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1 Octobre 2013 COMMENTAIRES DU GROUPE DE TRAVAIL DE l'institut DE RECHERCHE EN PROPRIETE INTELLECTUELLE (IRPI) (Chambre de Commerce et d'industrie de Paris-Île de France/ Université de Panthéon-Assas, Paris II) Pr. Dr. Jean-Christophe Galloux, Université de Paris II, M. Eugène Lachacinski, Président de Chambre honoraire à la Cour d'appel de Paris, Pr. Dr. Bertrand Warusfel, Université de Lille II M. Jean-Martin Chevalier, Avocat APPLICATION ET INTERPRÉTATION DU RÈGLEMENT Règle 1 Ajouter dans les sources du droit, "les principes généraux du droit processuel européen, tels qu'ils sont notamment définis par la Charte des droits de l'union et par la Convention européenne des droits de l'homme". (comparer : article 24 de l'accord) Règle 2.2 La langue de procédure en matière de CCP ne peut être exclusivement celle du brevet de base : il s'agit d'un titre purement national, délivré en vertu des dispositions du droit de l'union et dont les causes de nullité vont au-delà de celles relatives au seul brevet de base (en particulier des causes en relation avec l'autorisation de mise sur le marché). En conséquence, il vaudrait mieux que la langue du brevet ne soit applicable qu'"aux seuls aspects relatifs au brevet de base du CCP". Règle 5.2 (a) La déclaration de dérogation devrait mentionner le nom du représentant du déclarant. Règle 5.3 Il n'est pas normal que le déclarant qui décide de ne pas porter son affaire devant la Juridiction et qui préfère la porter devant une juridiction nationale en application de l article 83.1 de l Accord paye une taxe (Règle 370). L article 36 de l Accord évoque «une contribution adéquate des parties aux frais exposés par la Juridiction (...)". Par l effet de la dérogation, la Juridiction est dispensée de toute contribution. 1

2 Règle 6 La signification des décisions et de tous documents devrait être faite aux représentants des parties, puisque la représentation est obligatoire en vertu de l article 48 de l Accord : «...le greffe informe les parties et leurs représentants de la possibilité». Règle 8 Dans la mesure où la Règle 6 évoque «les parties», il serait plus judicieux et plus logique que la définition fournie par la Règle 8 précède la Règle 6. Règle 9 L article 43 de l Accord dispose que la Juridiction ne doit pas compromettre la liberté dont disposent les parties de déterminer l objet de l affaire et les éléments de preuve qui l étayent, alors que la Règle 9 prévoit que la Juridiction «de sa propre initiative» peut ordonner à une partie de fournir des preuves : n'est-ce pas contradictoire? La disposition issue de la Règle 9.3 (a) : «Subject to paragraph 4, on a reasoned request by a party, the Court may : a) extend, even, retrospectively a time period..» prévoyant donc «la prolongation rétrospective» est obscure et source d'incertitudes juridiques. A titre d'exemple : si la Juridiction a accordé à une partie un délai de 2 mois pour agir et si ce délai n est pas respecté, on pourrait voir la Juridiction décider qu'elle accorde un nouveau délai de 3 mois "rétroactif" qui éviterait à la partie défaillante d'être forclose. Ce mécanisme rétroactif mérite d'être abandonné. Règle 11 1) L article 79 de l Accord interdit l annulation ou la limitation d un brevet par voie de transaction. Or, la Règle 11.2 permet à la Juridiction de confirmer les termes de toute transaction «y compris ceux obligeant le titulaire du brevet à renoncer à un brevet ou à accepter l annulation ou à la limiter». Cette règle contrevient à une norme supérieure et doit être abandonnée Ensuite, le terme "confirmer" est impropre : les parties sont maîtresses de leur procédure, et la transaction, selon tous les droits nationaux européens, est un contrat. En conséquence, la Juridiction ne peut que donner acte de cette transaction et, à la demande des parties, lui conférer l'autorité de la chose jugée. Par ailleurs, la règle 11.1 laisse entendre que le recours à l'arbitrage ou à la médiation ne pourrait se faire que dans le cadre du centre de médiation et d'arbitrage prévu à l'accord. Or, ce centre n'a aucune compétence exclusive (article 35 de l'accord) et ne peut en avoir car, pour l'arbitrage, une telle disposition serait contraire aux textes nationaux et internationaux en la matière. Il convient encore de rappeler que le choix de l'arbitrage résulte d'un accord des parties (clause compromissoire) et donc de leur liberté que le texte de l'accord n'a pas limitée ; a fortiori, le règlement de procédure ne saurait le faire. 2

