Chronique de droit bancaire et financier 2010 et 2011 (Luxembourg)

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1 CHRONIQUE / KRONIEK Chronique de droit bancaire et financier 2010 et 2011 (Luxembourg) Alex SCHMITT Avocat aux barreaux de Luxembourg et de Bruxelles Etude Bonn & Schmitt, Luxembourg LL.M. Harvard Law School Maître d Enseignement à la Faculté de Droit de l Université Libre de Bruxelles Armel WAISSE Avocat aux barreaux de Luxembourg et de Strasbourg Etude Bonn & Schmitt, Luxembourg Maître en droit privé (Université Robert Schuman Strasbourg) D.E.A. de droit privé (Université Robert Schuman Strasbourg) Table des matières INTRODUCTION PARTIE I. LÉGISLATION I. Loi du 26 juillet 2010 portant modification de la loi du 9 mai 2006 relative aux abus de marché Approche générale Modifications et innovations Renforcement des pouvoirs d investigation conférés à la CSSF (i) Extension du champ d application rationae personae des pouvoirs d investigation confiés à la CSSF (ii) Mise en place d un régime spécial des inspections sur place des personnes non soumises à la surveillance prudentielle de la CSSF Renforcement des pouvoirs de sanction conférés à la CSSF. 179 (i) Extension du champ d application rationae materiae des pouvoirs de sanction de la CSSF (ii) Articulation entre les procédures pénales et administratives Nouvelle définition des marchés réglementés Conclusion II. Loi du 27 octobre 2010 portant renforcement du cadre légal en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme Approche générale Modifications et innovations Dispositions modificatives et abrogatoires de dispositions législatives (i) Modification du Code pénal: renforcement des moyens de lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme (ii) Modification du Code d instruction criminelle: renforcement des moyens procéduraux en matière de lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme (iii) Modification de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme (iv) Renforcement du cadre institutionnel des autorités Adoption d une loi nouvelle portant organisation des contrôles de transport physique de l argent liquide entrant au, transitant par le ou sortant du Grand-Duché de Luxembourg Adoption d une loi nouvelle relative à la mise en œuvre des résolutions du Conseil de Sécurité des Nations Unies et d actes adoptés par l Union européenne comportant des interdictions et mesures restrictives en matière financière à l égard de certaines personnes, entités et groupes dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme Conclusion III. Loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif Approche générale Modifications et innovations Introduction du passeport européen pour les sociétés de gestion Simplification de la procédure de notification permettant la commercialisation dans un autre Etat membre des parts d OPCVM établis dans un pays membre Introduction d un régime spécial des fusions d OPCVM Reconnaissance des structures maître-nourricier Mise en place d une documentation claire, correcte, concise et utile Aménagements de l organisation de la surveillance Nouveautés fiscales Conclusion IV. Loi du 28 avril 2011 portant essentiellement transposition des directives 2009/111/CE et 2009/49/CE Approche générale Modifications et innovations L extension des missions de la CSSF Introduction d une nouvelle procédure d agrément relative aux changements affectant les conditions d agrément des établissements de crédit et professionnels du secteur financier ( PSF ) Droit d établissement/obligation d agrément des établissements de crédit originaires d un pays tiers FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2012/III-IV LARCIER

2 ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) 2.4. Nouveau délai de remboursement pour le système de garantie des dépôts Conclusion V. Loi du 20 mai 2011 portant transposition des directives 2009/110/CE et 2009/44/CE Approche générale Modifications et innovations Naissance d un acteur financier sui generis: l établissement de monnaie électronique Innovations relatives au système de règlement des opérations sur titres Renforcement des contrats de garantie financière Conclusion VI. Loi du 28 octobre 2011 mettant en œuvre le règlement (CE) n 1060/2009 et modifiant la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier Approche générale Modifications et innovations Surveillance prudentielle des utilisateurs de notation de crédit Surveillance prudentielle des politiques de rémunération Exemption de l obligation de consolidation pour certaines entreprises d assurances Conclusion PARTIE II. JURISPRUDENCE I. Les contrats de garantie financière Cour d appel 3 novembre 2010, n de rôle Société L. contre monsieur G., la société X. et la banque B Tribunal d arrondissement Luxembourg 20 mai 2010, n du rôle Société X. contre la banque A., la société B. et la société Z Cour d appel (réf.) 21 avril 2010, n du rôle Société X. contre la banque A., la société B. et la société Z Cour d appel (réf.) 21 avril 2010, n du rôle Société B. contre la société Z., la banque A. et la société X. 198 II. La responsabilité du banquier Tribunal d arrondissement Luxembourg 26 février 2010, n du rôle Société B. contre la banque Y Cour d appel 10 février 2010, n du rôle Monsieur C. contre la banque G Introduction La présente chronique est publiée dans ces colonnes depuis l année Voici déjà vingt-cinq ans que rendezvous est pris pour relater les changements intervenus au Luxembourg en matière de droit bancaire et financier. Même si cette contribution a été suspendue l une ou l autre année, les années subséquentes voient toujours son retour et reprennent l état du droit de l année au cours de laquelle la chronique a fait défaut 1. Les premières chroniques avaient d autant plus d intérêt que rares étaient les publications au Luxembourg en la matière. Un changement radical a eu lieu avec la naissance du Journal des Tribunaux Luxembourg (JTL) en février Cette revue bimestrielle (publiée également par les éditions Larcier) fait état des décisions importantes rendues au Luxembourg et renferme des contributions de qualité dans les matières les plus variées. La présente chronique continue néanmoins à présenter un intérêt en vue d alerter le public des évolutions du droit que connaît le Luxembourg et de l informer des changements et innovations intervenus dans le domaine particulier du droit bancaire et financier. La présentation de la législation, qui sera abordée en ses données essentielles en première partie, peut être d autant plus utile qu elle peut permettre de comparer les choix opérés par les Etats européens lors de la transposition de directives communautaires 2. Les décisions de jurisprudence les plus marquantes rendues au cours des années 2010 et 2011 par des juridictions luxembourgeoises seront présentées dans une seconde partie. Les contrats de garantie financière ont fait l objet de premières décisions jurisprudentielles, et la réalisation du gage en particulier a généré des réponses prétoriennes qui doivent être relevées. Le thème plus classique de la responsabilité du banquier a lui encore donné lieu à des décisions qui méritent d être développées. Partie I. Législation I. Loi du 26 juillet 2010 portant modification de la loi du 9 mai 2006 relative aux abus de marché 1. Approche générale Cette loi (ci-après la loi du 26 juillet 2010 ) 3 a été adoptée en vue de corriger la transposition de la directive 2003/6/ CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d initiés et les manipulations de marché (la directive abus de marché ) qu avait effectuée 1. Les plus récentes contributions ont été publiées dans cette revue en 2001 (pp ), 2002 (pp ), 2003 (pp ), 2004 (pp ), 2005 (pp ), 2006 (pp ), en 2007 (pp ), 2009 (pp ) et 2010 (pp ). 2. Nous précisons que les circulaires de la CSSF ne seront pas inventoriées dans leur exhaustivité, du fait de la simplicité de leur consultation sur le site Internet de la CSSF: 3. Mémorial A n 119 du 28 juillet 2010, p. 2045; voir également les documents parlementaires, projet de loi n LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2012/III-IV 177

3 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE la loi du 9 mai 2006 relative aux abus de marché (la loi relative aux abus de marché ) 4. La Commission européenne avait en effet considéré que le Luxembourg méconnaissait ses obligations communautaires et lui avait adressé le 29 octobre une demande formelle sous forme d un avis motivé au sens de l article 258 du traité sur le fonctionnement de l Union européenne 6. Une transposition non conforme des articles 12 et 14 de la directive abus de marché était reprochée à la loi luxembourgeoise, causée par un champ d application trop restreint des pouvoirs d enquête et de sanction confiés à l autorité de régulation compétente, la Commission de surveillance du secteur financier (la CSSF ). La CSSF ne pouvait notamment exercer son pouvoir d investigation qu auprès de personnes soumises à sa surveillance prudentielle. Etaient ainsi laissées hors de son pouvoir des personnes pourtant assujetties aux obligations de la directive abus de marché mais ne relevant pas de sa surveillance prudentielle. La Commission européenne avait encore estimé que le régime des sanctions administratives qui pouvaient être infligées par la CSSF devait également être remanié du fait qu il ne permettait pas à la CSSF de toucher les manquements non-professionnels qui pouvaient être caractérisés de délits d initiés ou de manipulations de cours. Il convient immédiatement de relever que la loi du 26 juillet 2010 revient en réalité à adopter textuellement le libellé du texte du projet de loi original ayant abouti à la loi relative aux abus de marché 7. Les pouvoirs de la CSSF n avaient été limités que par suite d une opposition formelle du Conseil d État 8. Les pouvoirs de la CSSF sont donc restaurés à la hauteur de ce que prévoyait le législateur initialement. 2. Modifications et innovations La loi du 26 juillet 2010 n a ainsi pas pour vocation de modifier la substance de la loi relative aux abus de marché. Elle se borne essentiellement à modifier les deux articles incriminés par la Commission européenne 9, et se limite donc à étendre les pouvoirs d investigation et de sanction de la CSSF. Elle réduit toutefois le champ d application de la loi en modifiant la notion de marché réglementé Renforcement des pouvoirs d investigation conférés à la CSSF (i) Extension du champ d application rationae personae des pouvoirs d investigation confiés à la CSSF Conformément à l article 12, 2., c) de la directive abus de marché, la CSSF a désormais le pouvoir de procéder à des inspections sur place de manière générale, sans restriction particulière 10, c est-à-dire non seulement auprès des personnes soumises à sa surveillance mais également auprès de toutes personnes visées par la loi relative aux abus de marché. Ainsi, la CSSF peut par exemple procéder à des inspections dans les locaux professionnels d un émetteur d instruments financiers, ou même d un avocat 11, ou encore d une personne dont la surveillance prudentielle incombe au Commissariat aux assurances. (ii) Mise en place d un régime spécial des inspections sur place des personnes non soumises à la surveillance prudentielle de la CSSF Si le régime des inspections sur place reste inchangé pour les personnes assujetties à la supervision de la CSSF, une procédure spéciale d inspiration française 12 est mise en place par un nouvel article 29bis pour les personnes physiques ou morales ne relevant pas de la surveillance prudentielle de la CSSF. Ce pouvoir d enquête ne pourra être mis en œuvre par la CSSF que si elle obtient l assentiment exprès de la personne chez laquelle l inspection a 4. Mémorial A n 83 du 16 mai 2006, p. 1469; voir cette chronique, Revue droit bancaire et financier 2007, p. 431; voir également S. JACOBY et O. POELMANS, La loi du 9 mai 2006 relative aux abus de marché, ACE, n 2, juin 2006, p. 26; L. SCHUMMER, MAD ou la tentative de lutter contre les abus de marché par la loi du 9 mai 2006, Bulletin droit et banque, n 40, p. 7; voir également A. SCHMITT et J. STEFFE, Le délit d initié, Droit bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg, Larcier, 1994, p. 617; O. POELMANS et S. CONIN, Le délit d initié: première décision de jurisprudence et projet de réforme législative, Bulletin droit et banque, n 36, p Commission européenne, document IP/09/ Ancien art. 226 du traité des Communautés européennes; cette demande formelle de la Commission européenne exigeait une réponse qualifiée de satisfaisante dans le délai de deux mois, sans quoi la Commission pouvait saisir la Cour de justice des Communautés européennes. 7. Projet de loi n 5415 déposé le 9 décembre Avis du Conseil d Etat du 15 novembre 2005, document parlementaire n Art. 29 et 33 de la loi relative aux abus de marché. 10. Art. 29, 1 er, 3 ème tiret de la loi relative aux abus de marché telle que modifiée. 11. Voir l avis de l Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, document n , et son avis rectifié, dépêche du bâtonnier au président de la Chambre des députés, n Art. L du Code monétaire et financier français. 178 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2012/III-IV LARCIER

