Les importations parallèles et les licences non volontaires dans le nouveau droit des brevets des Etats membres de l OAPI

Transcription

1 PARTIE II CHAPITRE 6 6 Les importations parallèles et les licences non volontaires dans le nouveau droit des brevets des Etats membres de l OAPI Par Amadou TANKOANO (Niger) Professeur à la Faculté des sciences économiques et juridiques de l Université Abdou MOUMOUNI de Niamey INTRODUCTION En signant et surtout en ratifiant l Accord de Marrakech instituant l Organisation Mondiale du Commerce (OMC), quinze Etats membres 1 de l Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI) 2 ont souscrit à des obligations contenues dans l Accord sur les Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC) 3 ayant rendu incompatibles de nombreuses dispositions de l Accord de Bangui avec plusieurs prescriptions de ce traité multilatéral liant tous les Etats membres de l OMC. Pour se conformer aux nouvelles dispositions de l Accord sur les ADPIC, les membres de l OAPI ont procédé à la révision de l Accord de Bangui. Aux termes de l article 43 de l Accord de Bangui révisé 4, celui-ci entrera en vigueur deux mois après la ratification par les deux tiers au moins des Etats signataires. Conformément à cette disposition, l annexe I de l Accord de Bangui révisé traitant des brevets est entré en vigueur le 28 février S agissant de la délivrance des brevets dans les pays membres de l OAPI, elle est réglementée par l Accord de Bangui ayant valeur de loi nationale pour tous les seize Etats. L OAPI reçoit toutes les demandes et délivre des brevets régionaux engendrant automatiquement des effets dans tous les Etats membres. Cependant, les questions en aval relatives à la contrefaçon, aux licences obligatoires et non volontaires sont réglées par les tribunaux civils de chaque pays membre. Néanmoins, les décisions rendues par ceux-ci sur la validité des brevets dans un Etat membre s imposent à tous les autres membres de l OAPI, sauf celles qui sont fondées sur l ordre public et les bonnes mœurs. En ce qui concerne les brevets, on peut retenir deux séries de modifications majeures dans le nouveau traité signé le 24 février 1999 dans la capitale centrafricaine (Accord de Bangui révisé) intéressant l épuisement des droits et les importations parallèles (I) ainsi que les licences non volontaires (II). 115

2 COMMERCE, PI & DÉVELOPPEMENT DURABLE VUS DE L AFRIQUE ICTSD, Enda, Solagral L EPUISEMENT DES DROITS ET LES IMPORTATIONS PARALLELES L OAPI a adopté l épuisement régional 5 des droits qui est conforme aux dispositions de l Accord sur les ADPIC. Cependant, l épuisement communautaire des droits présente des inconvénients pour rendre les médicaments plus accessibles aux populations. L adoption de l épuisement communautaire des droits Selon l Accord de Bangui non révisé, le titulaire du brevet avait le droit d interdire à toute personne de «fabriquer, d importer, d offrir à la vente, de vendre et d utiliser» le produit breveté ou le produit résultant d un procédé breveté. S agissant d un brevet de procédé, le titulaire pouvait en interdire l emploi. Il résulte de cette disposition de l Accord de Bangui non révisé que les importations parallèles en dehors des Etats membres de l OAPI, des produits brevetés ou issus des procédés brevetés semblaient prohiber sur le territoire des pays membres de cette organisation. En effet, dans la pratique, on a relevé que la plupart des brevets délivrés ont été utilisés par leurs titulaires pour maintenir un monopole d importation de leurs produits brevetés dans les Etats membres de l OAPI en dépit du fait que l article 6 de l Accord de Bangui non révisé subordonnait la prolongation de la durée de la protection d un brevet à la condition que son titulaire devait prouver que son invention avait fait l objet d une exploitation industrielle sur le territoire de l un des pays membres de l OAPI. Cette disposition ajoutait que l importation ne constituait pas une excuse légitime 6. Quant à la version de l Accord de Bangui révisée, elle prévoit des limitations aux droits conférés aux brevetés. Ainsi, la première limitation est formulée comme suit : «les droits découlant du brevet ne s étendent pas : a) aux actes relatifs aux objets mis dans le commerce d un Etat