3 2) La Règle 365 (4) laisse au juge rapporteur le soin de rendre une décision sur les frais tels que prévus par la transaction ou, à défaut, à sa discrétion. Cette notion de «discrétion» est à proscrire dans le cas d une fixation de frais de procédure, objet naturellement contentieux comme le prévoient par ailleurs les dispositions des Règles 150 et suivantes. La décision du juge rapporteur statuant sur les frais à la suite d une phase contentieuse est si importante qu elle n est pas «déférable» à la Juridiction mais qu elle est uniquement susceptible d un appel devant la cour d appel. 3) Attention, les conditions de la confidentialité d'une transaction relèvent du droit national applicable au contrat de transaction et non de la loi de procédure. Il convient donc de supprimer ces dispositions et de renvoyer à la loi nationale régissant la convention de transaction. Chapitre 1 : PROCÉDURE ECRITE Règle 14.2 (1) La possibilité de choix de la langue "dans laquelle le défendeur exerce normalement ses activités dans son (sic) État membre contractant", ajoute, en y dérogeant, aux choix posés par l'article 49 de l'accord. S'agissant d'une matière d'ordre public (la langue de procédure), cette disposition supplémentaire et contraire au texte de l'accord doit être supprimée. Règle 16 Lorsqu un délai, ici 14 jours, est évoqué, il y aurait lieu dans tous les cas préciser le point de départ de ce délai : - 14 jours à compter de la notification du manquement ou - 14 jours à compter de la date de réception du mémoire en demande (Confère la Règle 17.3). Le paragraphe 5 ne semble pas envisager une irrecevabilité automatique de l action : le texte emploie le terme «peut». En conséquence, l absence de paiement de la taxe ou le non-respect des exigences visées au paragraphe 2 seraient susceptibles de ne pas avoir les mêmes effets juridiques. La rédaction de ce paragraphe est source d'insécurité juridique. Règle 19 Il est indispensable de préciser clairement que toutes les fins de non recevoir et tous les déclinatoires de compétence doivent être soulevés in limine litis : les termes "le défendeur peut déposer une objection préliminaire" sont donc inappropriés. Il convient de rédiger de la 3

4 manière suivante : "toutes les objections concernant (...) doivent faire l'objet d'une objection préliminaire déposée etc... (...) À défaut, (rependre alinéa 7)" Règle 20 Rien n'est dit en revanche sur la possibilité pour la Juridiction de soulever ces moyens d'office ni sur le problème des éventuelles questions préjudicielles qui peuvent être posées à la Cour de justice de l'union européenne. À cet égard, il convient d'être conscient qu'une grande part du contentieux de la compétence est sous le contrôle des règles de droit international privé, elles-mêmes de nature unioniste, et que ce contentieux sera certainement quantitativement important dans les premières années de fonctionnement de la Juridiction. C'est un enjeu majeur que ces questions soient donc tranchées par la CJUE rapidement et de manière définitive, puisqu'elles échappent à la compétence de la Juridiction. Laisser au seul juge rapporteur la possibilité de les trancher sans possibilité d'appel ou d'autre recours, même préjudiciel, risque de conduire à prolonger l'incertitude juridique sur des points essentiels de l'accord. Règle 21.2 Pourquoi ne pas suspendre automatiquement la procédure en cas d appel? Il est anormal de continuer la procédure et de prendre le risque de voir la demande en contrefaçon ou de nullité déclarée irrecevable par la cour d appel. Un sursis à statuer est donc indispensable. Règles 24 et 25 Dans l'énumération des cas de nullité, il convient de ménager une place au cas des CCP dont les conditions de validité sont différentes de celles du brevet. Règles 26 et 53 Il est difficilement admissible que le défendeur paie une taxe pour se défendre, y compris lorsqu il forme, en défense, une demande reconventionnelle en nullité ou en contrefaçon : une telle disposition est potentiellement contraire aux dispositions des articles 6.1, 5.4 et 13 de la CEDH. Les limitations financières posées au droit de se défendre ne sauraient remettre en cause la substance de ce droit et doivent rester proportionnées à celui-ci. Règle 27 Il serait utile de préciser que le délai de 14 jours court à compter de la réception du mémoire en défense. Les observations faites au regard de la Règle 16 valent également ici. Pourquoi n envisager que la possibilité pour le juge-rapporteur de rendre une décision par défaut lorsque les délais pour payer la taxe ou pour pallier les insuffisances n ont pas été respectés? Cette possibilité crée une insécurité juridique pour les parties qui se poseront la question suivante : le juge-rapporteur va-t-il ou non rendre une décision par défaut? Règle 29 Il conviendrait de préciser que l'ultime mémoire déposé par une partie dans le cadre d'une procédure est exhaustif et qu'il est de type "récapitulatif" afin d'éviter à la Cour et à l'adversaire de rechercher dans des écritures précédentes. 4

