Conférence à la Maison des Essec - 12 juin 2006

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1 Conférence à la Maison des Essec - 12 juin 2006 L impact du nouveau plafond fiscal sur la négociation du contrat de travail et sur la transaction de départ du cadre dirigeant Si la lutte contre les discriminations est actuellement un enjeu politique majeur (création de la Halde, lois sur l égalité des chances, la parité, le CV anonyme), une mesure à contrecourant a été prise lors de la dernière loi de finances rectificative pour 2005 : la division par deux du plafond de défiscalisation des indemnités de rupture du contrat de travail ou du mandat social. Il est vrai que cette mesure est passée relativement inaperçue, y compris par les intéressés eux-mêmes qui ne sont autres que les «hauts salaires», car elle ne concerne par nature qu une minorité, laquelle n est pas prioritaire. Poutant, les praticiens ont d ores et déjà constaté les effets induits de cette mesure en vigueur depuis le 1 er janvier Vous avez expérimenté ou constaté autour de vous un durcissement des conflits individuels entre cadres dirigeants et employeur sans pouvoir vous l expliquer? Ne cherchez plus, la réduction du plafond de défiscalisation en est probablement la cause. Il convient donc plus que jamais de savoir négocier au plus serré son statut social au sein de l entreprise que l on rejoint, mais aussi de maîtriser les différentes façons d en sortir. I. Le nouveau régime fiscal et social des indemnités de rupture Jusqu en 2000, les indémnités de ruptures faisaient l objet d un «loto fiscal». Elles n étaient pas déclarées, et, pour parer au risque de contrôle et donc de redressement fiscal et/ou social, les transactions faisaient état d un large préjudice moral (jamais taxable) plutôt que patrimonial (toujours taxable) afin de se donner une chance (faible) d échapper à l imposition. En 2000, le législateur a souhaité apporter une sécurité juridique (amendement Hollande faisant suite à l affaire des indemnités du Président d Elf, M. Jaffré) : il excluait la distinction entre moral et patrimonial et mettait en place un mécanisme de plafonnement de la défiscalisation en fonction de la moitié de la première tranche d ISF ( en 2005). A compter de 2006, ce plafond a été ramené à 6 fois le plafond annuel de la sécurité sociale ( en 2006). Les autres modalités du régime refondu de l article 80 duodecies du Code Général des Impôts n ont pas changé et sont les suivantes :

2 I.1. Salarié La rupture du contrat de travail est susceptible de donner lieu à une indemnité légale/ conventionnelle, à une indemnité transactionnelle ou encore à une indemnité judiciaire. Les indemnités de congés payés et le préavis sont quant à eux toujours assimilés à du salaire et ne sont donc pas développés ci-dessous. I.1.1. Indemnité légale ou conventionnelle Exonérée d impôt sur le revenu (IRPP) et de charges sociales. I.1.2. Indemnité transactionnelle Exonérée d IRPP, mais soumise au précompte de CSG/CRDS (7,76 %) dans la limite la plus haute entre : - le double de la rémunération globale de l année civile précédant celle de la rupture du contrat de travail (i.e., fin du préavis, exécuté ou non), - 50 % du total des indemnités perçues (hors préavis et congés payés), afin de ne pas léser les salariés n ayant pas exercé une année pleine, Cette limite est toutefois plafonnée désormais à 6 fois le plafond de la sécurité sociale, soit pour 2006, contre jusqu en 2005, sachant qu est incluse dans ce plafond l indemnité légale/conventionnelle. Au-delà du plafond, assimilation à du salaire, donc IRPP selon le barème et charges sociales (salariales et patronales) I.1.3. Exemple récapitulatif Hypothèses : cadre dirigeant licencié en 2006 ayant gagné en 2005 et ayant droit, du fait de son ancienneté, à une indemnité conventionnelle de Il transige avec son employeur pour un montant de (soit 18 mois de salaire), hors indemnité conventionnelle. Indemnité conventionnelle de : aucun frottement fiscal ni social Indemnité transactionnelle de : la plus haute limite est (deux ans de salaire) mais le plafond fiscal réduit en tout état de cause la somme défiscalisable à = Ces ne sont pas soumis à l IRPP mais subissent le précompte de 7,76 % : il reste au salarié Le solde de = est assimilé à du salaire et va coûter à l employeur environ x 145 % = , pour