4 ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) lieu 13. Si cet assentiment ne peut être recueilli, la CSSF devra solliciter l autorisation préalable du juge d instruction auprès du tribunal d arrondissement dans la circonscription duquel l inspection sur place aura lieu 14. Le juge d instruction vérifiera que la demande motivée de la CSSF est justifiée et proportionnée au but recherché et désignera un officier de police judiciaire chargé d assister les agents de la CSSF lors de l inspection sur place 15. Il en donnera préalablement avis au procureur d Etat 16. L inspection ne pourra, à peine de nullité, commencer avant six heures et demie ni terminer après vingt heures 17. La personne visée et son conseil pourront y assister. Ils en reçoivent avis la veille, avec indication sous peine de nullité, de l objet et du but de l inspection. Les intéressés ne seront toutefois pas appelés lorsqu il y a lieu de craindre la disparition imminente d éléments dont la constatation et l examen semblent utiles à la manifestation de la vérité 18. Cette procédure s inspire des règles du Code d instruction criminelle et tend notamment à protéger les droits de la défense des personnes visées par une enquête de la CSSF Renforcement des pouvoirs de sanction conférés à la CSSF (i) Extension du champ d application rationae materiae des pouvoirs de sanction de la CSSF La CSSF n était autorisée à prononcer des sanctions administratives sur le fondement de la loi relative aux abus de marché qu en cas de méconnaissance d obligations professionnelles 19. La loi du 26 juillet 2010 efface cette restriction et a pour effet que la CSSF est désormais habilitée à prononcer des sanctions administratives à l égard de toute personne visée par la directive abus de marché, comme le prévoit l article 14 de ce texte 20. L article 33 de la loi relative aux abus de marché est modifié en conséquence. Le montant de l amende administrative sera compris entre 125 et EUR 21. (ii) Articulation entre les procédures pénales et administratives Du fait que les infractions sont sanctionnées tant sur le volet pénal que sur le volet administratif, la superposition des autorités de répression est susceptible d aboutir à des cumuls de sanctions 22. L articulation des procédures pénales et administratives devait donc être prévue pour respecter les exigences de la convention européenne des droits de l homme 23, et notamment pour éviter qu une personne ne soit poursuivie ou jugée une seconde fois alors que la décision antérieure d acquittement ou de condamnation est déjà passée en force de chose jugée. La loi du 26 juillet 2010 agit tant au niveau des éléments constitutifs qu au niveau des modalités de poursuite des infractions. S agissant des éléments constitutifs des infractions, les infractions poursuivies devant les juridictions pénales se distingueront par leur élément moral, dans la mesure où il faudra établir un dol spécial, à savoir la volonté de procurer à soi-même ou à autrui à l aide de tout moyen frauduleux un bénéfice illicite même indirect. La CSSF poursuivra les manquements commis intentionnellement ou sciemment (dol général), et les manquements non intentionnels, qui sont commis par imprudence, négligence ou maladresse. Le nouvel article 33 précise les modalités de poursuite des infractions et choisit une compétence exclusive et alternative pour sanctionner les abus de marché. Si le procureur d Etat décide de poursuivre, la Commission ne procède pas; si le procureur décide de ne pas poursuivre, la CSSF procède. Au cas où un juge de l ordre judiciaire serait saisi 13. Art. 29bis, 1. de la loi relative aux abus de marché telle que modifiée. 14. Art. 29bis, 3. de la loi relative aux abus de marché telle que modifiée. 15. Art. 29bis, 3. de la loi relative aux abus de marché telle que modifiée. 16. Art. 29bis, 5. de la loi relative aux abus de marché telle que modifiée. 17. Art. 29bis, 5. de la loi relative aux abus de marché telle que modifiée. 18. Art. 29bis, 4. de la loi relative aux abus de marché telle que modifiée. 19. Ancien art. 33 de la loi relative aux abus de marché. 20. Selon l art. 14 de la directive abus de marché, sans préjudice de leur droit d imposer des sanctions pénales, les Etats membres veillent à ce que, conformément à leur législation nationale, des mesures administratives appropriées puissent être prises ou des sanctions administratives appliquées à l encontre des personnes responsables d une violation des dispositions arrêtées en application de la présente directive. Les Etats membres garantissent que ces mesures sont efficaces, proportionnées et dissuasives. 21. Les travaux préparatoires précisent que l amende a été portée au seuil choisi par le législateur français, art. L du Code monétaire et financier, afin de garantir un dispositif efficace de sanctions susceptibles d être prononcées par la CSSF (voir projet de loi n 6081, commentaire des articles, p. 6). 22. Le Conseil d Etat avait appelé à modifier le projet de loi original (n 5415 déposé le 9 décembre 2004) essentiellement sur le fondement du respect de la règle non bis in idem. 23. Et notamment de l arrêt de la Cour européenne des Droits de l Homme du 10 février 2009, Sergueï Zolotoukhine / Russie, requête n 14939/03, et particulièrement les 82 et 83 de la décision; sur cet arrêt, voir notamment J. PRADEL, Principe ne bis in idem, poursuites successives de nature différente et Cour européenne des droits de l homme, Dalloz 2009, p LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2012/III-IV 179

5 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE après que la CSSF ait infligé une sanction administrative, le nouvel article 33 prévoit l imputabilité de l amende administrative sur celui de l amende judiciaire Nouvelle définition des marchés réglementés Le législateur de 2006 avait choisi de donner à la loi relative aux abus de marché un champ d application plus large que celui de la directive abus de marché. En effet, le législateur luxembourgeois avait choisi d appliquer cette législation aux marchés agréés des pays tiers qui répondent à des exigences équivalentes à celles définies dans la directive 2004/39/CE concernant les marchés d instruments financiers (la MiFID ). L équivalence sera reconnue au marché étranger dès lors qu il satisfera les critères de l article 4, 1., 14) de la MiFID 24. La rédaction initiale de la loi relative aux abus de marché devait donc permettre d étendre les pouvoirs de coopération de la CSSF au-delà de l Union européenne. Mais les quelques années d application de la loi ont prouvé que la CSSF se heurtait à de graves difficultés pratiques pour porter un jugement ad hoc sur une éventuelle équivalence des critères MiFID par rapport aux règles régissant les marchés agréés des pays tiers. Le paragraphe 6 de l article 1 er de la loi relative aux abus de marché est donc modifié. Désormais, le marché réglementé d un pays tiers sera un marché pour lequel des dispositions et interdictions en matière d abus de marché similaires aux exigences de la présente loi sont prévues. L équivalence des exigences ne sera plus appréciée par rapport à celles définies par la MiFID, mais par rapport à la loi luxembourgeoise, ce qui devrait contribuer à augmenter la transparence des exigences applicables aux marchés réglementés agréés dans des pays tiers Conclusion La loi du 26 juillet 2010 couvre donc entièrement le champ d application général recherché par la directive abus de marché. Elle renforce les pouvoirs de la CSSF qui affermit ainsi son autorité dans ses missions de protection des investisseurs et de transparence du marché. Les changements qu elle apporte constituent une étape importante dans le combat mené contre les abus de marché 26 et renforcent la protection des investisseurs. II. Loi du 27 octobre 2010 portant renforcement du cadre légal en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme 1. Approche générale Cette loi (ci-après la loi du 27 octobre ) vise à répondre aux critiques formulées par le Groupe d action financière (le GAFI ) le 19 février 2010 dans son troisième Rapport d évaluation mutuelle du Luxembourg en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme (le REM ) 28. Les lacunes du régime luxembourgeois au regard des recommandations du GAFI ont ainsi été mises en lumière. Une loi nouvelle devait être adoptée en octobre 2010, à défaut de quoi le Luxembourg aurait été placé sur une liste grise établie par le GAFI à la demande du G Elaboré par le ministre des Finances et le ministre de la Justice, et déposé le 19 août 2010, le projet de loi a donc été soumis à des contraintes de calendrier. La loi du 27 octobre 2010 connaît un champ d intervention vaste et hétéroclite. Elle modifie vingt-et-une lois différentes et crée deux nouvelles lois. Elle est articulée en trois parties. Sa première partie constitue le cœur du renforcement du dispositif législatif en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Elle contient notamment des dispositions modificatives et abrogatoires dans le domaine pénal, mais également dans le secteur financier, le secteur des assurances et le secteur des autres professions non financières. 24. Selon cet article, un marché réglementé est un système multilatéral, exploité et/ou géré par un opérateur de marché, qui assure ou facilite la rencontre en son sein même et selon ses règles non discrétionnaires de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers pour des instruments financiers, d une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats portant sur des instruments financiers admis à la négociation dans le cadre de ses règles et/ou de ses systèmes, et qui est agréé et fonctionne régulièrement conformément aux dispositions du titre III. 25. Avis de la Chambre de commerce, document parlementaire n , commentaire de l art. 1 er, p Selon les rapports d activités publiés par la CSSF, en 2010, la CSSF a ouvert huit enquêtes en matière de délits d initiés et/ou de manipulation de cours et a traité 29 requêtes initiées par des autorités étrangères. Les différents éléments d informations et les pièces obtenus au cours des investigations ont permis à la CSSF de clôturer sans suite la majorité des dossiers et de transmettre certains dossiers au procureur d Etat. Une injonction portant sur une des obligations de la loi relative aux abus de marché a été prononcée envers une partie concernée. En 2011, la CSSF a ouvert six enquêtes en matière de délits d initiés et/ou de manipulation de cours. Les différents éléments d informations et les pièces obtenus au cours des investigations ont permis à la CSSF de conclure dans un dossier à la commission d un délit d initié et de le sanctionner en conséquence, de transmettre deux dossiers aux autorités judiciaires et de clôturer les dossiers restants sans suite. Les vérifications en relation avec une enquête continuent en La CSSF a également traité 61 requêtes initiées par des autorités étrangères. 27. Mémorial A n 193 du 3 novembre 2010, p. 3172; voir également les documents parlementaires n 6163; voir également la circulaire CSSF 10/495 du 9 décembre 2010 concernant l entrée en vigueur de la loi du 27 octobre 2010 en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. 28. Voir Liste regroupant les Etats non coopératifs en matière de lutte anti-blanchiment. 180 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2012/III-IV LARCIER

