénales encourues au nombre desquels figurent l amende assortie de peines cumulatives telles que la fermeture définitive de l établissement 12. Suspendre l activité d une entreprise privée est concevable, alors que la suspension d un établissement public n a pas de sens, et enfreint l un des principes fondamentaux de service public : la continuité. La portée de la réforme du code pénal est tout autre pour les personnes physiques qui sont désormais susceptibles de voir leur responsabilité engagée à la suite d une faute d imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement. L introduction de nouveaux délits non intentionnels a fait l objet de nombreux débats, laissant place à un malaise, une grande inquiétude dans le corps politique. Conscients que cette atmosphère glisserait vers un gel des activités publiques et privées, de nombreuses personnes ont réagi, notamment le Président de l association des maires de France. La problématique soulevée était la suivante : «si l administration est amenée à se déterminer dans une action quotidienne selon l objectif de «gestion du risque pénal», et non plus selon l intérêt général, quel est son avenir?» Ces mouvances furent à l origine de la loi du 13 mai , relative à la responsabilité pénale pour faits d imprudence ou de négligences, qui a tenté d établir le lien entre les faits mis en cause et les diligences normales (devant être) accomplies par l intéressé, compte tenu des pouvoirs et des moyens dont il dispose. Mais «en dépit du progrès qu a constitué l entrée en vigueur de la loi du 13 mai 1996», indiquait le sénateur FAUCHON, «il paraît souhaitable d approfondir la démarche engagée afin de rendre sa vocation à la sanction pénale qui est de réprimer une faute morale». La loi du 10 juillet est ainsi venue affiner et préciser la définition des délits non intentionnels. 10 La loi n du 22 juillet 1992 (entrée en vigueur le 1 er mars 1994). 11 Article du Code pénal. 12 Article du Code pénal. 13 Loi n du 13 mai 1996 relative à la responsabilité pénale pour des faits d imprudence ou de négligence. 14 Loi n du 10 juillet 2000 tendant à préciser les définitions des délits non intentionnels.

9 Les professionnels de santé sont susceptibles de voir leur responsabilité pénale engagée sur le fondement de ces délits non intentionnels. Je laisse à présent le soin à Maître Jean Louis BROCHEN de développer l évolution de la responsabilité hospitalière, notamment la responsabilité «punitive». Intervention de Maître Jean louis BROCHEN La responsabilité est l obligation conférée au citoyen de répondre de ses actes devant autrui. La reconnaissance de la responsabilité d un établissement hospitalier sur la base d une faute n est pas tellement ancienne. La notion de «faute» appliquée à un établissement hospitalier naquit en effet avec les célèbres arrêts Dame PHILIPPONNEAU et Dame VION 15. La Haute Juridiction Administrative avait alors jugé que «s agissant d un traitement chirurgical, la responsabilité des hospices ne pourrait être engagée qu au cas où une faute lourde aurait été commise par le chirurgien ou l interne opérant sous sa direction ( )». Avec l arrêt MERCIER 16, la Cour de cassation était venue préciser qu il s agit d une obligation de moyens mise à la charge du médecin. Progressivement, une distinction s opéra entre la notion de «faute simple» et «faute lourde». L arrêt ROUZET 17 a définit le concept nouveau de «faute lourde» : Les actes médicaux, pour reprendre les conclusions du commissaire du gouvernement de l époque, sont des «actes dont l accomplissement présente des difficultés sérieuses et qui requièrent des connaissances spéciales acquises après des études prolongées». Selon les espèces, il n était en effet pas forcément aisé de déterminer et qualifier la faute (faute «simple» ou faute «lourde».). Cette distinction un peu complexe a été abandonnée avec le fameux arrêt Epoux V 18 laissant place à la notion de «faute médicale» : «Que les erreurs ainsi commises, qui ont été selon les rapports d expertise la cause de l accident survenu à Mme V. constituent une faute médicale de nature à engager la responsabilité de l hôpital ( )». De l exigence absolue d une faute, le juge fût amené par la suite à reconnaître la responsabilité d un établissement hospitalier sur le fondement de la présomption de faute. Ce fût les premiers pas d une responsabilité dite «objective» ; il fallait indemniser la victime dès lors que l évolution de l état santé de la personne malade et les conséquences étaient «anormales», alors même qu aucune faute «réelle» n avait été commise ou identifiée. Le juge et le législateur ont fini par reconnaître, et consacrer, des régimes de responsabilité sans faute. 15 Arrêts en date du 8 novembre 1935, Lebon, p Cour de cassation, 20 mai Conseil d Etat, 26 juin 1959, Lebon, p Conseil d Etat, 10 avril 1992, Lebon p.171.