3 rapporter au salarié après charges salariales de 23 % et IRPP à 40 % environ (non prise en compte de la CSG non déductible et de l abattement de 10 %) : x 77 % x 60 % = Ainsi, au-delà du plafond, le rapport entre le coût employeur et le net pour le salarié est de l ordre de 3 pour 1, les 2/3 partant à l Etat. En synthèse, l opération aura coûté à l employeur = pour ne laisser au salarié que = Bien entendu, l effet confiscatoire augmente avec le niveau d indemnité. Dans des cas de moins en moins extrêmes (en particulier dans la banque), l indemnité conventionnelle couvre à elle seule le plafond de : il n y a alors plus aucune place pour une indemnité transactionnelle défiscalisée. I.1.4. Indemnités judiciaires Toujours en vertu du même texte (article 80 duodecies du CGI), les indemnités obtenues en justice sont totalement exonérées d impôt, sans plafond. En revanche, selon une jurisprudence contestable de la Cour de Cassation, elles seraient soumises au précompte de 7,76 % pour la partie qui excède 6 mois de salaire. I.15. Cas particulier : Indemnité versée dans le cadre d un licenciement économique ayant donné lieu à un Plan de Sauvegarde de l Emploi (PSE) I.2. Mandataire social Principe d exonération sans plafond mais la refonte de l article 80 duodecies n a pas tranché une problématique importante : la question du régime applicable aux indemnités transactionnelles versées au-delà du PSE reste ouverte? On notera au passage une nouvelle discrimination puisque, en matière de licenciement économique, les salariés des grosses entreprises (sont concernées par le PSE les entreprises de plus de 50 salariés qui envisagent de licencier plus de 10 salariés sur une période de moins de 30 jours) bénéficient d un régime fiscal et social plus favorable que ceux des petites entreprises. Principe d imposition, mais en cas de cessation forcée des fonctions, même régime qu au I.1.2.

4 I.3. Conséquences Les employeurs sont désormais peu enclins à dépasser les , eu égard à ce rapport confiscatoire de 1 pour 3 qui fait l originalité de la France (les autres pays ont une pression bien moindre dans la mesure où ils soumettent les indemnités seulement à l impôt sur le revenu). Sachant alors qu ils parviendront difficilement à atteindre un montant satisfactoire pour le salarié et que ce dernier aura tendance à aller chercher une indemnité défiscalisée devant les tribunaux, les employeurs préparent plus que jamais leur dossier. Tel est l effet induit de la loi, qui, loin de renflouer les caisses de l Etat, risque d exacerber les tensions au sein de l entreprise en empêchant les ruptures «amiables» et de provoquer un engorgement de tribunaux déjà bien chargés. II. La négociation du statut social du cadre dirigeant Dans ce nouveau paysage qui se dessine, et en attendant les jours meilleurs qui nous sont promis où, démographie aidant, les entreprises s arracheront les cadres, il convient plus que jamais de bien maîtriser les ressorts et enjeux du contrat de travail et/ou mandat social afin de négocier au mieux. II.1. Les clauses sensibles du contrat de travail II.1.1. La clause d indemnité contractuelle ou «Golden Parachute» L indemnité contractuelle s apparente à une indemnité transactionnelle prévue à l avance. Dès lors, sa fiscalité, décrite aux I.1.2 & I.1.3 s est dégradée avec l entrée en vigueur du nouveau plafond fiscal et les employeurs ne devraient plus faire preuve des mêmes largesses. Mais un autre écueil tout aussi méconnu menace le salarié non averti. Quel que soit le nom qu on lui donne, la clause qui semble garantir au salarié une indemnité en cas de licenciement (généralement hors faute grave ou lourde) ne garantit rien. En effet, la jurisprudence l assimile à une clause pénale en tant qu elle indemnise un préjudice futur et éventuel (laquelle peut être apprécier par le juge), et tout employeur peut demander au juge une telle requalification afin que ce dernier la ramène à des proportions moindres. Ainsi, afin de sécuriser son montant, il conviendra de la motiver suffisamment au sein du contrat de travail en faisant état d un préjudice potentiel existant, voire de la convertir en reprise d ancienneté contractuelle.