6 ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) La seconde partie vise à l adoption d une loi autonome portant organisation des contrôles de transport physique de l argent liquide entrant au, transitant par le, ou sortant du Grand-Duché de Luxembourg. La troisième partie crée une seconde loi autonome relative à la mise en œuvre de résolutions du Conseil de Sécurité des Nations Unies et d actes adoptés par l Union européenne comportant des interdictions et mesures restrictives en matière financière à l égard de certaines personnes, entités et groupes dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme. 2. Modifications et innovations 2.1. Dispositions modificatives et abrogatoires de dispositions législatives Les vingt-et-une lois modifiées, de même que les changements y apportés, ne seront pas évoqués dans toute leur exhaustivité. Seuls les points fondamentaux seront ici énoncés. (i) Modification du Code pénal: renforcement des moyens de lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme Pour remédier aux critiques formulées par le GAFI, la loi du 27 octobre 2010 modifie le Code pénal et crée notamment de nouvelles infractions terroristes. Elle renforce le dispositif de protection des personnes jouissant d une protection internationale 30 (art nouveau). La confiscation spéciale des instruments de l infraction est doublement étendue: son champ d application n est dorénavant plus limité à l infraction de blanchiment mais s applique également à l infraction de terrorisme; son objet n est plus limité aux biens du condamné mais est étendu aux biens des tiers (art C.pén.). Elle élargit la définition du groupe terroriste à l association de deux personnes 31 (art ). Elle consacre en droit national les attentats terroristes à explosifs 32 et gradue les peines en fonction de la gravité des conséquences qu ils auront causées (art nouveau). Enfin, elle confirme l autonomie de l infraction de blanchiment 33 (art nouveau), précise son contenu et étend son champ d application à certaines nouvelles infractions (modification de l art ). (ii) Modification du Code d instruction criminelle: renforcement des moyens procéduraux en matière de lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme Le régime de l instruction simplifiée 34, encore dénommée mini-instruction, est notamment étendu, sous certaines garanties procédurales, aux délits commis en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme 35. Le parquet peut dorénavant requérir qu une perquisition, une saisie, l audition d un témoin ou encore une expertise soient ordonnées sans qu une instruction préparatoire ne soit ouverte. (iii) Modification de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme 36 Le volet préventif de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme (la loi AML ) est renforcé. La liste des professionnels visés par la loi AML est élargie 37, de manière à assurer que toute institution financière au sens du GAFI soit soumise aux obligations professionnelles en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. De même, la loi AML s applique désormais à tout professionnel étranger 30. Conformément aux exigences de la convention sur la prévention et la répression des infractions contre les personnes jouissant d une protection internationale, y compris les agents diplomatiques, du 14 décembre 1973, approuvée par une loi du 6 mars 2006, Mémorial A n 50 du 16 mars 2006, p Et non plus à trois personnes comme antérieurement. 32. Conformément aux exigences de la convention internationale pour la répression des attentats terroristes à l explosif du 15 décembre 1997, approuvée par une loi du 19 décembre 2003, Mémorial A n 196 du 31 décembre 2003, p Ce qui signifie qu une condamnation pour blanchiment est envisageable même en l absence de poursuites et de condamnation de l infraction primaire, alors qu auparavant, l infraction de blanchiment revêtait un caractère complémentaire à une infraction préalable nécessaire. L autonomie de l infraction de blanchiment avait été consacrée par un arrêt de la cour d appel du 3 juin 2009 (voir document parlementaire n , p. 4). 34. Introduit en droit luxembourgeois par la loi du 6 mars 2006 portant introduction notamment de l instruction simplifiée, du contrôle judiciaire et réglementant les nullités, Mémorial A n 47 du 15 mars 2006, p. 1074; art du Code d instruction criminelle. 35. Le projet initial prévoyait d étendre le régime de l instruction simplifiée aux infractions visées par les art et et s. du Code pénal, visant des crimes commis en matière de financement du terrorisme. Cette extension avait été critiquée lors des travaux parlementaires, alors que ces textes visent des crimes qui ne peuvent faire l objet d une décriminalisation et pour lesquels le juge d instruction doit être saisi. 36. Notons que cette loi avait déjà fait l objet du règlement grand-ducal du 1 er février 2010 portant précision de certaines dispositions de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. 37. Sont ainsi désormais soumis à la loi AML les gestionnaires et conseillers d OPC, de SICAR et de fonds de pension, les organismes de titrisation lorsqu ils exercent des activités de prestataire de service aux sociétés et aux fiducies, les entreprises d assurance, de réassurance et leurs intermédiaires, ainsi que les personnes n entrant pas dans une catégorie déjà soumise à la loi qui exercent à titre commercial des activités ou opérations diverses telles que gestion de patrimoine, activité de prêt, de crédit-bail, de change (voir l annexe à la loi AML créée par la loi du 27 octobre 2010). LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2012/III-IV 181

7 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE qui fournit des prestations de service au Luxembourg sans avoir établi de succursale dans le pays. L identification du bénéficiaire effectif est précisée, et les régimes simplifiés et renforcés de vigilance sont remodelés 38. L importance de la détection des risques est soulignée 39, celle-ci devant permettre de justifier les situations où une vigilance réduite est acceptable et corrélativement de mettre en évidence les situations où des mesures renforcées de vigilance sont requises 40. La définition de la personne politiquement exposée est accrue puisque sont désormais englobées dans cette qualification les personnes exerçant une fonction publique à l étranger même si elles résident au Luxembourg, ainsi que les personnes exerçant une telle fonction pour compte d un Etat étranger, comme par exemple les ambassadeurs étrangers résidant au Luxembourg 41. Les obligations de coopération avec les autorités sont précisées et renforcées 42. Le volet répressif est affermi, puisque le taux maximum de l amende pénale applicable aux professionnels qui méconnaissent leurs obligations professionnelles est augmenté de façon substantielle 43, et il est explicitement stipulé que le secret professionnel est totalement levé à l égard de la cellule de renseignement financier (la CRF ) 44. Les professionnels ne sont plus autorisés à révéler au client ou à des tiers que des informations ont été communiquées ou qu une enquête de la CRF est en cours ou pourrait être ouverte 45. La coopération entre autorités compétentes a désormais une base légale, et quitte le domaine de la coopération informelle grâce au nouvel article 9-1 de la loi AML. (iv) Renforcement du cadre institutionnel des autorités La loi du 7 mars 1980 sur l organisation judiciaire est modifiée pour préciser le fonctionnement de la CRF, ses missions et ses pouvoirs. Sa spécialisation et son indépendance par rapport au procureur d Etat sont proclamées, de même que sa compétence nationale exclusive en matière de blanchiment des capitaux et financement du terrorisme. La loi du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier permet désormais à la CSSF de vérifier que des personnes qui entretiennent des liens avec le milieu du crime organisé ne puissent prendre contrôle, directement ou indirectement, des personnes soumises à sa surveillance. La loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier est complétée. Les sanctions que peut prononcer la CSSF varieront en fonction de la gravité de l infraction 46. Le pouvoir de la CSSF de prononcer des sanctions administratives est étendu à toutes personnes morales soumises à la surveillance de la CSSF, et l amende d ordre peut atteindre un nouveau taux plafond de EUR 47. Le Commissariat aux assurances voit également ses compétences renforcées, tout comme les sanctions qu il peut prononcer et les moyens de surveillance dont il dispose 48. Les compétences des ordres professionnels sont également accrues en tant qu instances d autorégulation 49 (Chambre 38. Voir art. 3-1 et 3-2 modifiés de la loi AML. 39. Nouvel al. complétant le paragraphe (3) de l art. 3 de la loi AML: Les professionnels sont tenus de procéder à une analyse des risques de leurs activités. Ils doivent consigner les résultats de cette analyse par écrit. 40. Voir également les circulaires CSSF 11/519 du 19 juillet 2011 et 11/529 du 22 décembre 2011 concernant l analyse des risques dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. 41. Nouveau paragraphe (4) de l art. 3-2 de la loi AML. 42. Modification des paragraphes (1) à (5) de l art. 5 de la loi AML; les déclarations des opérations suspectes (les DOS ), ainsi que les informations et pièces qui les ont motivées, doivent être transmises à la cellule de renseignement financier (la CRF ) sans délai et non plus promptement. Il en est de même pour les demandes de renseignement formulées par la CRF, auxquels les professionnels doivent répondre sans délai. Le pouvoir de blocage de la CRF est précisé au paragraphe 3 de l art. 5. Le délai de blocage est augmenté de 3 à 6 mois (durée maximale initiale de validité de 3 mois, prorogeable par instruction écrite pour 1 mois, sans que la durée totale ne puisse dépasser 6 mois). Le dernier al. du paragraphe 3 précise que le professionnel n est pas autorisé à faire état de cette instruction à l égard du client sans le consentement exprès préalable de la cellule de renseignement financier. Les pouvoirs de la CRF (demande d informations et de pièces et pouvoir de blocage) peuvent désormais s appliquer même en l absence de DOS (nouveau paragraphe 3bis de l art. 5 de la loi AML). Notons que la circulaire CSSF 11/528 du 15 décembre 2011 supprime la transmission à la CSSF des DOS relatives à un éventuel blanchiment ou financement du terrorisme. 43. L amende de l art. 9 de la loi AML est augmentée de EUR à EUR, étant ainsi portée au même plafond que celui retenu par le législateur belge. 44. Nouveau paragraphe (4) de l art. 5 de la loi AML. Le risque d une mise en balance par les professionnels des sanctions encourues en cas de violation de leur secret professionnel (art. 458 C.pén.) et celles encourues pour méconnaissance de leurs obligations professionnelles (art. 9 de la loi AML) avait été critiqué par le REM. 45. Paragraphe (5) de l art. 5 de la loi AML. 46. Art. 63 modifié de la prédite loi du 5 avril 1993; l éventail des sanctions est le suivant: avertissement, blâme, amende d ordre, interdiction d effectuer des opérations ou activités, interdictions professionnelles, publicité des sanctions, astreinte. 47. Au lieu de EUR. 48. Modifications de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances; le montant maximum de l amende d ordre que le commissariat aux assurances peut prononcer est porté à EUR, à l instar du nouveau plafond prévu pour l amende d ordre que peut prononcer la CSSF. 49. Ils sont notamment dotés du pouvoir de prononcer des amendes administratives majorées d un montant maximal fixé à EUR. 182 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2012/III-IV LARCIER