5 Règles 37.4 et 118.3(b) La chambre doit surseoir à statuer sur la procédure en contrefaçon lorsque la probabilité est grande que les revendications seront annulées. La chambre doit donc se livrer à un examen des revendications qui, si elles lui apparaissaient nulles, devrait le conduire à surseoir à statuer sur la contrefaçon. Cet examen réalisé, on doit se poser la question de savoir quel est l intérêt de ce sursis à statuer et pourquoi la chambre n examinerait-t-elle pas alors, par elle-même, la validité du brevet et le grief de contrefaçon (Article 33.3 de l Accord). La rédaction de la dernière phrase du paragraphe 4 de la Règle 37 a pour origine, apparemment, la «mauvaise rédaction» de l article 33.3 b) et, en particulier, de la mention in fine «ou de statuer sur celle-ci». La formulation de la Règle 37.4 implique donc que la chambre motive sa décision en expliquant que l examen des revendications du brevet ne peut que la conduire à surseoir à statuer sur la demande, parce qu elle considère qu il existe des doutes sérieux et vérifiables sur la validité des revendications. Quelle sera la portée juridique de cette motivation pour la division centrale chargée de statuer sur l action en nullité des revendications, la division centrale étant une instance de même degré que la division locale ou régionale? (Article 7.1 de l Accord). Règle 39 Le délai de 3 semaines pour la traduction de volumes importants est peu réaliste : un traducteur professionnel traduit un mémoire de 100 pages en une dizaine de jours ouvrés (donc 2 semaines calendaires). Le coût de ces traductions peut s'avérer considérable. Règle 43 Rédaction insuffisamment précise. À remplacer par : "A peine d'irrecevabilité, toute action en nullité d'un brevet doit être dirigée contre l'ensemble des titulaires (...)". Règle 46.3 Pourquoi n'y-a-t-il aucune référence à la Règle 14.4? Règle 60.2 Précision : "L'action en constatation est dirigée contre le titulaire ou l'ensemble des titulaires du brevet et, le cas échéant, le licencié (...)". Règle 70.3 Concerne le cas où, s agissant d un même brevet, un demandeur dépose un mémoire en nullité devant la division centrale et où un défendeur engage une action en contrefaçon devant une division locale ou régionale. La Règle envisage, sauf accord contraire des parties, le sursis à statuer sur l action en nullité pour que l action en contrefaçon soit tranchée en premier lieu. 5