10 Ainsi, sur le fondement d une faute précise ou même en l absence d une faute déterminée, un établissement hospitalier peut voir sa responsabilité, qui se concrétise par l indemnisation aux victimes des préjudices subis, autrement dit une réparation pécuniaire. Dans une loi du 22 juillet 1992, le législateur a ensuite introduit la responsabilité pénale des personnes morales, fussent-elles de droit public. C est ainsi qu au delà de la responsabilité civile classique, un fonctionnaire, personne physique, ou un établissement hospitalier, personne morale, peut voir sa responsabilité pénale engagée. Lors de la refonte du code pénal, de nouvelles infractions ont été insérées dans le code pénal, telles que les atteintes involontaires à la vie 19 ou à l intégrité physique d une personne 20, les infractions de mise en danger 21 et les risques causés à autrui. On parle d infractions «non intentionnelles» dans la mesure où elles résultent d une négligence, imprudence, d un manquement à une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou les règlements. L auteur n a ainsi pas souhaité nuire volontairement à autrui. L attribution de la responsabilité pénale ne s est longtemps conçue qu à propos des «êtres humains», personnes physiques. Désormais celle d une personne morale peut être retenue. Le patient, victime d une infraction pénale, peut en conséquence rechercher la responsabilité pénale de l établissement hospitalier. L accroissement sensible des affaires pénales concernant notamment des décideurs publics a amené le législateur à réagir, par le biais d une nouvelle loi, et apporter des précisions portant sur le domaine d application de ces infractions «non intentionnelles». Chacun craignait en effet de voir sa responsabilité pénale «trop facilement» engagée. Cette nouvelle loi de a tenté d établir un lien entre les faits mis en cause (faits d imprudence ou de négligence) et les diligences normales (devant être) accomplies par l intéressé, compte tenu des pouvoirs et des moyens dont il dispose. Ainsi, le juge pénal devra examiner et analyser la «faute» de la personne incriminée au regard des faits, des missions et des moyens dont celle-ci disposait. Il s agit de l appréciation «in concreto». Enfin, jugée encore insatisfaisante, cette loi a été complétée par de nouvelles dispositions résultant d un texte en date du 10 juillet Le législateur est venu opérer une distinction au regard du «rôle» de la personne mise en cause : s agit-il d un auteur direct ou d un auteur indirect? Si la personne est l auteur direct du dommage, le juge pénal examinera s il a accompli les diligences normales compte tenu de la nature de ses missions ou de ses fonctions, ses compétences ou le pouvoir et les moyens mis à disposition. Si la personne est a contrario l auteur dit «indirect», c est à dire celui qui «a créé ou a contribué à créer la situation, ou celui qu n a pas pris les mesures permettant de l éviter», il convient d établir le lien de causalité, à savoir examiner s il y a eu soit une violation manifestement délibérée d une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit une faute caractérisée exposant autrui à un risque d une particulière gravité. 19 Article du Code pénal. 20 Articles , et du Code pénal. 21 Articles et du Code pénal. 22 Loi n du 13 mai 1996 relative à la responsabilité pénale pour des faits d imprudence ou de négligence. 23 Loi n du 10 juillet 2000 tendant à préciser les définitions des délits non intentionnels.