8 ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) des notaires, Ordre des avocats, Ordre des experts-comptables, Institut des réviseurs d entreprises). L administration de l enregistrement et des domaines reçoit compétence pour contrôler le respect des obligations des professionnels qui ne sont soumis à aucune autorité de contrôle ou instance d autorégulation. Elle peut désormais donner des instructions, prononcer des injonctions, transmettre des informations au procureur d Etat et prononcer des sanctions dont le taux s inspire des dispositions relatives à la CSSF et au Commissariat aux assurances Adoption d une loi nouvelle portant organisation des contrôles de transport physique de l argent liquide entrant au, transitant par le ou sortant du Grand-Duché de Luxembourg Un régime spécifique de contrôle du transport physique de l argent liquide est mis en place par cette nouvelle loi, en vue de satisfaire aux critiques également exprimées dans le REM 51. Toute personne qui transporte de l argent liquide 52 d un montant égal ou supérieur à EUR doit obligatoirement en faire la déclaration à l administration des douanes et accises, dont le pouvoir de contrôle est accru. Lorsque les agents de l administration des douanes et accises constatent l absence de déclaration ou réceptionnent une déclaration non véridique, ou, dans tout autre cas, savent ou soupçonnent que l argent liquide provient d activités illégales telles que le blanchiment ou le financement du terrorisme, ils en informent sans délai la CRF. Dans l attente de la réponse de celle-ci, les agents de l administration des douanes et accises sont habilités à retenir l argent liquide faisant l objet de leur constat sans que le délai de rétention ne puisse excéder 24 heures à partir de l information de la CRF 53. Les infractions à ces dispositions seront punies d une amende de 251 à EUR 54. Un règlement grand-ducal a été adopté le 7 avril 2011 pour préciser cette loi Adoption d une loi nouvelle relative à la mise en œuvre des résolutions du Conseil de Sécurité des Nations Unies et d actes adoptés par l Union européenne comportant des interdictions et mesures restrictives en matière financière à l égard de certaines personnes, entités et groupes dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme Cette seconde loi autonome vise à renforcer et compléter la législation luxembourgeoise afin d assurer plus efficacement le respect des interdictions et mesures restrictives que le Luxembourg doit mettre en œuvre en vertu de ses obligations internationales à l égard de l Organisation des Nations Unies ( ONU ) et de l Union européenne. Comme préconisé par le GAFI, le Luxembourg se dote d une procédure nationale interne autonome pour appliquer des mesures restrictives à l égard de certaines personnes, entités et groupes dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme 56. Parmi ces mesures, notons l interdiction ou la restriction d activités financières de toute nature, la saisie de biens meubles et immeubles, le gel de fonds, d avoirs ou d autres ressources économiques, l interdiction ou la restriction de fournir des services financiers, une assistance technique de formation ou de conseil en relation avec les personnes visées 57. Ce cadre légal reste général. Il présente le caractère d une loi habilitante qui permet la prise de règlements grandducaux ayant un champ d application très ciblé Nouveaux art. 26 à 28 de la loi AML et s. du REM; cette loi complète le règlement 1889/2005/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relatif aux contrôles de l argent liquide entrant ou sortant de la Communauté; son règlement grand-ducal d application du 1 er octobre 2007 (Mémorial A n 189 du 16 octobre 2007, p. 3442) a été abrogé par le règlement grand-ducal du 7 avril 2011, cité infra. 52. L argent liquide est défini à l art. 2 de cette loi du 27 octobre 2010; il englobe non seulement les espèces mais également les instruments négociables au porteur, y compris les instruments monétaires au porteur tels que les chèques de voyage, les instruments négociables (y compris les chèques, les billets à ordre et les mandats), et les instruments incomplets, signés mais sans indication du nom du bénéficiaire. 53. Art. 7 de cette loi du 27 octobre Art. 8 de cette loi du 27 octobre 2010; les peines peuvent être portées au double en cas de récidive. 55. Mémorial A n 72 du 14 avril 2011, p Avant l adoption de cette loi, le Luxembourg se fondait sur les mesures restrictives mises en œuvre par voie de règlements communautaires directement applicables en droit national. 57. Art. 1 (2) de cette loi du 27 octobre L art. 3 de cette loi du 27 octobre 2010 constitue la base légale sur laquelle le pouvoir exécutif peut adopter les règlements grand-ducaux nécessaires à la mise en œuvre des interdictions et mesures restrictives onusiennes et européennes. Un règlement grand-ducal du 29 octobre 2010 (Mémorial A n 196 du 3 novembre 2010, p. 3258), modifié par règlement grand-ducal du 3 août 2011 (Mémorial A n 179 du 22 août 2011, p. 3184) porte exécution de cette loi du 27 octobre Il énonce dans son annexe I les personnes et entités visées, annexe régulièrement modifiée par règlements ministériels. Voir la liste exhaustive de ces règlements ministériels sur le site Internet de la CSSF: LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2012/III-IV 183

9 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE 3. Conclusion Le Luxembourg accroît donc considérablement son arsenal législatif en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme par l adoption de cette loi du 27 octobre Les pouvoirs de ses instances administratives et judiciaires sont largement accrus. Cette loi traduit la volonté résolue du Luxembourg de respecter ses obligations internationales. III. Loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif Approche générale La loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif (la loi du 17 décembre 2010 ) 60 a pour objet de transposer en droit luxembourgeois la directive 2009/65/CE du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (les OPCVM ), appelée communément directive UCITS IV, qui a remplacé la directive 85/611/ CE du Conseil du 20 décembre (la directive UCITS ). Le secteur des fonds d investissement en Europe, et notamment au Grand-Duché de Luxembourg, doit son développement et son succès à la directive UCITS qui avait fixé le cadre européen de la gestion collective d actifs et avait notamment introduit le principe du passeport européen de commercialisation de ces fonds. Bien que la directive UCITS ait subi plusieurs modifications en vue de son adaptation, le besoin s est fait sentir de la refondre entièrement dans le but de satisfaire aux exigences des marchés financiers du XXI ème siècle, d où l adoption de la directive UCITS IV. La transposition en droit luxembourgeois de la directive UCITS IV aurait été envisageable dans le cadre d une modification de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif (les OPC ) 62, telle que modifiée 63 ( la loi modifiée du 20 décembre 2002 ) 64. Le législateur a cependant préféré, dans un souci de clarté, élaborer un nouveau texte de loi destiné à remplacer la loi précitée du 20 décembre Il convient de relever que la CSSF a procédé à l adoption de deux règlements portant mesures d exécution de la directive UCITS IV: le règlement CSSF n établissant les exigences organisationnelles, les conflits d intérêts, la conduite des affaires, la gestion des risques et le contenu de l accord entre le dépositaire et la société de gestion; le règlement CSSF n concernant certaines dispositions relatives aux fusions de fonds, aux structures maître-nourricier (master-feeder) et à la procédure de 59. Loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif et portant transposition de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (refonte); portant modification:. de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif;. de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d investissement spécialisés;. de l art. 156 de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l impôt sur le revenu Mémorial A n 239 du 24 décembre 2010, p Voir également la circulaire CSSF 11/498 du 10 janvier 2011 concernant l entrée en vigueur de la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif et des règlements CSSF n 10-4 et n 10-5 portant mesures d exécution y relatives. 61. La directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), telle que modifiée, a été abrogée par la directive UCITS IV avec effet au 1 er juillet La directive UCITS avait été transposée par la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif (Mémorial A n 13 du 31 mars 1988, p. 140), devenue ensuite, sous l impact de la directive 2001/107/CE, la loi du 20 décembre 2002 (voir infra). 62. Et modifiant la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée, Mémorial A n 151 du 31 décembre 2002, p Cette loi a été modifiée à plusieurs reprises, et notamment par: la loi du 10 juillet 2005 relative aux prospectus pour valeurs mobilières; la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d instruments financiers; la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement, à l activité d établissement de monnaie électronique et au caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et les systèmes de règlement des opérations sur titres. 64. Les dispositions transitoires et le passage de la loi modifiée du 20 décembre 2002 à la loi du 17 décembre 2010 sont régis par les art. 183 et s. de la loi du 17 décembre La loi modifiée du 20 décembre 2002 est abrogée avec effet au 1 er juillet 2012 (sauf ses art. 127 et 129 abrogés avec effet au 1 er janvier 2011), selon l art. 192 de la loi du 17 décembre Cette approche est conforme à celle retenue par le législateur européen qui a lui-même procédé à la refonte des dispositions de la directive 85/611/CE dans le texte d une nouvelle directive. 66. Règlement CSSF n portant transposition de la directive 2010/43/UE de la Commission du 1 er juillet 2010 portant mesures d exécution de la directive 2009/ 65/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles, les conflits d intérêts, la conduite des affaires, la gestion des risques et le contenu de l accord entre le dépositaire et la société de gestion, Mémorial A n 239 du 24 décembre 2010, p Règlement CSSF n portant transposition de la directive 2010/44/UE de la Commission du 1 er juillet 2010 portant mesures d exécution de la directive 2009/ 65/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne certaines dispositions relatives aux fusions de fonds, aux structures maître-nourricier et à la procédure de notification, Mémorial A n 239 du 24 décembre 2010, p FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2012/III-IV LARCIER

10 ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) notification (ce règlement a depuis lors été modifié par le règlement CSSF ). réception de cette notification, avoir accès au marché de l Etat membre d accueil. 2. Modifications et innovations La loi du 17 décembre 2010 reprend la structure de la loi modifiée du 20 décembre Elle y intègre les changements fondamentaux apportés par la directive UCITS IV Introduction du passeport européen pour les sociétés de gestion 70 Les sociétés de gestion d OPCVM 71 sont dotées d un passeport européen leur permettant d exercer, par le biais de la libre prestation de service ou par l établissement d une succursale, dans d autres Etats membres de l Union européenne 72 les activités pour lesquelles elles ont reçu une autorisation dans leur pays d origine Simplification de la procédure de notification permettant la commercialisation dans un autre Etat membre des parts d OPCVM établis dans un pays membre Selon l article 54 de la loi du 17décembre , l OPCVM qui souhaite commercialiser ses parts dans un autre Etat membre doit transmettre au préalable une lettre de notification à la CSSF, à laquelle certains documents doivent être joints 74. La CSSF transmettra l ensemble de cette documentation aux autorités compétentes de l Etat membre dans lequel l OPCVM se propose de commercialiser ses parts, au plus tard dix jours ouvrables à partir de la réception de la lettre de notification 75. La transmission sera notifiée immédiatement à l OPCVM qui pourra, dès 2.3. Introduction d un régime spécial des fusions d OPCVM Les articles 65 à 76 de la loi du 17 décembre 2010 contiennent un régime spécifique des fusions d OPCVM, excluant explicitement le chapitre XIV de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, telle que modifiée Reconnaissance des structures maître-nourricier Les structures maître-nourricier sont désormais reconnues au profit des OPCVM 77. Un OPCVM nourricier est défini comme un OPCVM (ou l un de ses compartiments) autorisé à investir au moins 85% de ses actifs dans des parts d un autre OPCVM (ou d un compartiment d investissement de celui-ci), dénommé OPCVM maître. Il est donc exempté de l observation de certaines restrictions d investissement prévues par le chapitre V de la loi du 17 décembre 2010, alors que l OPCVM maître reste soumis aux règles de diversification applicables aux OPCVM Mise en place d une documentation claire, correcte, concise et utile Les articles 159 et suivants de la loi du 17 décembre 2010 remplacent l ancien prospectus simplifié pour les OPCVM 78 par un document d information plus clair, aux contenu et format harmonisés au niveau européen, dénommé informations clés pour l investisseur ( Key investor information document ou KIID ). Ce document succinct reprend les informations essentielles de l OPCVM qui doivent permettre à l investisseur de prendre sa décision de placement en pleine connaissance de cause Règlement CSSF n modifiant le règlement CSSF n 10-5 portant transposition de la directive 2010/44/UE de la Commission du 1 er juillet 2010 portant mesures d exécution de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne certaines dispositions relatives aux fusions de fonds, aux structures maître-nourricier et à la procédure de notification, Mémorial A n 5 du 13 janvier 2012, p Seuls les changements fondamentaux seront ici passés en revue. Notons toutefois que la première partie de la loi du 17 décembre 2010 s applique selon son art. 2 à tous les OPCVM établis au Luxembourg et non plus comme sous l empire de la loi modifiée du 20 décembre 2002, aux OPCVM situés au Luxembourg. C est donc le lieu de l agrément de l OPCVM qui va constituer le critère déterminant (art. 4 de la loi du 17 décembre 2010), et non plus la localisation du siège statutaire de la société de gestion. 70. Art. 113 et s. de la loi du 17 décembre 2010, et notamment ses art. 115 et Visées au chapitre 15 de la loi. Notons également que l art. 101, (1), 3 ème al. de la loi du 17 décembre 2010 prévoit l inscription des sociétés de gestion sur une liste officielle tenue par la CSSF. La pratique a montré l importance de disposer d une telle liste qui n était pas prévue par la loi modifiée du 20 décembre Sont assimilés aux Etats membres de l Union européenne les Etats parties à l accord sur l Espace économique européen autres que les Etats membres de l Union européenne, art. 1 er, (13) de la loi du 17 décembre Qui transpose l art. 93 de la directive UCITS IV. 74. Par. 2 de l art. 54 de la loi du 17 décembre Par. 3 de l art. 54 de la loi du 17 décembre Art. 66, (3) de la loi du 17 décembre Art. 77 à 86 de la loi du 17 décembre 2010, transposant les art. 58 à 67 de la directive UCITS IV. 78. Introduit par la directive 2001/107/CE et jugé peu compréhensible pour les investisseurs. 79. Art. 159, (2) de la loi du 17 décembre Ces informations doivent notamment comprendre les objectifs et la politique de placement de l OPCVM, son profil de risques, ses performances, ses coûts, et autres informations réputées essentielles, qui doivent être compréhensibles pour l investisseur sans renvoi à d autres documents (art. 159, (3) de la loi du 17 décembre 2010). LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2012/III-IV 185