membre par le titulaire du brevet ou avec son consentement» 7. Ce libellé semble opter pour la notion d épuisement régional 8 autorisant les importations parallèles entre les pays membres de l OAPI. Autrement dit, on peut importer dans un Etat membre de l OAPI un médicament breveté qui serait vendu moins cher dans un autre pays membre de l OAPI. Néanmoins, ce choix en faveur de l épuisement communautaire des droits habilite le titulaire d un brevet de s opposer aux importations parallèles de biens et services protégés provenant de pays non membres de l OAPI. Bien que conforme à l article 6 9 de l Accord sur les ADPIC, l adoption de l épuisement régional présente certains inconvénients pour les Etats membres de l OAPI. Les inconvénients de l adoption de l épuisement communautaire des droits La déclaration sur l Accord sur les ADPIC et la santé publique adoptée par la dernière conférence ministérielle de Doha réaffirme que chaque Etat membre de l OMC est libre de choisir son propre régime d épuisement des droits, sous réserve des dispositions en matière 116

3 CHAPITRE 6 de traitement de la nation la plus favorisée et de traitement national des articles 3 et 4 10 de l Accord sur les ADPIC. On peut regretter que l OAPI n ait pas saisi l occasion de la révision de l Accord de Bangui pour adopter le principe de l épuisement international des droits qui est également compatible avec l Accord sur les ADPIC. En effet, l adoption du principe de l épuisement international 11 des droits pourrait procurer comme avantage à chaque Etat membre de l OAPI de procéder à des importations parallèles de médicaments si ces derniers sont moins dispendieux dans un autre Etat membre de l OMC. Nous pouvons donner un exemple pour illustrer un inconvénient de l adoption de l épuisement communautaire des droits dans la zone OAPI. Le Combivir qui a été créé par la firme pharmaceutique GlaxoSmithkline est une pilule combinant à la fois les deux antirétroviraux AZT et 3TC. Il est vendu à 1.96 dollar américain (US $) au Togo et 0.94 US $ au Sénégal. On s accorde à reconnaître que ce dernier prix est le plus bas dans les Etats membres de l OAPI. Par contre en Inde, on peut l acheter à un coût nettement moindre, à savoir 0.65 US $. Si l OAPI avait adopté l épuisement international des droits, le Togo et les autres membres intéressés de cette organisation auraient pu l importer en provenance de l Inde afin de le rendre disponible aux patients à un prix plus abordable, c est-à-dire 45% moins élevé que le Combivir vendu au Sénégal 12. En outre, la consécration de l épuisement international des droits et sa mise en œuvre sont conformes aux prescriptions de l article XI du GATT qui interdit les restrictions quantitatives entre les pays membres de l OMC. Au regard de ce qui précède, compte tenu du fait que les Etats membres de l OAPI ne sont pas de grands producteurs de médicaments, l adoption de l épuisement international des droits pourrait favoriser des importations parallèles de médicaments pour les vendre à des prix plus abordables 13 aux populations africaines le plus souvent démunies pour enrayer les maladies endémiques en s inscrivant dans une stratégie plus globale de lutte contre la pauvreté pour un développement humain durable. Enfin, la consécration du principe de l épuisement international des droits semble plus conforme avec la logique de l OMC prônant la libéralisation du commerce mondial 14 et surtout de son corollaire, à savoir la libre circulation des marchandises. S agissant d une autre limitation des droits conférés au titulaire du brevet, l Accord de Bangui révisé ajoute que «les droits découlant du brevet ne s étendent pas aux actes relatifs à une invention brevetée accomplis à des fins expérimentales dans le cadre de la recherche scientifique et technique» 15. En d autres termes, les expérimentations réalisées par d éventuels fabricants de médicaments génériques pour les vendre après l extinction du brevet 16 ne semblent pas être interdites par l Accord de Bangui révisé. L accord de Bangui révisé ne concerne pas seulement la question de l épuisement des droits et des importations parallèles, il traite également des licences non volontaires. 117