11 Intervention de Maître Manuel GROS Les fonctionnaires bénéficient d une protection statutaire, organisée par la collectivité publique dont ils dépendent. Cette garantie, dont l idée est ancienne, figure au chapitre II intitulé «garanties» de la loi Le Pors de 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires 24. L article 11 de la loi précitée dispose à ce titre que «les fonctionnaires bénéficient, à l occasion de leurs fonctions, d une protection organisée par la collectivité publique dont ils dépendent, conformément aux règles fixées par le code pénal et les lois spéciales. Lorsqu un fonctionnaire a été poursuivi pour faute de service et que le conflit d attribution n a pas été élevé, la collectivité publique doit, dans la mesure où une faute détachable de l exercice de ses fonctions n est pas imputable à ce fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui ( )» L administration hospitalière est ainsi tenue de réparer les fautes de ses agents commises dans l exercice de leurs fonctions, hormis le cas où il s agit d une faute dite détachable de service. Dans cette situation, la responsabilité pécuniaire de l agent sera engagée. Généralement la faute détachable est une faute extrêmement grave ou une faute intentionnelle, «celle qui révèle un manquement involontaire et inexcusable à des obligations d ordre professionnel ou déontologique 25». La protection civile du fonctionnaire est complétée par une protection pénale introduite par la loi du 16 décembre 1996 relative à l emploi dans la fonction publique et à diverses mesures d ordre statutaire. Déjà, une circulaire antérieure, publiée, du Ministère de l Intérieur du 14 mai 1993 donnait une lecture plutôt extensive de cette nouvelle disposition en précisant que «la protection pénale doit s appliquer en cas de poursuites pénales pour des fautes commises dans l exercice des fonctions». Reprenant les propositions du Conseil d Etat, le législateur a suivi ce fil conducteur et a décidé que «la collectivité est tenue d accorder sa protection au fonctionnaire dans le cas où il fait l objet de poursuites pénales à l occasion de faits qui n ont pas la caractère de faute personnelle». Il est à noter que, qu il s agisse d une faute personnelle ou d une faute de service, la qualification pénale des faits sera la même, et la personne en tant que telle devra répondre de ses agissements. La distinction faute personnelle et faute de service n a en réalité d intérêt qu au regard de la réparation pécuniaire, dans la mesure où la responsabilité personnelle pécuniaire du fonctionnaire pourra alors être engagée. Le fonctionnaire hospitalier poursuivi pénalement peut ainsi bénéficier de la protection par son administration. Le plus souvent, le fonctionnaire bénéficiera d une assistance juridique. L administration ne peut se soustraire à cette protection et opposer un refus. Le conseil d Etat, saisi d un recours, a déjà eu l occasion de se prononcer sur ce point. Dans cette espèce, un fonctionnaire avait sollicité la prise en charge des frais de consultation d avocat. La haute Assemblée a considéré que les honoraires de représentation et d assistance devaient être pris en charge par la collectivité publique. 24 Loi n du 13 juillet Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 2 avril 1992.

12 Intervention de Melle Valériane DUJARDIN Un précision relative à la responsabilité civile des professionnels de santé, s agissant de l étendue de la protection des fonctionnaires, convient d être apportée. L obligation d assurance des professionnels en responsabilité civile assortie de sanctions pénales, disposition nouvelle résultant de la loi du 4 mars , n emporte en réalité aucune conséquence pour les établissements publics de santé, qui y satisfaisaient déjà en vertu de la protection statutaire des fonctionnaires. L administration hospitalière est en effet tenue de répondre aux fautes commises par les agents dans l exercice de leurs fonctions si elles n ont pas le caractère de faute dite détachable de service. En conséquence, cette disposition n engendre aucune modification pour les établissements publics. Par ailleurs, il convient de préciser que l administration hospitalière est tenue de protéger ses agents contre les menaces, voies de fait, injures, outrages dont ils pourraient être victimes dans l exercice de leurs fonctions, mais aussi de réparer le préjudice résultant de telles atteintes. Cette protection résulte également de la loi portant droits et obligations des fonctionnaires. Ce droit à la protection confère ainsi au fonctionnaire une véritable immunité pécuniaire pour les actes commis à l occasion de ses fonctions et lui garantit l indemnisation de son préjudice. 26 Article 98 de la loi du 4 mars 2002 nouveaux articles L et L du Code de la santé publique.