11 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE 2.6. Aménagements de l organisation de la surveillance Les pouvoirs de la CSSF sont affermis en vue de lui permettre l accomplissement de sa mission de surveillance des OPC 80. Ces aménagements prennent en considération l objectif visé par la directive UCITS IV d harmoniser les pouvoirs des autorités de surveillance compétentes afin d aboutir à une application uniforme des règles de la directive dans tous les Etats membres. La loi du 17 décembre 2010 renforce également les dispositions relatives à l échange d informations entre les autorités de surveillance et les obligations réciproques de ces instances en matière d assistance et de coopération Nouveautés fiscales La loi apporte quelques modifications importantes en matière fiscale. Les exchange traded funds ou fonds indiciels sont exonérés de la taxe d abonnement à compter du 1 er janvier En outre, la loi du 17 décembre 2010 rend non imposables au Luxembourg, au profit des contribuables non résidents, les produits provenant de la cession d une participation dans un OPC revêtant la forme sociétaire 83. Les OPCVM de droit étranger qui sont gérés par une société de gestion luxembourgeoise ou dont l administration centrale se trouve au Luxembourg sont explicitement exclus du champ d application de la taxation luxembourgeoise Conclusion Depuis la directive UCITS I, les OPCVM ont rencontré un vif succès et ont figuré au cœur du développement de l industrie européenne des fonds d investissement. Le Luxembourg contribue à ce développement. Notons qu au 30 septembre 2010, les actifs totaux s élevaient à 5,777 milliards d euros 85. L adoption de la loi du 17 décembre 2010 et le fait que le Luxembourg ait été le premier pays européen à transposer la directive UCITS IV ont encore accru le nombre d OPC inscrits au Luxembourg 86, prouvant que le Luxembourg est un pays des plus attrayants pour les prestataires de services d OPCVM, luxembourgeois ou non. IV. Loi du 28 avril 2011 portant essentiellement transposition des directives 2009/111/CE et 2009/49/CE Approche générale La loi du 28 avril 2011 transpose en droit luxembourgeois la directive 2009/111/CE (ou directive Capital Requirements II, appelée communément la CRD II ) 88, laquelle a modifié les directives Capital Requirements Directives ou CRD 89. Souvenons-nous que les CRD avaient introduit au niveau communautaire le pendant de l accord-cadre sur la convergence internationale de la mesure et des normes de fonds propres adopté le 26 juin 2004 par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire ( Bâle II ). La CRD II 90 a été adoptée après la crise financière de 2008 qui avait fait preuve des carences dans la supervision du système bancaire. La loi du 28 avril 2011 transpose également pour les établissements de crédit la directive 2009/49/CE en ce qui concerne certaines obligations de publicité pour les 80. Chapitre 20 de la loi du 17 décembre Voir notamment les art. 135 et s. de la loi du 17 décembre Art. 175, (e) de la loi du 17 décembre 2010, à lire en combinaison avec l art. 176, (4). 83. Art. 178 de la loi du 17 décembre 2010 modifiant la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l impôt sur le revenu. 84. Art. 179 de la loi du 17 décembre Ces données proviennent du rapport de la Commission des finances et du budget du 8 décembre 2010, document parlementaire n , p Selon le rapport de la CSSF pour l année 2011 (p. 104), le nombre d OPC et de fonds d investissement spécialisés (FIS) s élevait à la fin de l année 2011 à 3.845, contre à la fin de l année précédente. 87. Loi du 28 avril 2011 portant transposition de la directive 2009/111/CE du Parlement et du Conseil du 16 septembre 2009 modifiant les directives 2006/48/CE et 2007/64/CE en ce qui concerne les banques affiliées à des institutions centrales, certains éléments de fonds propres, les grands risques, les dispositions en matière de surveillance et la gestion de crises; transposition pour les établissements de crédit de la directive 2009/49/CE du Parlement et du Conseil du 18 juin 2009 modifiant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil en ce qui concerne certaines obligations de publicité pour les sociétés de taille moyenne et l obligation d établir des comptes consolidés; parachèvement de la transposition de la directive 2009/14/CE du Parlement et du Conseil du 11 mars 2009 modifiant la directive 94/19/CE relative aux systèmes de garantie et le délai de remboursement; modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, etc., ci-après la loi du 28 avril 2011, Mémorial A n 81 du 5 mai 2011, p La loi du 28 avril 2011 est entrée en vigueur le 9 mai La circulaire CSSF 11/ 515 concerne l entrée en vigueur de la loi du 28 avril Voir également la circulaire CSSF 10/475 du 20 juillet 2010 qui transpose une partie de la CRD II et introduit un régime applicable aux grands risques, conformément à l art. 56 de la loi modifiée du secteur financier. 89. Les directives CRD sont la directive 2006/48/CE concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice et la directive 2006/49/CE sur l adéquation des fonds propres des entreprises d investissement et des établissements de crédit. 90. Les dispositions techniques de la CRD II (comme la définition des fonds propres, le calcul des exigences de fonds propres pour risques de crédit des créances titrisées, etc.) ont été transposées par les circulaires CSSF 10/475 pour les banques et 10/483 pour les entreprises d investissement. 186 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2012/III-IV LARCIER

12 ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) sociétés de taille moyenne et l obligation d établir des comptes consolidés. Elle parachève finalement la transposition de la directive 2009/14/CE relative aux systèmes de garantie des dépôts en ce qui concerne le niveau de garantie et le délai remboursement. 2. Modifications et innovations 2.1. L extension des missions de la CSSF La CSSF peut désormais échanger 91, à l intérieur de l Union européenne, avec les autorités, personnes et organes cités à l article 44-2, (2) de la loi modifiée du 5avril 1993 relative au secteur financier, dont dorénavant également les banques centrales du Système européen de banques centrales et autres organismes à vocation similaire en tant qu autorités monétaires 92, des informations destinées à l accomplissement de leur mission légale respective. Le rôle de la CSSF en tant qu autorité de surveillance consolidante est précisé. La CSSF est en charge de la surveillance sur une base consolidée d un établissement de crédit ou d une entreprise d investissement agréé(e) au Luxembourg qui est un établissement de crédit mère dans l Union européenne ou un établissement de crédit contrôlé par une compagnie financière holding mère dans l Union européenne 93. Ces modifications sont importantes pour l organisation de la supervision prudentielle des groupes bancaires transfrontaliers de l Union européenne et notamment l attribution des pouvoirs de supervision entre les autorités des pays d origine (où sont situées les maisons mères) et les autorités des pays d accueil (où sont situées les filiales). La CSSF remplit essentiellement le rôle d autorité de pays d accueil étant donné que les banques luxembourgeoises sont en majorité filiales de groupes bancaires européens ou non européens. La CSSF a l obligation en tant que superviseur sur une base consolidée de créer des collèges 94 en vue de faciliter l exercice de ses missions 95 et de renforcer la coopération entre autorités compétentes impliquées dans la surveillance des groupes bancaires ou d entreprises d investissement. Les autorités de surveillance du pays d accueil de succursales d importance significative peuvent désormais devenir membres de ces collèges 96. Les droits à l information des autorités de surveillance du pays d accueil sont donc renforcés, en vue d éviter l asymétrie d informations entre autorités compétentes des pays d origine et des pays d accueil 97. La répartition des tâches entre l autorité consolidante au niveau de l Union européenne et les autres autorités de surveillance prudentielle comprises dans le collège est précisée 98. La CRD II tente de remédier aux lacunes mises à jour par la crise financière, et tend à anticiper autant que possible les réponses prudentielles face à des situations d urgence ou de crise. Les banques centrales sont dorénavant englobées dans cette planification et coordination des activités des autorités de surveillance en cas de situation d urgence ou d évolutions négatives des marchés financiers. En cas de situation d urgence, la CSSF en tant que superviseur sur une base consolidée assume un rôle d alerte, et est explicitement autorisée à transmettre des informations aux banques centrales européennes et de divulguer aux départements compétents des ministères des Finances de tous les Etats membres concernés des informations qui présentent un intérêt pour eux 99. Cette disposition vise à permettre l injection de liquidités sur les marchés. 91. L art. 44-2, (1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier traite par contre de l obligation d échange d informations de la CSSF. 92. Modification de l art. 44-2, (2) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. 93. Notons que la loi du 28 avril 2011 définit dorénavant le superviseur sur une base consolidée dans les art. 48 et 51-2 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. 94. Art. 50-1, (13) (pour la surveillance des établissements de crédit sur une base consolidée) et art. 51-6, (13) (pour la surveillance des entreprises d investissement sur une base consolidée) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. 95. Ces missions sont exposées dans l art. 50-1, (1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. 96. Art. 50-1, (14) renvoyant au (9) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. 97. Modification de l art. 50-1, (6) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier; le point (9) de cet article transpose fidèlement l art. 42bis, (1) de la directive 2006/48/CE qui décrit le processus permettant de déterminer les succursales d importance significative. 98. Art. 50-1, (12) et 51-6, (12) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. En cas de désaccord dans le collège, chaque autorité prudentielle décide, pour son périmètre de compétence (c est-à-dire au niveau consolidé, sous-consolidé ou individuel), du processus d évaluation de l adéquation des fonds propres internes (Internal Capital Adequacy Assessment Process, ou ICAAP). 99. Modification des art. 44-2, (5), 50-1, (6) et 51-6, (6) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2012/III-IV 187