4 COMMERCE, PI & DÉVELOPPEMENT DURABLE VUS DE L AFRIQUE ICTSD, Enda, Solagral LES LICENCES NON VOLONTAIRES En se fondant sur les articles 8 et 31 de l accord sur les ADPIC, le titre IV de l annexe I de l OAPI prévoit l octroi des licences non volontaires pour répondre à l intérêt général en matière d exploitation des inventions brevetées, notamment les brevets de médicaments. S agissant des licences non volontaires, il convient de distinguer, d une part, les licences d origine judiciaire et, d autre part, les licences d office. Cependant, le recours aux licences non volontaires ne constitue pas une panacée. En effet, en ce qui concerne, les Etats de l OAPI, sa concrétisation est entravée par des limites importantes. Les licences d origine judiciaire Ces licences sont octroyées à la demande de toute personne intéressée par le tribunal civil compétent en matière de brevet. Elles sanctionnent d une part, le défaut injustifié d exploitation du brevet et, d autre part, le refus d accorder une licence dite de brevet de dépendance. La licence pour défaut d exploitation Aux termes de l article 46 de l Annexe I relatif aux brevets d invention, toute personne peut, après expiration d un délai de quatre ans à compter de la date du dépôt de la demande de brevet ou de trois ans à compter de la délivrance du brevet, le délai qui expire le plus tard devant être appliqué, peut obtenir une licence non volontaire si l une ou plusieurs des conditions ci-après sont remplies : L invention brevetée n est pas exploitée sur le territoire de l un des Etats membres de l OAPI, au moment où la requête est présentée ; ou L exploitation, sur le territoire susvisé, de l invention brevetée ne satisfait pas à des conditions raisonnables à la demande du produit protégé ; En raison du refus du titulaire de brevet d accorder des licences à des conditions et modalités commerciales raisonnables, l établissement ou le développement d activités industrielles ou commerciales, sur le territoire susvisé, subissent injustement ou substantiellement un préjudice. Toutefois, le titulaire d un brevet qui justifie d excuses légitimes 17 au défaut d exploitation, n est pas tenu d accorder une licence non volontaire. Il importe de rappeler que le nouvel Accord de Bangui révisé a supprimé l exigence d une exploitation industrielle locale pour maintenir la protection octroyée au breveté pour se conformer à l Accord sur les ADPIC qui ne retient pas cette obligation. Autrement dit, l exploitation de l invention peut désormais être satisfaite par l importation. De ce fait, si le marché est suffisamment approvisionné par l importation, le défaut d exploitation du produit breveté ne constitue plus une condition pour octroyer une licence non volontaire

5 CHAPITRE 6 La licence non volontaire pour brevet de dépendance 19 La licence de dépendance est destinée à éviter qu un brevet en position dominante par rapport à un brevet de perfectionnement ne soit utilisé par son détenteur pour empêcher l exploitation dudit perfectionnement. En effet, si une invention protégée par un brevet ne peut être exploitée sans qu il soit porté atteinte aux droits attachés à un brevet antérieur dont le titulaire refuse l autorisation d utilisation à des conditions et modalités commerciales raisonnables, le détenteur du brevet ultérieur peut obtenir du tribunal une licence non volontaire pour cette utilisation, aux mêmes conditions que celles qui s appliquent aux licences non volontaires accordées en vertu de l article 46 ainsi qu aux conditions additionnelles suivantes 20. Tout d abord, il faut que l invention revendiquée dans le brevet ultérieur représente un progrès technique important, d un intérêt économique considérable, par rapport à l invention revendiquée dans le brevet antérieur. Ensuite, le titulaire du brevet antérieur a droit à une licence réciproque à des conditions raisonnables pour utiliser l invention revendiquée dans le brevet de dépendance. Enfin, l utilisation autorisée en rapport avec le brevet antérieur est incessible sauf si le brevet ultérieur est également cédé. La licence pour défaut d exploitation et la licence de dépendance sont non exclusives. Pourtant, la licence pour défaut d exploitation et la licence de dépendance ne sont pas les seules licences non volontaires. Il y a également les licences d office. Les licences d