13 Liberté et soins «La vraie liberté est de pouvoir toute chose sur soi» MONTAIGNE

14 Présentation de Melle Valériane DUJARDIN Il n y a pas de droit sans devoir, d actions ou d inactions sans responsabilité et parmi tous les droits de la personne, celui d avoir accès à une information dans le cadre de la prise de décision est un des actes fondateurs de l exercice de sa propre liberté. Le principe de la liberté individuelle est inscrit dans la Déclaration des Droits de l Homme. Il est un principe constitutionnel ancré dans le bloc de constitutionnalité en vertu d une décision du conseil constitutionnel du 27 juillet L acte de consentir suppose une double compétence : le pouvoir de comprendre et le pouvoir de se déterminer librement. Or, la maladie mentale a pour première particularité de limiter, voire d empêcher le sujet d être parfaitement conscient de son trouble. Cela n est pas une partie quelconque du corps qui est atteinte, c est justement celle par laquelle le malade peut comprendre, et par la même décider. Ainsi se pose la question de la liberté du patient dans les soins : jusqu à quel point sa liberté doit être respectée ou à partir de quel moment une intervention autoritaire doit lui être imposée? Malgré l existence d une loi spécifique, le psychiatre se pose souvent la question de savoir s il n attente pas aux libertés fondamentales : celle de disposer de son corps, celle de circuler librement. La loi du 29 juillet , relative au respect du corps humain et modifiant le code civil, lie la règle du consentement préalable au principe du respect de l intégrité de la personne ; l article 16-3 du code civil dispose en ce sens : «Il ne peut être porté atteinte à l intégrité du corps humain qu en cas de nécessité thérapeutique de la personne. Le consentement de l intéressé doit être recueilli préalablement, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n est pas à même de consentir». La loi du 4 mars 2002 vient réaffirmer ce principe fondamental, apportant des modifications substantielles. Le consentement de la personne doit être libre et éclairé 28. Libre, en ce que la décision doit être prise par le patient sans contrainte ou pression de quelque nature que ce soit. Eclairé, ce qu il souligne l obligation de conseil du professionnel qui doit fournir une information afin de permettre au patient de prendre sa décision : accepter ou refuser l acte en pleine connaissance de cause 29. La loi n aborde qu imparfaitement les majeurs vulnérables non protégés, c est à dire les incapables de fait ne bénéficiant pas d une mesure de protection juridique (tutelle). 27 Loi n du 29 juillet Par souci de complémentarité, on précisera qu une seconde loi relative à la bioéthique est parue le même jour ; il s agit de la loi n du 29 juillet 1994 relative au don et à l utilisation de produits du corps humain. 28 Article L du Code de la santé publique relatif au consentement de la personne malade. 29 Article L du Code de la santé publique relatif à l information de la personne malade.