13 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE 2.2. Introduction d une nouvelle procédure d agrément relative aux changements affectant les conditions d agrément des établissements de crédit et professionnels du secteur financier ( PSF ) Un agrément de la CSSF suffira désormais 100 lors de toute modification de l objet, de la dénomination ou de la forme juridique d un établissement de crédit ou PSF 101 luxembourgeois, ainsi que lors de la création ou de l acquisition de filiales au Luxembourg et à l étranger 102. L octroi de l agrément implique l obligation de l entité concernée de notifier à la CSSF tout changement concernant les informations substantielles sur lesquelles la CSSF s est fondée pour instruire le dossier d agrément Droit d établissement/obligation d agrément des établissements de crédit originaires d un pays tiers Un établissement de crédit (et toute autre personne exerçant des activités du secteur financier) originaire d un Etat tiers, non établi au Luxembourg, mais qui y vient occasionnellement et passagèrement, notamment pour recueillir des dépôts du public ou y prester un service relevant du secteur financier, doit dorénavant obtenir un agrément du ministre ayant dans ses attributions la CSSF 104. L obtention de l agrément est soumise à la condition que l établissement de crédit soit soumis à des règles de surveillance équivalentes à celles du Luxembourg Nouveau délai de remboursement pour le système de garantie des dépôts Le délai de remboursement dans lequel le système de garantie des dépôts doit être en mesure de rembourser les créances dûment vérifiées des déposants est réduit de trois mois à 20 jours ouvrables 106, et ne peut faire l objet que d une seule prorogation d un maximum de dix jours ouvrables. Les établissements de crédit doivent dorénavant informer le déposant, d une manière aisément compréhensible, du fait que son dépôt puisse être exclu de la couverture Conclusion Malgré ces nouvelles exigences, la crise économique actuelle a révélé la vulnérabilité du système bancaire européen, et a conduit la Commission européenne à adopter le 20 juillet 2011 deux propositions visant à renforcer la réglementation dans le secteur bancaire. Ces propositions ( CRD IV ) 108 visent à remplacer les CRD par une nouvelle directive et un règlement. La proposition de directive introduit un coussin de conservation de fonds propres identique pour toutes les banques de l Union européenne, ainsi qu un coussin de fonds propres anticyclique à déterminer au niveau national. La proposition de règlement devra contenir les exigences prudentielles détaillées relatives aux établissements de crédit et aux entreprises d investissement. Le montant des fonds propres que doivent détenir les banques sera augmenté. Un ratio de couverture des besoins de liquidité ( Liquidity Coverage Ratio ) et un ratio de levier ( Leverage Ratio ) seraient également instaurés pour éviter le développement excessif de l effet de levier dans les bilans des établissements de crédit et des entreprises d investissement L agrément du ministre ne sera plus requis Notons qu à partir de l entrée en vigueur de la loi du 28 avril 2011, les PSF sont subdivisés en trois catégories (art. 1 er, (28)) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier: les entreprises d investissement, les PSF spécialisés et les PSF de support. Le nouvel art. 23, (1) traite des PSF qui ne font pas usage de l agrément ou PSF dit dormant Art. 3, (5) et art. 15, (6) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier Art. 7, (4) et art. 19, (5) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier Art. 32, (5) et (6) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. La circulaire CSSF 11/515 pose les conditions cumulatives de l obligation de l agrément (p. 5) et précise que les activités en amont ou en aval des activités visées par l art. 32, (5) ne nécessitent pas un agrément, tels que les actes préparatoires à l exercice desdites activités ou les visites de courtoisie par les personnes visées auprès de leur clientèle basée à Luxembourg, ou encore la simple prospection de clientèle ou plus généralement la publicité et l organisation d une road show. (pp. 5 et 6) Art. 32, (5) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier Modification de l art. 62-3, (1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier Modification de l art. 62-4, (1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant l accès à l activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d investissement et modifiant la directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d assurance et des entreprises d investissement appartenant à un conglomérat financier. En juin 2012, le Conseil de l Union et le Parlement européen ont chacun voté leur version du texte. Il reste à les réconcilier. D abord prévu pour l été, le vote final n aura pas lieu avant l automne. 188 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2012/III-IV LARCIER

14 ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) V. Loi du 20 mai 2011 portant transposition des directives 2009/110/CE et 2009/44/CE Approche générale 2. Modifications et innovations 2.1. Naissance d un acteur financier sui generis: l établissement de monnaie électronique 114 La loi du 20 mai a pour objet exclusif la transposition en droit luxembourgeois de deux directives communautaires: la directive 2009/110/CE 111, qui porte réforme des règles régissant l émission de monnaie électronique dans l Union européenne. L objectif poursuivi est de promouvoir l utilisation de cette monnaie comme substitut aux pièces et billets de banque. Introduite par la directive 2000/46/CE 112, la monnaie électronique n avait pas connu le succès escompté. Selon la Commission européenne 113, cet échec était dû à des contraintes entravant l innovation technologique et à des règles prudentielles disproportionnées. La directive 2009/110/CE vise à supprimer ces obstacles; la directive 2009/44/CE, qui modifie la directive 98/ 26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, et la directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière. L objectif est de renforcer les instruments et garantir le bon fonctionnement des systèmes de règlement des opérations sur titres. La directive 2009/110/CE s intègre dans les dispositions visant à promouvoir l émergence d un espace unique de paiement dans l Union européenne 115. La transposition de cette directive au Luxembourg a entraîné des modifications substantielles qui ont été insérées dans la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiements 116. La définition de la monnaie électronique 117 est remaniée de façon à la simplifier et à la rendre neutre par rapport aux innovations technologiques. La monnaie électronique est plus précisément définie comme une valeur monétaire stockée électroniquement, émise en échange de la réception de fonds, et destinée à payer des transactions 118. Cette notion couvre ainsi autant la monnaie électronique détenue sur des instruments de paiement en la possession du détenteur (carte prépayée ou porte-monnaie électronique), que la monnaie électronique stockée à distance sur un serveur ( monnaie de réseau ou cyber-agent ). Un nouveau régime prudentiel, aligné sur le régime applicable aux établissements de paiement en vertu de la directive 2007/64/CE sur les services de paiement 119, est 109. Loi du 20 mai 2011 portant transposition:. de la directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l accès à l activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, modifiant les directives 2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la directive 2000/46/ CE;. de la directive 2009/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 modifiant la directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et la directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière, en ce qui concerne les systèmes liés et les créances privées; portant modification:. de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement, à l activité d établissement de monnaie électronique et au caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et les systèmes de règlement des opérations sur titres;. de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière;. de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme;. de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier;. de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier; ci-après la loi du 20 mai 2011, Mémorial A n 104 du 24 mai 2011, p Projet de loi n Sur cette directive, voir notamment B. MAY et M. VINCENT-MOREAU, Transposition de la directive 2009/110/CE, une deuxième chance pour la monnaie électronique?, Banque et droit, n 135, janvier-février 2011, p Transposée par la loi du 14 mai 2002 portant transposition dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier: de la directive 2000/28/CE modifiant la directive 2000/12/CE concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice; de la directive 2000/46/CE concernant l accès à l activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, Mémorial A n 51 du 22 mai 2002, p Evaluation of the e-money directive 2000/45/CE, Final report du 17 février 2006, consultable à l adresse Internet: docs/emoney/evaluation_en.pdf L établissement de monnaie électronique est à distinguer de l émetteur de monnaie électronique. L établissement de monnaie électronique constitue une espèce du genre de l émetteur de monnaie électronique. Voir les définitions, art. 1 er, 15bis) et 17) de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiements Le Single Euro Payment Area (SEPA) Circulaire CSSF 11/517 du 5 juillet 2011 concernant la monnaie électronique, l entrée en vigueur de la loi du 20 mai Concernant la monnaie électronique, voir notamment G. BLANLUET, La monnaie électronique, Rev.dr.banc.fin. mars-avril 2011, n 2, p Art. 1 er, 29) de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiements Sur cette directive, voir par exemple, M. VANDEN BOSCH et N. MATHEY, La directive sur les services de paiement, Rev.dr.banc.fin. juillet-août 2007, n 4, p. 59. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2012/III-IV 189

15 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE adopté. Les établissements de monnaie électronique ne disposeront plus désormais du statut d établissement de crédit 120, mais constitueront une catégorie sui generis d acteurs financiers. Les établissements de crédit 121 et les établissements de monnaie électronique sont habilités à émettre de la monnaie électronique. Une gestion saine et prudente doit être garantie, de même que l existence d un solide dispositif de gouvernance interne 122. L établissement de monnaie électronique n a pas à mener une activité exclusive puisqu il est habilité à exercer les activités visées à l article 24-6 de la loi du 10 novembre , qui englobent les services de paiement 124 ou encore des activités commerciales. L activité d établissement de monnaie électronique requiert un agrément accordé par le ministre ayant dans ses attributions la CSSF, après instruction par la CSSF portant sur le respect des conditions légales 125. La procédure s inspire de la procédure d agrément des établissements de paiement 126. La surveillance prudentielle sera effectuée par la CSSF. Le montant de capital initial exigé est revu à la baisse, passant d un million d euros à EUR 127, de manière à permettre à des acteurs de petite taille d intégrer le marché. Les modalités de calcul des fonds propres permanents ont été simplifiées 128. Des exigences en matière de protection de fonds ont été introduites 129. Le régime d exemption, qui permet à de petits établissements d obtenir une dérogation pour certaines des obligations liées à l agrément, est aligné sur le régime des établissements de paiement 130. Les établissements de monnaie électronique sont soumis aux obligations visant à lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme 131. L établissement de monnaie électronique est tenu d émettre de la valeur électronique à la valeur nominale contre la remise de fonds 132. Il est également tenu de rembourser, à la demande du détenteur de monnaie électronique, à tout moment et à la valeur nominale, la valeur monétaire de la monnaie électronique détenue 133. Le remboursement est gratuit, sauf si le contrat conclu entre l émetteur de monnaie électronique et le détenteur de monnaie électronique prévoit le paiement de frais, pour les cas limitativement énumérés à l article 48-2, (4) de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement. L émetteur de monnaie électronique ne peut accorder des intérêts ou autres avantages liés à la détention de la monnaie électronique Innovations relatives au système de règlement des opérations sur titres La directive 2009/44/CE a pour objectif de renforcer l efficacité des systèmes européens de règlement et de compensation, afin de parvenir à faire face aux turbulences qui agitent les marchés financiers. La transposition des dispositions de la directive 2009/44/ CE s est inscrite dans le titre V de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement. Ces dispositions sont nées du fait du développement des liens entre les systèmes sur les marchés financiers. Cette extension a été encore accrue par l introduction du Code de conduite européen en matière de compensation et de règlement-livraison adopté le 7 novembre 2006 par les fournisseurs de services d infrastructures des marchés centraux. Les systèmes européens de compensation et de règlement doivent veiller à ce que les choix proposés aux utilisateurs dans les articles 34 et 46 de la directive 120. La directive 2000/28/CE avait érigé les établissements de monnaie électronique en une catégorie d établissement de crédit à activité particulière Notons que les établissements de crédit peuvent continuer à émettre de la monnaie électronique. Ils y sont autorisés de plein droit, sans avoir à obtenir l agrément en tant qu établissement de monnaie électronique. L émission de monnaie électronique est ajoutée à la liste des activités pour lesquelles les établissements de crédit disposent du passeport européen, et l annexe I de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier est modifiée en conséquence Art. 24-7, 11) de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement. Voir également la circulaire CSSF 11/520 du 11 octobre 2011 concernant les circulaires applicables aux établissements de monnaie électronique en matière d administration centrale et d infrastructure Il s agit notamment de la prestation de services opérationnels et de services auxiliaires étroitement liés à l émission de monnaie électronique ou à la prestation de services de paiement, de l octroi de crédits liés à des services de paiement et de la gestion de systèmes de paiement Alors que l établissement de paiement n est pas autorisé à émettre de la monnaie électronique Art et s. de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement Art. 7 et s. de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement Art de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement Art de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement Art de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement Art et 48 de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement Art. 28 de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement. La loi AML est également modifiée. Notons qu une obligation simplifiée de vigilance est applicable pour la monnaie électronique si certains seuils ne sont pas dépassés (art. 3-1, (4), d) de la loi AML). Au-delà, une obligation renforcée de vigilance devra être respectée à chaque fois que le client n aura pas été physiquement présent aux fins de l identification (art. 3-2, (2) de la loi AML) Art. 48-2, (1) de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement Art. 48-2, (2) de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement Art de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement. Cette interdiction confirme que les fonds reçus en échange de la monnaie électronique ne sont pas des dépôts ou autres fonds remboursables au sens de l art. 2, (3) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. 190 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2012/III-IV LARCIER