6 Cette disposition apparaît «absurde» et semble être la conséquence de la rédaction défectueuse de l article 33.3 b) de l Accord. Règles 85 a) et 91 Cette disposition prévoit la possibilité d'une révision interlocutoire par l'office européen des brevets. Ce type de procédure n'est pas conforme à l'article 9 du règlement n 1257/2012 qui prévoit : "Les États membres participants garantissent une protection juridictionnelle effective, devant une juridiction compétente d un ou plusieurs États membres participants, à l égard des décisions prises par l OEB dans l exercice des tâches visées au paragraphe 1". L'OEB ou ses organes ne constituent pas une "juridiction compétente d'un Etat membre". Règle 87 Il n'entre pas dans la compétence du règlement de procédure de limiter les causes de contestation d'une inscription, telle que prévue à l'article 9 du règlement n 1257/2012. Ainsi, on peut parfaitement s'imaginer que l'inscription ait été faite par une personne n'ayant pas qualité, au regard d'une loi nationale, ce qui ne serait pas prévu dans cet article. Il conviendrait donc de laisser la liste ouverte par une formule du type : "ou toute autre violation de nature à affecter la réalité, la sincérité ou la validité de cette inscription". Règle 94 À supprimer. S'agissant d'une décision contestée rendue par l'oeb, on ne voit pas à quel titre son président pourrait intervenir. Une telle intervention pourrait être de nature à fausser les débats (atteinte au principe fondamental de procédure d'égalité des armes). Chapitre 2 : PROCÉDURE DE MISE EN ETAT Régler Cette règle prévoit un délai de 3 mois pour clôturer la procédure de mise en état après la clôture de la procédure écrite. Il semblerait donc qu il existe deux clôtures : d une part la clôture de la procédure écrite, d autre part la clôture de la mise en état selon la Règle 110. Mais qu'en est-il de la clôture de la procédure écrite? Quelle disposition du Règlement lui estelle applicable? Par ailleurs, une clôture trois mois avant la date de l'audience apparaît très précoce et réduit d'autant le temps de débat entre les parties : cela ne semble pas raisonnable. Règles et 333 Ces deux règles envisagent la possibilité pour le juge-rapporteur de renvoyer toute question à la chambre, laquelle peut également de sa propre initiative réviser les décisions du jugerapporteur. Cette possibilité va à l encontre des notions d efficacité et d économie prévues par les dispositions de l article 41.3 de l Accord. 6

7 Règle Ajouter : "avec l'accord des parties". Règle 106 La conférence de mise en état est publique et est enregistrée. L enregistrement est rendu public après l audience : il est permis de douter de l intérêt de cette publicité après l audience. Règle 109 Il n'y a pas lieu d'exiger de justifier d'une demande de traduction simultanée. Règle 113 La tenue d une audience sur une unique journée apparaîtra, dans beaucoup de cas, illusoire. Avec l'application du principe de proportionnalité, l exception deviendra la règle. Règle Comment une partie absente à l audience peut-elle contester les nouvelles argumentations développées par son adversaire à l audience? Cette disposition est à supprimer en raison de la rupture dans l'égalité des armes entre les parties ou pour violation du principe du contradictoire. Règle En raison d un événement exceptionnel, une partie empêchée peut, sur requête motivée, solliciter l ajournement de l audience. Il conviendrait de définir ce que l'on peut entendre par "un événement exceptionnel" (force majeure?). Règle Il y aurait lieu de remplacer le «défendeur» par «la partie perdante» et le «demandeur» par «la partie qui a obtenu gain de cause». Règle 125 Il serait judicieux de modifier la chronologie de la numérotation. Prévoir «(...) aux règles 118 paragraphe 5, 198 paragraphe 2, 213 paragraphe 2 (...)» au lieu de "198 paragraphe 2, 118 paragraphe 5 (...)». Règle 126 Quelle est la conséquence du dépassement du délai d un an pour déposer la demande de détermination des dommages-intérêts? Règle Quelle est la fonction du barême? N'est-ce pas en contradiction avec le paragraphe 1? 7