15 Egalement, le législateur a introduit un concept nouveau, celui de la personne de confiance 30. Désormais, le patient majeur doit être informé par l établissement de la possibilité de désigner une personne de confiance. Ce mandataire particulier peut être un parent, le médecin traitant ou un proche, proche physiquement (voisins) ou proche affectivement (cousins, amis). Ce mandataire sera consulté lorsque le patient ne sera pas à même d exprimer son consentement. A noter que le législateur fait état d une consultation et non d une substitution ; il peut également assister aux entretiens médicaux, à la demande du patient. Compte tenu de l importance du mandat confié à la personne de confiance, cette désignation devra être officialisée par écrit ; le mandat écrit représente une garantie probatoire pour le médecin, et offre une portée solennelle pour le patient. C est un dispositif méritoire, mais il n existe pas de règles spéciales pour la psychiatrie, ce qui signifie que la règle générale doit s appliquer, que les patients hospitalisés en raison de troubles mentaux doivent être informés de la possibilité de désigner une personne de confiance. L information et le consentement du patient revêtent une autre dimension en psychiatrie. Le consentement libre et éclairé des patients relevant de la psychiatrie est souvent illusoire, parfois même contre-indiqué. Il doit cependant être obtenu chaque fois que cela est possible, avec toutes les adaptations nécessaires en fonction de la personnalité du sujet et de la nature de son affection. Le médecin se trouve ainsi pris dans deux écueils possibles : pratiquer l acte et réaliser les soins sans le consentement (assimilable à une blessure involontaire / sanction pénale ou disciplinaire) ou respecter le refus du patient conduisant à une aggravation de son état (mise en danger, négligence, risque suicidaire). Le consentement du patient hospitalisé en raison de troubles mentaux soulève ainsi de multiples interrogations : Quid de l étendue de l information? de l effet de l information délivrée sur l état de santé du patient? Quid de la valeur du consentement d un malade mental? Le formalisme ne nuit-il pas à la relation médecin-patient, car c est la confiance, base de cette relation, qui est altérée? Ce formalisme ne vient-il pas favoriser, dans certaines situations, la maladie mentale? Je souhaiterai au préalable, avant d ouvrir le débat entre le magistrat et les avocats, recueillir l avis du Docteur Isabelle LAMBERT, membre du Conseil Départemental de l Ordre des médecins. 30 Article L du Code de la santé publique.

16 Intervention du Docteur Isabelle LAMBERT Il existe une similarité entre l esprit des dispositions du code de déontologie médicale (dont la dernière mouture date de 1995) et les nouvelles dispositions, désormais insérées dans la partie législative du code de la santé publique, issues de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades. Les principaux items relatifs à l information et au consentement sont ainsi repris par le législateur, et, en sus actualisés au regard de la jurisprudence en matière d information médicale. L article 35 du code de déontologie médicale indique que le médecin doit, délivrer à la personne qu il soigne, qu il conseille ou qu il examine, une informe claire, loyale et appropriée, sur son état, les investigations et les soins proposés. On retrouve ces caractéristiques et cet esprit au sein du nouvel article L du Code de la santé Publique. Cette information permet au patient de prendre une décision, en connaissance de cause, et ainsi de donner son consentement. Le code de déontologie médicale, en ses articles 36 et 42, fait état du recueil du consentement de la personne malade. La charge de la preuve de la délivrance de l information et du recueil du consentement, qui peut être apportée par tous moyens, est laissée au professionnel ou à l établissement de santé. Cette disposition reprend l état actuel de la jurisprudence sur ce point applicable aux établissements publics de santé. Il est ainsi nécessaire de ne pas omettre la formalisation «minimale» des informations relatives à la prise en charge d une personne sans pour autant dériver vers une excès de formalisme. Le formalisme répondant à un souci de bonne continuité dans les soins est devenu aujourd hui indispensable, notamment s agissant du recueil du consentement. Il me semble essentiel de consigner les éléments relatifs à l information et au consentement du patient dans des écrits. Il convient également de préciser par la même que le médecin a la possibilité de conserver ses notes personnelles, qui n ont pas été formalisées. La réglementation parle en effet «d informations formalisées» sans préciser ce qu il faut entendre par ces termes. Les notes qui président à la rédaction définitive du dossier, les notes de réflexions d un médecin.. ne font pas parties de la formalisation du dossier. L information écrite n est cependant pas obligatoire mais le médecin doit apporter la preuve qu il a informé le patient en cas de litige L enjeu d une bonne tenue du dossier du patient n est pas négligeable. Il importe d être rigoureux. Intervention du Président Serge DAËL La loi du 4 mars 2002 n est qu en partie pas novatrice en matière de droit à l information du patient. Cette loi a fait, et fait encore beaucoup parler d elle mais il faut savoir prendre le recul nécessaire et avoir pour guide l intérêt du patient. Cette loi reprend les items de l information et du consentement de la personne malade.