16 ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) MiFID 135 ne demeurent pas de simples possibilités théoriques mais constituent une véritable option. Les utilisateurs doivent pouvoir choisir le prestataire de services, et l interopérabilité avec les systèmes sur les marchés européens doit être facilitée. Le cadre légal est harmonisé en vue d instaurer des conditions de concurrence équivalentes entre les établissements de crédit dans tous les Etats membres de l Union européenne Renforcement des contrats de garantie financière Les dispositions de la directive 2009/44/CE modifiant la directive 2002/47/CE sont transposées dans la loi du 5août 2005 sur les contrats de garantie financière. La plupart des exigences formelles traditionnellement imposées aux contrats de garantie financière sont supprimées. Les créances privées ou prêts bancaires deviennent une catégorie d avoirs pouvant être donnés en garantie et ainsi faire l objet d un contrat de garantie financière au sens de la loi du 5 août L harmonisation européenne suscitée par la transposition de la directive 2009/44/CE devrait contribuer à l amélioration de la liquidité sur les marchés financiers. Les créances transmises au preneur de garantie peuvent être identifiées par leur inscription sur une simple liste 136. Cette règle probatoire n empêche pas la garantie financière de porter sur des créances futures qui seront considérées comme données en garantie dès leur naissance. La notion de dépossession est modernisée. En vertu de l article 2074 du Code civil et du texte initial sur les contrats de garantie financière, la dépossession en matière de gage n était valablement réalisée que par la notification du gage au débiteur de cette créance. Désormais, la dépossession se réalise par la seule conclusion du contrat de gage 137. Le débiteur, qui risque de ne pas connaître l existence du contrat, reste protégé par le fait qu il peut continuer à se libérer valablement entre les mains du constituant du gage tant qu il n a pas connaissance du gage. De nouveaux modes de dépossession d inspiration anglosaxonne sont introduits 138. La sécurité juridique du bénéficiaire de la garantie est renforcée puisque la garantie financière peut prévoir que le débiteur ne puisse invoquer à l encontre du bénéficiaire un droit de compensation qu il pourrait faire valoir contre le créancier originaire 139. Le constituant d une garantie financière peut également valablement et définitivement renoncer à tout recours qu il pourrait exercer à l encontre du débiteur des obligations financières couvertes, que ce soit un recours subrogatoire ou un recours personnel 140. La notion d appropriation en tant que méthode de réalisation du gage est clarifiée 141. L article 24 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière dispose désormais explicitement que les dispositions relatives aux procédures d insolvabilité et autres procédures visées à l article 20, (4) visent également les sûretés et garanties consenties par une partie résidant ou établie au Luxembourg en vertu d une loi étrangère qui ont une nature similaire aux garanties financières visées par la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Conclusion La loi du 20 mai 2011 modifie de façon substantielle deux lois clés en matière bancaire et financière: la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement et la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière. Elle modernise les instruments à la disposition des praticiens du droit bancaire, et renforce l attractivité de la place financière luxembourgeoise Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d instruments financiers, modifiant les directives 85/611/ CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil, dite directive MiFID Art. 2, (2) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Art. 5, (4) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Art. 5, (2), a) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Art. 2, (5) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Art. 2, (6) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Art. 11, (1), a) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Cette solution était déjà celle qu avait retenue des auteurs malgré les difficultés d interprétation de la teneur initiale de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière; voir notamment S. JACOBY, Les garanties financières face aux procédures d insolvabilité, JTL, n 7 du 4 février 2010, p. 24, notamment n os 55 et s., p Notons qu au 26 avril 2012, la Belgique, la France, l Espagne, Chypre, la Pologne et le Portugal n avaient toujours pas transposé la directive 2009/110/CE, ce qui avait causé la réception par ces pays d avis motivés adressés par la Commission européenne. Pour le défaut de transposition en France, voir notamment J. LASSERRE CAPDEVILLE, Monnaie électronique: un retard de transposition problématique, Dalloz 5 juillet 2012, n 26, Entretien, p LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2012/III-IV 191

17 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE VI. Loi du 28 octobre 2011 mettant en œuvre le règlement (CE) n 1060/2009 et modifiant la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier Approche générale La loi du 28 octobre 2011 est brève: elle se décline en trois articles, indépendants les uns des autres. Elle a pour objet de mettre en œuvre en droit luxembourgeois différentes dispositions de droit européen qui concernent le secteur financier et le secteur des assurances. 2. Modifications et innovations 2.1. Surveillance prudentielle des utilisateurs de notation de crédit 145 Les pouvoirs d injonction, de suspension 146 et de prononcé de sanctions administratives 147 dont dispose la CSSF sont désormais applicables à l encontre des utilisateurs de notations de crédit soumis à sa surveillance 148, en cas de non-respect des dispositions de l article 4, paragraphe 1 du règlement CE n 1060/ Le Commissariat aux assurances peut également appliquer à leur encontre les pouvoirs dont il dispose en vertu des articles 46 et 101 de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances, en cas de violation de l article 4, paragraphe 1 précité Surveillance prudentielle des politiques de rémunération La loi du 28 octobre 2011 transpose une disposition de la directive 2010/76/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 qui modifie les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE en ce qui concerne les exigences de fonds propres pour le portefeuille de négociation et pour les retritisations, et la surveillance prudentielle des politiques de rémunération, connue sous le nom de CRD III. Une nouvelle condition est pesée à l agrément des établissements de crédit: le dispositif de gouvernance interne requis par l article 5, 1bis de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier doit désormais comprendre des politiques et pratiques de rémunération permettant et promouvant une gestion saine et efficace des risques 150, et ne récompensant donc pas les prises de risques excessifs. La même exigence est posée pour l agrément de certaines entreprises d investissement 151. Les pouvoirs de surveillance et d enquête de la CSSF incluent désormais son droit d exiger de l établissement de crédit et de l entreprise d investissement qu ils limitent la rémunération variable sous forme de pourcentage du total des revenus nets lorsque cette rémunération n est pas compatible avec le maintien d une assise financière saine, ou qu ils utilisent des bénéfices nets pour renforcer leur 144. Loi du 28 octobre 2011 mettant en œuvre le règlement (CE) n 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 sur les agences de notation de crédit et portant modification de: la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier; la loi modifiée du 8 décembre 1994 relative:. aux comptes annuels et comptes consolidés des entreprises d assurances et de réassurances de droit luxembourgeois;. aux obligations en matière d établissement et de publicité des documents comptables des succursales d entreprises d assurances de droit étranger; ci-après la loi du 28 octobre 2011, Mémorial A n 223 du 3 novembre 2011, p. 3856, projet de loi n Ces règles sont issues de la transposition de l art. 36 du règlement (CE) n 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 sur les agences de notation de crédit, ci-après le règlement CE n 1060/ En vertu de l art. 59 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier En vertu de l art. 63 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier Notons que le règlement CE n 1060/2009 a été modifié par le règlement UE n 513/2011 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai Les pouvoirs d agrément, de surveillance et de sanction relatifs aux agences de notation de crédit ont été transférés à l autorité européenne de surveillance des marchés financiers, l ESMA L art. 4 du règlement CE n 1060/2009, relatif à l utilisation des notations de crédit dispose en son paragraphe 1 que: Les établissements de crédit au sens de la directive 2006/48/CE, les entreprises d investissement au sens de la directive 2004/39/CE, les entreprises d assurance non-vie régies par la première directive 73/ 239/CEE du 24 juillet 1973 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l accès à l activité de l assurance directe autre que l assurance sur la vie, et son exercice, les entreprises d assurance vie au sens de la directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5novembre 2002 concernant l assurance directe sur la vie, les entreprises de réassurance au sens de la directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance, les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) au sens de la directive 85/611/CEE et les institutions de retraite professionnelle au sens de la directive 2003/41/CE ne peuvent utiliser à des fins réglementaires que les notations de crédit émises par des agences de notation de crédit établies dans la Communauté et enregistrées conformément au présent règlement. Si un prospectus publié conformément à la directive 2003/71/CE et au règlement (CE) n 809/2004 contient une référence à une ou plusieurs notations de crédit, l émetteur, l offreur ou la personne qui sollicite l admission à la négociation sur un marché réglementé veille à ce que le prospectus comporte également des informations indiquant de manière claire et bien visible si ces notations de crédit ont été ou non émises par une agence de notation de crédit établie dans la Communauté et enregistrée conformément au présent règlement Voir également la circulaire CSSF 10/437 du 1 er février 2010, définissant les lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier, au champ d application plus vaste Celles visées aux art à 24-6, 24-7, (3) et 24-9 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. 192 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2012/III-IV LARCIER

18 ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) assise financière. Une exigence spécifique de fonds propres, supérieure au minimum légalement requis, peut en outre être imposée par la CSSF, en fonction de certains critères énumérés par la loi Exemption de l obligation de consolidation pour certaines entreprises d assurances La loi du 28 octobre 2011 transpose pour le secteur de l assurance la directive 2009/49/CE 153 et modifie en conséquence la loi modifiée du 8 décembre 1994 relative aux comptes annuels et comptes consolidés des entreprises d assurances et de réassurances. Les entreprises d assurances et de réassurances mères dont toutes les filiales, tant individuellement que collectivement, présentent un intérêt négligeable sont dispensées de l établissement de comptes consolidés. 3. Conclusion La loi du 28 octobre 2011 est certes brève, mais les changements apportés au droit financier méritent d être relevés. Partie II. Jurisprudence I. Les contrats de garantie financière 1. Cour d appel 3 novembre 2010, n de rôle Société L. contre monsieur G., la société X. et la banque B. Cette décision constitue très certainement une des plus célèbres applications et interprétations de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, telle que modifiée (la loi du 5 août 2005 ). Les faits n en sont pas moins fameux. En mai 2007, un chanteur français souscrit auprès de la filiale luxembourgeoise d une banque islandaise un montage financier assez complexe avec effet de levier. La somme de 35 millions d euros lui est alors prêtée, dont 9 millions lui sont remis pour rénover sa propriété de Saint-Tropez, les 26 autres millions étant investis dans des supports d investissement adossés à des contrats d assurance vie dont la gestion était censée engendrer un rendement supérieur à l intérêt de la dette. La banque avait bien évidemment assorti le prêt de diverses garanties, dont une hypothèque portant sur le bien immobilier sis à Saint-Tropez, le gage des contrats d assurance vie, de même qu un gage général portant sur tous les avoirs de l emprunteur auprès de la banque. Le montage est complété en 2008 par un accord portant sur la gestion en devises de la dette, dans le but de spéculer sur les devises et de réduire le montant de la dette. Malheureusement, les investissements dans les contrats d assurance vie sont loin de rapporter les revenus espérés, alors que la dépréciation de l euro par rapport à de nombreuses devises entraîne l explosion de la dette qui progresse de plus de 20%. De son côté, la filiale luxembourgeoise de la banque islandaise fait l objet d une liquidation prononcée en décembre Face au défaut de remboursement du prêt, le liquidateur de la banque demandait la réalisation des contrats de gage. L emprunteur saisit le juge des référés par assignation lancée le 5 août 2009 dans le but de voir interdire, sinon voir ordonner la suspension de la réalisation des gages, et au cas où la réalisation des gages aurait déjà été effectuée, voir priver de ses effets l acte unilatéral de réalisation des gages. Effectivement, au jour où le juge des référés a statué, les gages avaient été réalisés. La problématique principale soulevée par cette affaire est celle de savoir si le juge des référés a le pouvoir d empêcher, de bloquer une procédure d exécution d un gage. L arrêt commenté réforme l ordonnance du juge des référés. Les deux décisions appliquent pourtant les mêmes dispositions, à savoir l article 20, (4) 155 de la loi du 5 août 152. Art. 53, (2) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier Directive 2009/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 modifiant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil en ce qui concerne certaines obligations de publicité pour les sociétés de taille moyenne et l obligation d établir des comptes consolidés Sur cet arrêt, voir N. THIELTGEN, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2010-mars 2011), Bulletin droit et banque, ALJB, n 48, octobre 2011, p. 71; JTL, n 13 du 10 février 2011, p. 33 (arrêt reproduit suivi d une brève annotation); D. BOONE, Un coup d arrêt aux actions conservatoires visant à suspendre les effets des réalisations de garanties financières (cour d appel de Luxembourg 3 novembre 2010), Jurisnews, n 9/2010, vol. 3, p Cet article disposait alors, avant d être modifié par la loi du 20 mai 2011 (voir supra I.V.) que: (4) A l exception des dispositions de la loi du 8 décembre 2000 sur le surendettement, les dispositions du Livre III, Titre XVII du Code civil, du Livre 1 er Titre VIII et du Livre III du Code de commerce ainsi que les dispositions nationales ou étrangères régissant les mesures d assainissement, les procédures de liquidation, les autres situations de concours et les saisies ou autres mesures visées au point b) de l article 19 ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière et aux contrats de compensation et ne font pas obstacle à l exécution de ces contrats et à l exécution par les parties de leurs obligations notamment de retransfert ou de rétrocession. Les mêmes règles valent en cas de décès ou d incapacité du constituant de la garantie financière, du débiteur des obligations financières couvertes ou d une partie à un contrat de compensation. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2012/III-IV 193