8 Aux termes de l'article 48 de l'accord, la représentation est une activité de libre concurrence assurée par des professionnels libéraux (avocats, mandataires). Il n'appartient pas au Comité administratif de fixer des plafonds, sauf à contrevenir aux règles de concurrence énoncées par l'article 101 TFUE. Cet alinéa doit être supprimé. PARTIE 2 : PREUVES Règle 172 Cet article donne un pouvoir d injonction très large à la Juridiction en matière de preuve. Ce pouvoir donné à la Juridiction apparaît contraire à la liberté dont disposent les parties de déterminer l objet de l affaire et les éléments de preuve qui l étayent, disposition prévue par l article 43 de l Accord. Disposition à supprimer. Règle 175(2) Le droit national mentionné doit être identifié comme celui du lieu du domicile du témoin, ou à défaut celui du siège de la division centrale de la Cour. Il serait donc utile d ajouter un paragraphe ainsi rédigé : The applicable national law is that of the contracting member state on the territory of which the witness is domiciled or that of the contracting member state on the territory of which the Central Division of the Court is located. Par ailleurs, la déclaration écrite du témoin doit indiquer également s il existerait des éléments pouvant constituer un conflit d intérêt dans le dossier concerné (liens professionnels antérieurs, liens personnels ou familiaux, notamment). Il serait donc utile d ajouter un paragraphe ainsi rédigé : The written witness statement shall provide information in respect of i) the current or past relationships existing between the witness and the party lodging the written witness statement, and ii) any conflict of interests relating to such witness which may affect its independence. Une copie d un document établissant l identité du témoin devrait être jointe à la déclaration écrite du témoin. Règle 176 Il conviendrait de clarifier la condition posée au 1 er paragraphe selon laquelle une partie peut demander une audition lorsqu elle ne «ne peut obtenir une attestation de témoin» («cannot obtain a written witness statement»). Les principes essentiels gouvernant le procès équitable et la loyauté des preuves imposent que le témoin puisse choisir de s exprimer dans sa langue maternelle. Il n appartient pas à la partie qui demande l audition d un témoin de choisir elle-même la langue dans laquelle celui-ci devrait témoigner. L alinéa c) devrait donc être supprimé. Règle 177(2) L ordonnance doit également mentionner le droit du témoin de ne pas répondre à une question et d être assisté d un avocat. Un alinéa g) devrait être ainsi ajouté : 8

9 (g) an indication that the witness has the right to stay silent during the hearings and as the right to be assisted by a lawyer Il doit être également prévu un délai suffisant entre la convocation et l'audition : compte tenu des nécessités de déplacement, un minimum de 15 jours apparaît raisonnable. Règle 178 La possibilité pour un témoin d être assisté d un avocat devrait être mentionnée. On ne saurait obliger un témoin à témoigner dans une autre langue que la sienne (article 7), sauf à attenter aux libertés individuelles. Règle 179(3) Cette règle donne à la Juridiction le pouvoir d obliger un témoin à s exprimer et à produire des éléments de preuve. Ce pouvoir doit être utilisé sous réserve de la prohibition de toute forme d auto-incrimination («self-incrimination») prévue à l article 59 de l Accord, et sous réserve de ne pas porter atteinte à la liberté des parties dans le choix des preuves (prévue à l article 43). S agissant notamment des salariés d une entreprise partie au litige, il conviendrait de prévoir en ce qui les concerne une exception leur permettant, comme pour les conjoints, de ne pas répondre si les questions posées risquent de porter atteinte à la nécessaire loyauté qu ils doivent respecter vis-à-vis de leur employeur. Règle 180 Il devrait être prévu une possibilité d'avance sur des frais qui peuvent être importants (déplacement en avion dans un délai assez court) au bénéfice du témoin. Règles 185 à 188 L article 57 paragraphe 2 de l Accord prévoit une liste indicative d experts établis par la Juridiction conformément au règlement de procédure. Aucune disposition réglementaire ne régit les conditions d inscription sur cette liste d experts. Un article particulier pourrait être introduit pour déterminer ces conditions d inscription et la procédure d inscription à suivre. Règle 192(2) L article 60 de l Accord ne prévoit pas de condition d urgence pour justifier une demande de mesure de conservation des preuves. Il conviendrait donc de supprimer l adjectif «prompt» dans l alinéa c) de la règle 192(2). Par ailleurs, il semble approprié de ne viser à l alinéa d) que les preuves «raisonnablement accessibles». Règle 192(3) Il serait imposé à la partie souhaitant obtenir ex parte une ordonnance de conservation des preuves une obligation de divulgation très large d informations («to disclose any material fact known to it which might influence the court in deciding whether to make an order without 9