5 II.1.2. La clause de non-concurrence La Cour de Cassation a fait le ménage en 2002 sur cette clause parfois abusive : toute clause de non-concurrence doit désormais prévoir une rémunération du salarié en cas d absence de levée par l employeur, à défaut de quoi elle est nulle. De même, sont nulles les clauses de non-concurrence inversées, dont l objet était de contourner certaines conventions collectives interdisant à l employeur de se libérer de la clause et donc de s exonérer du paiement de l indemnité correspondante lors de la rupture du contrat de travail, en prévoyant dans ledit contrat la faculté pour l employeur d activer ou non la clause. II.1.3. La clause de mobilité C est la clause piège par excellence, celle qui permet à l employeur de se débarasser à moindre frais d un collaborateur en prétextant de son refus de déménager dans des contrées lointaines. Il convient donc de neutraliser autnt que faire se peut cette potentialité, par exemple en insératn une rédaction du type : «les conditions matérielles du transfert devront être définies d un commun accord». II.1.4. La clause de rémunération La pratique de plus en plus courante est de prévoir dans le contrat le principe d une rémunération fixe et d une rémunération variable selon des conditions à fixer annuellement. La pratique corrélée des employeurs (en particulier les banques) était de s abstenir de négocier la rémunération variable dans la perspective d un licenciement, puis de s exonérer de son paiement à défaut de négociation. La Cour de Cassation sanctionne désormais un tel comportement et donne la main au juge qui apprécie le montant à allouer en fonction de la pratique des années antérieures et des critères retenus pour la détermination de la rémunération variable II.1.5. La retraite «chapeau» ou «article 39» A l occasion de son départ de Carrefour, Daniel Bernard lui a fait toute la publicité qu elle mérite.

6 Il s agit d une disposition fiscale qui permet, sous certaines contraintes, de verser un complément de retraite à certaines catégories de salariés dans des conditions avantageuses. Une contrainte de taille : prendre sa retraite au sein de l entreprise. A noter que ce type de clause est difficile à négocier individuellement car elle entre généralement dans un cadre collectif. Il s agit pourtant d un outil de fidélisation appréciable pour les entreprises. II.2. Le cumul mandat social/contrat de travail II.2.1. Au sein de deux entités juridiques distinctes Une pratique de plus en plus courante et admise par la jurisprudence consiste à embaucher un cadre dirigeant dans une holding avec un contrat de travail ayant pour objet de le mettre à disposition de filiales en tant que mandataire social. L avantage est de donner audit cadre l autonomie requise pour diriger les filiales, tout en le sécurisant par un contrat de travail réel, car on sait que le mandat social est révocable, au pire ad nutum, au mieux pour juste motif (critère bien plus compréhensif que la cause réelle et sérieuse pour un licenciement). L ensemble des commentaires relatifs au contrat de travail s applique donc dans cette situation. II.2.2. Au sein d une même entité juridique La situation est plus délicate. Il y a déjà une interdiction de principe de parvenir au cumul en commençant par le mandat social. C est donc le salarié qui devient mandataire social. Quid de son contrat de travail? Ce dernier ne demeure que s il subsiste un lien de subordination. A défaut, la jurisprudence ne considère plus qu il est caduque mais seulement qu il est suspendu jusqu à la révocation ou démission du mandat social. L enjeu principal en cas de rupture est celui de la couverture chômage, car les Assedic ne se priveront pas de refuser l indemnisation au motif d un contrat de travail fictif.

7 II.3. L actionnariat Or, l employeur n aura généralement pas cotisé à une caisse supplétive pour les mandataires sociaux. La solution consiste à prendre les devants en demandant aux organismes sociaux de se prononcer sur la situation envisagée. Les mécanismes en faveur de l actionnariat des salariés et dirigeants se sont multipliés. Ils ne sont plus l apanage des grands groupes et se développent au sein des PME. Outre le régime éculé des stock options, dont l attrait fiscal est de moins en moins perceptible, deux nouveaux dispositifs ont été mis en place avec succès : - Les bons de souscription de parts de créateur d entreprise (BSPCE ou BCE), réservés aux sociétés par actions créées ex nihilo depuis moins de quinze ans, qui permettent à leurs bénéficiaires de réaliser des plus-values taxées à 27 % s ils exercent leur activité dans la société depuis plus de trois ans au jour de la cession, et à 41 % sinon, - Les attributions gratuites d actions, dont l objectif affirmé n est plus seulement d améliorer la fiscalité de la rémunération des salariés et dirigeants, mais de les associer durablement au capital de l entreprise. En effet, à la grande différence des stocks options, le bénéficiaire ne subit pas de décaissement de trésorerie au moment de la levée, puisqu il n y a pas de levée mais une pure acquisition gratuite. Davantage, le régime fiscal est plus favorable, puisque sous réserve du respect d un délai minimum de quatre ans entre l attribution et la cession (réparti en deux délais successifs de 2 ans, l un dit «d acquisition», l autre dit «d indisponibilité»), la fiscalité de la plus-value est limitée à 41 % pour la part correspondant à l acquisition (i.e., valeur de l action au moment de l acquisition) et 27 % pour la part correspondant à la cession (i.e., valeur de cession valeur d acquisition). Bien que le bénéfice de tels mécanismes soit généralement réservé à des salariés ou dirigeants ayant une certaine ancienneté, les cas ne sont pas rares où il est opportun de négocier un package d arrivée incluant cette dimension. Par ailleurs, dans le cadre d un départ et comme il a été indiqué lors de la conférence, nous invitons le lecteur à se reporter à son plan de stock options pour vérifier la cohérence des clauses relatives à cette situation : l inconséquence des plans sur ce point particulier est en effet relativement fréquente.