19 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE 2005 et le considérant (17) 156 de la directive 2002/47/CE du 6 juin 2002 sur les garanties financières (la directive 2002/47/CE ). Pour le juge des référés (ordonnance du 4 décembre ), l action visant à bloquer une procédure d exécution d un gage par voie de référé avait été jugée recevable par son interprétation des deux textes susvisés. D une part, le juge indique que les termes de l article 20, (4) de la loi du 5 août 2005 sont à interpréter de manière stricte et ne concernent que les procédures limitativement énumérées et non le droit commun des contrats qui reste donc applicable. D autre part, le considérant (17) de la directive 2002/47/CE réserve expressément la possibilité d un contrôle judiciaire a posteriori sur la réalisation ou l évaluation de la garantie financière. Le juge de première instance, considérant que les conditions du référé-urgence de l article 932 du nouveau Code de procédure civile ( NCPC ) sont remplies, accueille la demande et prononce la suspension des effets de l acte de réalisation des gages et la suspension des effets de toute attribution des droits gagés, ces mesures devant produire effet jusqu à ce qu une décision sur le fond de l affaire ou qu un accord amiable soit intervenu entre les parties (à condition qu une action soit introduite devant une juridiction du fond dans le délai de trois mois à compter de la signification de l ordonnance). On se souvient de l émoi provoqué par cette décision: les contrats de garantie financière de droit luxembourgeois, dont la force et la sécurité du créancier gagiste étaient vantées, y compris à l étranger, laissaient paraître une faille. Les juges d appel vont réformer l ordonnance, moins d un an après son prononcé. Le raisonnement mis en œuvre par la cour d appel est différent de celui retenu par le premier juge. Celui-ci avait d abord vérifié que la loi du 5 août 2005 permet bien au juge des référés de suspendre la réalisation d un gage. Il avait ensuite constaté la réunion des conditions du référéurgence de l article 932 du NCPC (c est-à-dire l urgence et l existence d un différend). Les juges d appel débutent au contraire immédiatement leur analyse par les conditions d application du référé. S agissant de l article 932 du NCPC, les juges rappellent que quand bien même les conditions légales sont présentes en la cause, le juge des référés peut encore refuser d intervenir après la mise en balance des intérêts respectifs. Les juges s interrogent sur l urgence de la situation, à savoir si les mesures de suspension d effet et de nomination de séquestre peuvent être qualifiées de mesures provisoires urgentes dans la situation de l espèce où, a priori, les gages ont été réalisés, dès lors que ces opérations d exécution des gages peuvent faire l objet d une action en responsabilité de la part du lésé. En effet, les juges constatent que le considérant (17) de la directive 2002/47/CE réserve bien ce contrôle a posteriori, qui serait réalisable dans le cadre d une action en responsabilité, sans l intervention du juge des référés au stade actuel de la procédure. Mais c est surtout l opportunité de la mesure au regard de son caractère conservatoire, et notamment par rapport à l article 20, (4) de la loi du 5 août 2005 qui va guider les juges. Quatre phrases de la motivation méritent d être citées dans leur intégralité à ce propos: Lors du dépôt de la loi, le Gouvernement a clairement marqué son intention de donner à cet article le caractère d une loi de police et le texte a l ambition de mettre les contrats de prises de garantie financière à l abri d une possible remise en cause et d offrir ainsi aux organismes prêteurs un cadre dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité (voir l exposé des motifs TP 5251, p. 20 sous article 20). Certes, l article en question n interdit pas au juge des référés de prendre des mesures urgentes. Mais ce juge ne saurait toutefois prendre, comme en l espèce, des mesures qui auraient pour conséquence de paralyser une partie des procédures de liquidation et qui rendraient inopérantes les dispositions aux termes desquelles l exécution des contrats de garantie financière et l exécution des obligations contractées par les parties en vertu de ces contrats se poursuit, nonobstant d ailleurs toutes sortes de mesures coercitives prévues à l article 19, (b) de la même loi. Or, si l exécution des contrats de garantie financière ne saurait être interrompue, a fortiori ne saurait-elle être remise en cause en référé par des mesures qui affectent les opérations déjà enregistrées Ce considérant dispose que: (17) La présente directive prévoit des procédures d exécution rapide et non formelles afin de préserver la stabilité financière et de limiter les effets de contagion en cas de défaillance d une partie à un contrat de garantie financière. Elle concilie cependant ces objectifs avec la protection du constituant de la garantie et des tiers en confirmant expressément la possibilité pour les Etats membres de conserver ou d introduire dans leur législation nationale un contrôle a posteriori que les tribunaux peuvent exercer en ce qui concerne la réalisation ou l évaluation de la garantie financière et le calcul des obligations financières couvertes. Ce contrôle devrait permettre aux autorités judiciaires de vérifier que la réalisation ou l évaluation a été effectuée dans des conditions commerciales normales N rôle: , réf. n 879/2009; JTL, n 7 du 4 février 2010, p FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2012/III-IV LARCIER

20 ALEX SCHMITT & ARMEL WAISSE CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010 ET 2011 (LUXEMBOURG) Les mêmes considérations sont retenues à l encontre de l application de l article 933 du NCPC, conduisant à la réformation de l ordonnance du 4 décembre Ainsi, la banque prêteuse pourra être poursuivie en responsabilité si elle commet des fautes dans la réalisation des contrats de garantie financière, mais la mise en œuvre de la réalisation des garanties financières ne pourra pas être suspendue en référé. Les juges d appel appliquent donc les mêmes dispositions que le premier juge, mais les interprètent de manière radicalement différente. Si le juge de premier degré avait choisi une interprétation grammaticale fondée sur la lettre de la loi, les juges d appel retiennent quant à eux une interprétation téléologique, tirée de la ratio legis de la loi du 5août C est le but poursuivi par le législateur qui est retenu, à savoir la protection du preneur d une garantie financière, et donc du prêteur. La loi du 5 août 2005 est érigée en loi de police, alors même que l expression n était certainement pas la plus adéquate en l espèce. Les contrats de garantie financière en sortent fortifiés, et la sécurité juridique des prêteurs est consacrée. Notons que cette décision aurait fait l objet d un pourvoi en cassation. 2. Tribunal d arrondissement Luxembourg 20 mai 2010, n du rôle 158 Société X. contre la banque A., la société B. et la société Z. En garantie de contrats de prêts d un montant total de 25 millions d euros consentis par la banque A. à la société Z. les 24 avril et 25 septembre 2008, la société X. a nanti, par contrat du 30 avril 2008, la totalité des actions qu elle détient dans la société Z., soit 32,68% de son capital social, en faveur de la banque prêteuse. La société Z. n ayant plus été en mesure d honorer les échéances de remboursement des prêts qui lui avaient été octroyés, la banque A. a d abord exercé le 9 avril 2009, conformément au contrat de gage et à l article 9 de la loi du 5 août 2005, son droit de se voir attribuer les droits de vote attachés aux actions nanties. Elle a ensuite procédé à la réalisation des actions nanties en les vendant le 10 novembre 2009 à la société B. au prix de EUR, donc bien en-deçà du montant des prêts qui avaient été accordés. La société X., constituant du gage, estime ce prix largement inférieur à la valeur des actions nanties, et va donner assignation à la banque A. et à la société B., en présence de la société Z., aux fins d obtenir, par ordre de subsidiarité, (i) l annulation de la vente des actions nanties pour violation de la loi du 5 août 2005 pour n avoir pas réalisé la vente de gré à gré à des conditions commerciales normales comme imposé par l article 11 de cette loi; (ii) l annulation de la cession litigieuse pour violation de l article 1658 du Code civil du fait de la vileté du prix des actions nanties; (iii) la résolution de la cession sur le fondement de l article 1167 du Code civil (action paulienne); (iv) l allocation de dommages-intérêts sur base de l article 1382 du Code civil pour violation de la loi du 5 août 2005 en sus de la violation du contrat de gage; (v) la nomination d un expert indépendant aux fins d évaluer les actions nanties. La société Z. sera placée sous administration provisoire quelques semaines après l assignation lancée par la société X. L apport essentiel de la décision concerne la notion de conditions commerciales normales insérée dans l article 11 de la loi du 5 août 2005 comme permis par l article 4, paragraphe 6 de la directive 2002/47/CE 159 : le législateur luxembourgeois a soumis la vente de gré à gré en tant que mode de réalisation du gage à la condition que cette cession se fasse à des conditions commerciales normales. Mais quelle signification revêt ce concept flou, ce standard juridique 160 que le législateur 161 a laissé entre les mains des juges? La seule précision qui nous soit donnée 158. Commenté par N. THIELTGEN, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (mars 2010-mars 2011), Bulletin droit et banque, n 48, octobre 2011, p. 54; D. BOONE, Une interprétation judiciaire du concept de conditions commerciales normales au sens de la loi sur les garanties financières (Trib.arrond. Luxembourg 20 mai 2010), JurisNews, n 2/2011, vol. 4, p L art. 4, 6. de la directive 2002/47/CE ouvre en effet une option aux Etats membres en leur réservant la possibilité d imposer l obligation de procéder à la réalisation ou à l évaluation des instruments financiers donnés en garantie et au calcul des obligations financières couvertes dans des conditions commerciales normales Sur ces concepts, voir notamment S. RIALS, Les standards, notions critiques du droit in Les notions à contenus variables en droit, Etudes publiées par C. PERELMAN et R. VANDER ELST, Travaux du Centre national de recherches en logique, Bruxelles, 1984; E. CASHIN-RITAINE et E. Maître ARNAUD, Notions-cadres, concepts indéterminés et standards juridiques en droit interne, international et comparé, Bruylant, Tant luxembourgeois que communautaire. 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