17 Le droit de la personne malade d être informée sur son état de santé n a cessé d être précisé et développé par le juge, dans le souci d associer davantage la personne aux soins et de lui permettre de prendre toutes les décisions utiles à sa santé, en connaissance de cause. Depuis les arrêts du Conseil d Etat du 5 janvier 2000, l étendue de l information délivrée au patient doit porter sur tous les risques y compris les risques exceptionnels, la charge de la preuve incombant au médecin, disposition favorable au patient. Auparavant, le juge estimait que le patient pouvait être tenu dans l ignorance de certains risques dits «exceptionnels», dont le pourcentage était fluctuant. L information médicale couvre : «les différentes investigations ; les traitements ou actions de prévention proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu ils comportent, les autres solutions possibles et les conséquences prévisibles en cas de refus ; les risques nouveaux identifiés postérieurement à l exécution des actes accomplies» 31. Les limites déontologiques du droit à l information sont reprises, à savoir l urgence et l impossibilité qui viennent dispenser le professionnel d informer son patient. Les mineurs et les majeurs sous tutelle, au delà de l information délivrée respectivement aux parents et aux représentants légaux, ont le droit de recevoir eux-mêmes une information et de participer à la prise de décision les concernant. Cette information doit être adaptée, pour les mineurs, à leur degré de maturité, et, pour les majeurs sous tutelle, à leurs facultés de discernement. L esprit de la loi rejoint également les dispositions déontologiques dans la mesure où le code de déontologie (article 42) précisait déjà, s agissant du mineur et du majeur protégé, que «si l avis de l intéressé peut être recueilli, le médecin doit en tenir compte dans toute la mesure du possible». Les grandes lignes en matière de consentement de la personne malade ont également été reprises par le législateur. Mais finalement, il convient de se mettre simplement à la place du patient et de s interroger objectivement sur ses souhaits. Je pense sincèrement qu il faut agir avec loyauté et se demander ce que nous attendrions si nous étions précisément à sa place. Les patients ont des droits qu il ne faut pas craindre. Il convient d instaurer une relation de confiance en ne tombant pas dans l excès, et ne pas oublier le rôle premier de chacun d entre nous. Intervention de Melle Valériane DUJARDIN Plusieurs précisions relatives au consentement des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux peuvent être apportées dans la mesure où deux articles du Code de la Santé Publique y font expressément référence. Il s agit des articles L et L Le premier alinéa de l article L du CSP dispose ainsi : «Lorsqu une personne atteinte de troubles mentaux est hospitalisée sans son consentement ( ) les restrictions à l exercice des libertés individuelles doivent être limitées à celles nécessitées par son état de santé et la mise en œuvre de son traitement. En toutes circonstances, la dignité de la personne hospitalisée doit être respectée et sa réinsertion recherchée». 31 Extrait de l article L du Code de la santé publique.

18 L article L du CSP dispose que «un protocole thérapeutique pratiqué en psychiatrie ne peut être mis en œuvre que dans le strict respect des règles déontologiques et éthiques en vigueur». Il est à présent intéressant de recueillir le point de vue d un professionnel de santé, Monsieur le Docteur LETENDART, spécialiste en chirurgie orthopédique. Intervention du Docteur Joël LETENDART En chirurgie orthopédique et traumatologique, le droit d information du patient se fait dans deux conditions particulièrement différentes. Lorsque la consultation du patient traumatisé se fait dans l urgence, devant une fracture osseuse, une luxation articulaire ou une plaie des parties molles, le praticien est en face d un patient qui souffre dans un état d énervement ou d excitation et qui réclame un traitement adapté en urgence. L interrogatoire bien entendu reste indispensable sur les antécédents du patient sur les notions d allergie, de tare particulière, et c est dans cette ambiance un peu «électrique» qu il convient de prévenir le patient sur les risques et bénéfices d une intervention et sur les complications à attendre d un geste thérapeutique et sur son adhésion au projet thérapeutique proposé. Il n est pas certain dans ce contexte d urgence que les patients comprennent parfaitement les risques encourues et les suites difficiles qui peuvent faire suite à une intervention que l on doit programmer de façon rapide devant l urgence de la situation. La plupart