10 hearing the defendant ) qui va bien au-delà ce que prévoit l article 7 de la directive 2004/48 en la matière. Il serait préférable d en rester à ce que cet article 7 de la directive 2004/48 prévoit pour permettre la décision ex-parte, à savoir la seule démonstration d un risque de préjudice irréparable ou de destruction de preuve à court terme («"where any delay is likely to cause irreparable harm to the rightholder or where there is a demonstrable risk of evidence being destroyed"), sous peine de non conformité avec le droit de l'union qui, faut-il le rappeler, prime celui de l'accord. Le paragraphe devrait être ainsi modifié : "in addition set out the reasons for not hearing the defendant having regard in particular to Rule 197 and in accordance with article 7 of the 2004/48 Directive. The applicant shall be under a duty to disclose any material fact known to it which might influence the court in deciding whether to make an order without hearing the defendant. Règle (a) et 5 Au cours d une procédure de conservation de preuve, pourquoi inviter le défendeur à déposer une opposition à la demande, alors qu il s agit d une procédure (efficace) essentiellement non contradictoire comme le prévoient par ailleurs les dispositions de la Règle (c) et (d)? Règle 194(4) La procédure de demande d une mesure conservatoire dispensée de formalité doit pouvoir être mise en œuvre en cas d urgence et non d extrême urgence, ce qui paraît trop restrictif. Règle 196 Les preuves visées au paragraphe 1(a) dont la description est demandée sont relatives au produits ou procédés présumés contrefaisants. Le paragraphe (4) devrait prévoir également la possibilité pour un représentant indépendant du requérant d assister la personne en charge de procéder aux opérations. Que signifie «director of the applicant»? Règle Cette disposition semble faire double emploi avec la Règle (c)). Règle L expression «(...) after the execution of the measures (...)» apparaît trop imprécise puisqu elle ne détermine pas le moment exact de la mise à exécution des mesures. Ce pourra être le moment de la remise par le greffe de l ordonnance au requérant, la remise de la décision à la personne chargée d exécuter les mesures, le moment où la personne procède aux opérations prévues par la Règle 196, etc. Partie 3 : MESURES PROVISOIRES Règle 212 Le cas d'ouverture d'une procédure de mesures provisoires ex parte n'est pas conforme à la Directive 2004/48 : il a été oublié les mots "en particulier" qui permettent de ne pas limiter 10

11 l'accès à cette procédure aux seules "affaires où le retard est susceptible de causer un préjudice irréparable au requérant". Règle 291 L exclusion d un représentant de la procédure ne saurait être prise à la seule initiative de la Juridiction sans aucune garantie ni recours pour le représentant. Cette disposition est inadmissible est contraire aux principes fondamentaux de la procédure. Règle 315 L intervenant est apparemment dispensé de payer une quelconque taxe d intervention (Règle 370) : il convient d'en prévoir une. Règle 320 Les délais pour engager une action en restitutio in integrum sont plus courts (1 mois à compter de la cessation de la cause de non-respect du délai et 3 mois à compter du délai non respecter) que ceux prévus par la Règle 136 CBE, qui prévoit un délai de 2 mois à compter de la cessation de l empêchement et au plus tard une année à compter de l expiration du délai. Il serait judicieux d uniformiser ces délais. Règle 344 Selon cette Règle, la Juridiction délibère hors la présence de tiers. Est-ce que cela voudrait dire que la délibération peut avoir lieu en présence des parties ou de leurs représentants? ll convient seulement d indiquer que les délibérations sont secrètes. Le paragraphe 2 prévoit que seuls les juges qui ont assistés à l audience peuvent prendre part aux délibérations : rien n'est prévu en cas de vacances, d absence, de maladie d un juge. Règle 350 et 351 Ces règles ne semblent pas prévoir que les décisions rendues par la Juridiction où siègent plus d un juge doivent être signées par tous les juges et par le greffier ou par le président et le greffier : il convient de les compléter dans ce sens. 11

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