8 III. Les différents modes de rupture du contrat de travail Après avoir passé en revue les différents éléments clé du contrat de travail, il paraît impératif d en connaître les différents modes de rupture III.1.Les modes classiques de rupture du contrat de travail III.1.1. La démission C est le mode le plus simple. Le salarié, qui prend l initiative de la rupture, n a droit à rien, ni indemnités, ni chômage ; il doit au contraire exécuter son préavis. Il faut dire que la démission est généralement motivée par l opportunité de prendre de nouvelles fonctions. III.1.2. Le licenciement C est le pendant de la démission : l employeur prend l initiative de la rupture selon une procédure particulière et rigoureuse (convocation à entretien préalable, tenue de ce dernier, notification de la décision finale) III.2. Les modes alternatifs de rupture du contrat de travail La jurisprudence est venue au secours des salariés coincés dans l alternative décrite ci-dessus, où leur employeur ne veut plus d eux mais les pousse à démissionner. III.2.1. L autolicenciement ou prise d acte de la rupture Une nuance de terminologie à retenir : lors des balbutiements de ce mécanisme appelé d emblée autolicenciement, les tribunaux considéraient en tout état de cause qu il s agissait d un licenciement, et se déterminaient sur le fait de savoir s il était fondé (rejet des griefs invoqués par le salarié) ou non (admission desdits griefs). Le salarié qui tentait sa chance pouvait alors prétendre aux Assedics et ne risquait qu une chose : se voir débouter d une indemnisation par l employeur pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La Cour de Cassation a mis un terme en 2003 à cette situation potestative et désormais, l autolicenciement, renommé «prise d acte de la rupture», est assimilée par le juge soit à une démission, soit à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La pratique continue à parler indifféremment d autolicenciement ou de prise d acte de la rupture, avec les précisions ci-dessus.

9 L avantage pour le salarié est de prendre l initiative de la rupture, en ouvrant sa période de préavis (il peut même décider de ne pas l exécuter par réciprocité avex le licenciement pour faute grave), tout saisissant la chance de d une requalification judiciaire en licenciement. Bien entendu, il n aura pas droit aux assedics lors de la rupture, en l absence de licenciement en bonne et due forme. Bien entendu également, le juge sera d autant plus circonspect que la prise d acte est soudaine et que le salarié a rapidement retrouvé une situation, qui plus est s il était tenu par une clause de non-concurrence. La Cour de Cassation continue de tâtonner sur ce mode particulier de rupture avec pour dernier débat la portée de la lettre de rupture. Ainsi, après avoir temporairement imposé une réciprocité des formes selon laquelle les griefs invoqués dans ladite lettre fixent les limites du débat, elle est revenu à une position plus favorable au salarié qui peut même demander la requalification d une démission expresse en prise d acte aux torts de l employeur. III.2.2. La résiliation judiciaire du contrat de travail Si le salarié poussé vers la sortie n est pas pressé et se sent capable d assumer une situation de crise, il pourra avantageusement opter pour cette solution qui a le mérite de lui permettre de rester en poste tant que les juges ne se sont pas prononcés aux torts de l une ou l autre partie. L expérience montre que, plutôt que de payer le salarié jusqu au jugement, l employeur préfèrera le licencier. Son dossier sera alors fragilisé par l initiative préalable du salarié, d autant que le juge doit commencer par apprécier les motifs invoqués pour la résiliation.

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