des patients considèrent ces précautions comme superflues et souhaitent que l on organise sans retard leur traitement afin d abréger leur souffrance. En matière de chirurgie froide il est beaucoup plus facile d expliquer les risques encourus par une intervention décidée posément en prenant tout le temps nécessaire pour expliquer les conditions, les suites et les complications éventuelles d une intervention ; Ce qui est plus difficile est d apprécier les risques et les bénéfices d une intervention chirurgicale car la complication bien entendu va altérer la notion de bénéfice qui a été expliquée. D autre part, nous sommes toujours dans l impossibilité d évaluer précisément à l aide d indices le taux d exposition à des complications concernant certains patients. On sait que le diabète, l intoxication tabagique, l hypoprotidémie conduisent plus souvent à des complications cutanées et infectieuses mais sans savoir précisément le taux de risques. D autres facteurs peuvent intervenir dans l infection comme la notion de carie dentaire, de mauvais état cutané des ongles des pieds et des mains, l existence d infection urinaire due à des calculs latents. Tous ces facteurs de risques sont difficiles à apprécier au moment de l intervention mais aussi dans les suites à distance de ces interventions orthopédiques. Il n est pas rare en effet de voir se développer dix ans après l implantation d une prothèse une infection hématogène tardive secondaire à un calcul rénal qui était parfaitement latent, ou à une orchite d apparition spontanée.

19 Dans tous les cas ces notions font bien apparaître que nous ne pouvons donner que des renseignements au total incomplets dans l ignorance où nous sommes des facteurs de risques immédiats et tardifs dans ces types de chirurgie. Je rejoins le sentiment du Président DAËL en estimant qu il faille tout simplement se mettre à la place de la personne soignée et la traiter avec égard, dans le respect des dispositions légales, sans grand excès de formalisme mais de manière loyale. Il ne faut pas tomber dans un excès de formalisme. Intervention de Melle Valériane DUJARDIN Au delà de l information et du consentement de la personne malade, la disposition la plus médiatisée fût celle de l accès direct du patient aux informations personnelles le concernant détenues par les professionnels de santé. A la suite de la parution de ces nouvelles dispositions 32, les établissements de santé ont été contraints de s organiser, étant précisé qu un délai légal maximum pour répondre à la demande du patient est de 8 jours. Je souhaiterai à présent recueillir le point de vue d un directeur d hôpital à ce sujet. Intervention de Monsieur LECLERCQ Les établissements de santé étaient déjà contraints de se pencher sur la question du dossier médical à la suite de la publication du manuel d accréditation par l Agence Nationale d Accréditation et d Evaluation en Santé dès Le thème du «dossier du patient» est une des références du manuel au sein du référentiel «le patient et sa prise en charge». Depuis la loi du 4 mars 2002 et son décret d application du 29 avril 2002, les établissements de santé ont pu constater, à travers une brutale augmentation des demandes, à quel point ce droit reconnu au patient de se faire adresser son dossier correspondait à une véritable aspiration. Très vite, en conséquence, ils ont du effet définir l organisation interne du traitement de la demande du patient d accès aux informations le concernant et détenues par l établissement. Il convient de souligner que le Directeur est responsable de cette organisation interne ; il doit veiller à ce que toutes les mesures soient prises pour assurer la communication des informations sollicitées par la personne malade. Egalement, le Directeur est responsable, conformément à la réglementation relative aux archives hospitalières, de la conservation des dossiers des patients. Ainsi, il importe de mener des actions d information et de sensibilisation auprès de l ensemble des agents de l établissement. Une réflexion doit également être menée dans chaque établissement sur la tenue et le contenu des dossiers médicaux. 32 Article L du Code de la santé publique décret d application n du 29 avril 2002 relatif à l accès aux informations personnelles détenues par les professionnels de santé. Il convient de préciser que ce décret vient d être abrogé par le décret n du 21 mai 2003 (relatif aux dispositions réglementaires des parties I, II et III du code de la santé publique). Le décret du 29 avril 2002 n existe plus sur la forme, l ensemble des dispositions étant reprises dans leur intégralité au sein du décret du 21 mai 2003.

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