office Elles sont au nombre de trois. Elles sont prévues pour satisfaire l intérêt de la santé publique, celui du développement économique et celui de la défense nationale. Aux termes de l article 56 de l Annexe I de l OAPI, lorsque certains brevets d invention présentent un intérêt vital pour l économie du pays, la santé publique ou la défense nationale ou que l insuffisance de leur exploitation compromet gravement la satisfaction des besoins du pays, ils peuvent être soumis par acte administratif du Ministre compétent de l Etat membre en cause au régime de la licence non volontaire. Cet acte détermine l administration ou l organisme bénéficiaire, les conditions de durée et le champ d application de la licence non volontaire et le montant des redevances. A défaut d accord à l amiable entre le titulaire du brevet et l administration intéressée sur les conditions susmentionnées, celles-ci sont fixées par le tribunal civil. S agissant des droits et obligations du bénéficiaire d une licence non volontaire 21, l octroi d une licence non volontaire autorise son bénéficiaire à exploiter l invention brevetée conformément aux conditions fixées dans la décision du tribunal civil ou dans la décision prise sur recours. Le bénéficiaire d une licence non volontaire est tenu de verser au détenteur du brevet une compensation fixée dans les décisions susvisées. L octroi de la licence non volontaire n affecte ni les contrats de licence en vigueur ni les licences non volontaires en vigueur et n exclut ni la conclusion d autres contrats de licence ni l octroi d autres licences non volontaires. Toutefois, le titulaire du brevet ne peut consentir à d autres licenciés des conditions plus avantageuses que celles de la licence non volontaire. 119

6 COMMERCE, PI & DÉVELOPPEMENT DURABLE VUS DE L AFRIQUE ICTSD, Enda, Solagral 2002 Au titre de la limitation de la licence non volontaire, le bénéficiaire de celle-ci ne peut, sans le consentement du détenteur du brevet, donner à un tiers l autorisation d accomplir les actes qu il est autorisé à accomplir en vertu de ladite licence non volontaire. En dépit de cette limitation, la licence non volontaire peut être transmise avec l établissement du bénéficiaire de licence ou avec la partie de cet établissement qui exploite l invention brevetée. Une telle transmission n est pas valable sans l autorisation du tribunal civil. Avant d accorder l autorisation, le tribunal civil met le titulaire du brevet en mesure de se faire entendre. Le tribunal civil communique l autorisation à l OAPI qui l enregistre et la publie. Toute transmission autorisée a pour effet que le nouveau bénéficiaire de la licence accepte les mêmes obligations que celles qui incombaient à l ancien bénéficiaire de la licence. En dépit de toutes ces dispositions prévues par le titre IV de l Annexe I de l Accord de Bangui révisé pour recourir aux licences non volontaires, force est de reconnaître que la mise en œuvre pratique de ces dispositions rencontre des difficultés considérables. Les limites au recours aux licences non volontaires La déclaration sur l Accord sur les ADPIC et la santé publique 22 adoptée à Doha lors de la quatrième conférence ministérielle proclame la nécessité de protéger la santé publique et de promouvoir l accès de tous aux médicaments. Cette déclaration qui a été adoptée par la conférence ministérielle de Doha commence par reconnaître la gravité des problèmes de santé publique qui touchent de nombreux PED et PMA, en particulier ceux qui résultent du VIH/SIDA, de la tuberculose, du paludisme et d autres épidémies. En second lieu, les Etats membres de l OMC soulignent que l accord sur les ADPIC fait partie de l action nationale et internationale plus large visant à remédier à ces problèmes. Tout en reconnaissant que la protection de la propriété intellectuelle est importante pour le développement de nouveaux médicaments, ils reconnaissent également les préoccupations concernant ses effets sur les prix. En troisième lieu, la déclaration souligne que l accord sur les ADPIC n empêche pas et ne devrait pas empêcher les membres de l OMC de prendre des mesures pour protéger la santé publique. En conséquence, tout en réitérant leur attachement à l accord sur les ADPIC, ils réaffirment que cette convention peut et devrait être interprétée et mise en œuvre d une manière qui appuie le droit des membres de l OMC de protéger la santé publique et, en particulier, de promouvoir l accès de tous aux médicaments. A ce sujet, la déclaration réaffirme le droit des membres de l OMC de recourir pleinement aux dispositions 23 de l accord sur les ADPIC ménageant une flexibilité à cet effet. En conséquence et au regard du point précédent, tout en maintenant leurs engagements dans le cadre de l Accord ADPIC, les Etats membres de l OMC reconnaissent que ces flexibilités incluent ce qui suit : 120

7 CHAPITRE 6 Dans l application des règles coutumières d interprétation du droit international public, chaque disposition de l Accord sur les ADPIC sera lue à la lumière de l objet et du but de l accord tels qu ils sont exprimés, en particulier, dans ses objectifs 24 et principes 25. Chaque Etat membre a le droit d accorder des licences obligatoires et la liberté de déterminer les motifs pour lesquels de telles licences sont accordées. Chaque Membre a le droit de déterminer ce qui constitue une situation d urgence nationale ou d autres circonstances d extrême urgence, étant entendu que les crises dans le domaine de la santé publique, y compris celles qui sont liées au VIH/SIDA, à la tuberculose et à d autres épidémies, peuvent représenter une situation d urgence nationale ou d autres circonstances d extrême urgence. Au regard de ce qui précède, il ressort que l OAPI a prévu des dispositions sur lesquelles les Etats membres peuvent se fonder pour accorder des licences obligatoires pour répondre à une situation d urgence nationale ou d autres circonstances d extrême urgence. Cependant, comme le reconnaît la déclaration de Doha sur l accord sur les ADPIC et la santé, de nombreux Etats membres de l OMC ayant des capacités de fabrication insuffisantes ou n en disposant pas dans le secteur pharmaceutique pourraient avoir des difficultés à recourir de manière effective aux licences obligatoires dans le cadre de l accord sur les ADPIC. Tel est le cas de la plupart des PMA membres de l OAPI. C est la raison pour laquelle la conférence ministérielle a donné pour instruction au conseil des ADPIC de trouver une solution rapide à ce problème et de faire rapport au conseil général avant la fin de En d autres termes, l utilisation effective des licences non volontaires comme instrument de politique publique exige au préalable, de remplir certaines conditions, notamment une expertise nationale et des ressources financières suffisantes pour fabriquer des médicaments. En effet, en plus de l insuffisance et de l absence des capacités nationales de production des médicaments, on s accorde à reconnaître que ces dispositions relatives aux licences non volontaires sont très complexes. Pour toutes ces raisons, force est de constater que ces dispositions n ont pas encore été mises en œuvre dans l un des Etats membres de l OAPI. Dans cette optique, la déclaration réaffirme l engagement des pays développés membres d offrir des incitations à leurs entreprises et institutions pour promouvoir et encourager le transfert de technologie vers les pays les moins avancés membres conformément à l article 66.2 de l Accord sur les ADPIC. En se fondant sur la déclaration de la quatrième conférence ministérielle de Doha préconisant le réexamen de la mise en œuvre de l Accord sur les ADPIC, les pays africains de concert avec les autres PED devraient saisir cette occasion pour proposer, négocier et arrêter d un commun accord avec les Etats développés les modalités concrètes d octroi par ceux-ci des incitations aux entreprises et institutions situées sur leur territoire d ici à la fin de 2002 au plus tard. Ceci afin que les pays développés s acquittent de leur obligation internationale réitérée par la conférence ministérielle de Doha pour promouvoir et encourager un transfert effectif de technologie au profit des PMA dans le but de les doter concrètement d une base technologique solide et viable. 121

8 COMMERCE, PI & DÉVELOPPEMENT DURABLE VUS DE L AFRIQUE ICTSD, Enda, Solagral 2002 Ainsi, les PMA africains pourraient développer une capacité locale de production et recourir de manière plus effective aux licences non volontaires pour rendre les médicaments plus accessibles aux patients afin de combattre efficacement les maladies comme le VIH/SIDA, la tuberculose, le paludisme et d autres épidémies 26. En plus de l absence ou de l insuffisance des capacités nationales de production requises pour rendre les dispositions relatives aux licences non volontaires effectives, il importe de souligner deux autres contraintes qui limitent également le recours aux licences obligatoires, c est-à-dire l insuffisance du capital financier national et l étroitesse des marchés nationaux. En effet, selon l article 31.f) de l Accord sur les ADPIC, l utilisation des licences obligatoires sera autorisée principalement pour l approvisionnement intérieur du pays membre de l OMC. Toutefois, il convient de souligner que l article 31.k) 27 de l Accord sur les ADPIC exempte un membre de l OMC ayant accordé des licences obligatoires pour remédier aux pratiques anticoncurrentielles de se conformer à l obligation de l article 31.f) prescrivant que les licences non volontaires sont autorisées principalement pour l approvisionnement intérieur du pays membre de l OMC qui les a accordées. Compte tenu du fait que les licences obligatoires ne peuvent être accordées que pour l exploitation locale principalement, il sera difficile de les mettre en pratique dans un pays membre pris isolément de l OAPI. En effet, ces pays pris individuellement constituent des marchés le plus souvent étroits. Ils ne représentent pas une économie d échelle suffisante pour rentabiliser effectivement les investissements réalisés par les éventuels bénéficiaires de licences non volontaires pour produire localement les médicaments d autant plus que le pouvoir d achat des populations de ces Etats est généralement faible. Etant donné que cette restriction imposée par l article 31.f) de l Accord sur les ADPIC constitue une entrave supplémentaire à l accès aux médicaments des populations africaines, il convient de recommander d amender l Accord sur les ADPIC pour supprimer cette disposition afin de permettre aux Etats membres de l OAPI qui ont une capacité insuffisante ou inexistante de production locale de produits pharmaceutiques d importer des médicaments moins dispendieux qui sont produits grâce à des licences obligatoires accordées par d autres membres de l OMC ayant les capacités requises pour fabriquer les médicaments 28. Enfin, il convient de souligner que sur proposition du Conseil des ADPIC tenu les 25 au 27 juin 2OO2, le Conseil général exerçant les fonctions de la conférence ministérielle dans l intervalle entre les réunions a décidé le 8 juillet 2002 qu il sera dérogé aux obligations des pays les moins avancés membres au titre du paragraphe 9 de l article de l Accord sur les ADPIC en ce qui concerne les produits pharmaceutiques jusqu au 1 er janvier Notons toutefois que les PMA membres de l OAPI ne bénéficieront vraisemblablement pas de cette flexibilité dans la mesure où l Annexe I de Accord de Bangui révisé est déjà entrée en vigueur. 122

9 CHAPITRE 6 CONCLUSION Les développements précédents appellent deux remarques. Tout d abord, l adoption du principe de l épuisement régional des droits par les Etats parties au traité de l Accord de Bangui révisé est conforme à l article 6 de l Accord sur les ADPIC qui autorise les pays membres de l OMC à choisir entre le principe de l épuisement national, régional et international des droits. Cependant, il convient de noter que l adoption de l épuisement communautaire des droits par l OAPI constitue une entrave au détriment de ses Etats membres pour importer des médicaments moins onéreux en provenance d autres pays appartenant à l OMC. Ensuite, compte tenu de l absence ou de l insuffisance des capacités nationales requises de production de produits pharmaceutiques, il est difficile de mettre en œuvre les dispositions relatives aux licences non volontaires prévues par le titre IV de l annexe I de l Accord de Bangui révisé. En outre, la restriction imposée par l article 31.f) de l Accord sur les ADPIC d utiliser les licences non volontaires pour approvisionner principalement le marché local réduit la possibilité d avoir recours à des importations parallèles de médicaments produits par des bénéficiaires de licences obligatoires accordées par d autres pays membres de l OMC. 123