PUBLICITE - ACHAT D'ESPACES PUBLICITAIRES

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1 PUBLICITE - ACHAT D'ESPACES PUBLICITAIRES 16/05/2012 La diffusion de messages suppose deux catégories d opérateurs : les annonceurs (entreprises pour le compte desquelles la publicité est diffusée) et les vendeurs d espace (supports que détiennent les médias sur lesquels la publicité est diffusée). La relation entre eux est rarement directe. Entre eux s entremettent les professionnels de la publicité dont la mission consiste en la mise en contact des acteurs, en l achat d espace publicitaire ou dans le conseil ou la création. La loi n du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques contient en ses articles 20 et suivants un certain nombre de dispositions qui régissent désormais les conditions de l achat d espace publicitaire. Elle est complétée et détaillée dans une circulaire du 19 septembre Depuis le 31 mars 1993, date de mise en œuvre des nouvelles dispositions, les annonceurs bénéficient de plusieurs garanties qui s appliquent quel que soit le lieu d établissement de l intermédiaire, dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d une entreprise française et qu il est principalement reçu sur le territoire français. La réforme ne concerne que les messages publicitaires, elle ne s applique ni aux petites annonces des particuliers (annonces immobilières, demandes d emploi, par exemple), ni aux annonces judiciaires, légales ou financières (annonces d adjudication, par exemple) qui sont obligatoires en vertu de la loi ou des règlements. 1/8

2 I. STATUT DE L INTERMEDIAIRE II. STATUT DU VENDEUR D ESPACE PUBLICITAIRE III. STATUT DU CONSEIL EN PLAN MEDIA IV. ACHAT D ESPACES PUBLICITAIRES ET INTERNET I. STATUT DE L INTERMEDIAIRE L un des objectifs de la loi est de garantir davantage de transparence dans les opérations d achat d espaces publicitaires. Ainsi, tout achat d espace publicitaire ou de prestation ayant pour objet l édition ou la distribution d imprimés publicitaires ne pourra être réalisé par un intermédiaire que pour le compte d un annonceur et dans le cadre d un contrat écrit de mandat (art. 20, al. 1). Mais le mandat n est obligatoire que lorsqu il est contracté en vue d opérations publicitaires ; en tant que fournisseur d autres services, l agence intermédiaire retrouve son rôle «normal» de prestataire de services. En conséquence, l intermédiaire devra répondre des dommages-intérêts qui pourraient résulter de l inexécution de son mandat (code civil art. 1991), ainsi que des fautes commises dans sa gestion (code civil art. 1992). 2/8

3 L intermédiaire pourra confier sa mission à une autre personne mais il restera responsable de celle-ci si le mandant n a pas autorisé cette substitution (code civil art. 1994). A. Contenu du contrat de mandat Le contrat, obligatoirement passé par écrit, doit fixer les conditions de la rémunération du mandataire en détaillant, s il y a lieu, les diverses prestations qui seront effectuées dans le cadre de ce contrat de mandat et le montant de leur rémunération respective. Il mentionne également les autres prestations rendues par l intermédiaire en dehors du contrat de mandat et le montant global de leur rémunération. Le cas échéant, le contrat devra aussi préciser que l intermédiaire conservera tout ou partie d un rabais ou un autre avantage tarifaire de quelque nature que ce soit, accordé par le vendeur (art. 20, al. 2). D autre part, la mention sur le contrat des prestations qui sont indépendantes de l achat d espace doit clairement faire apparaître le montant de leur rémunération ou leur mode de calcul. Sanction pénale : Le fait, pour l intermédiaire comme pour l annonceur, de ne pas rédiger un contrat écrit conforme aux nouvelles obligations sera sanctionné par une amende de euros (art. 25) qui pourra être portée à euros s il s agit d une personne morale. B. Rémunération du mandataire L intermédiaire ne peut pas recevoir d autre paiement que celui qui lui est versé par son mandant pour la rémunération de l exercice de son mandat, ni aucune rémunération ou avantage quelconque de la part du vendeur (art. 21). Cependant la loi permet que les achats d espaces publicitaires ne soient pas payés directement par l annonceur au vendeur, mais que le prix transite entre les mains de l intermédiaire. 3/8

4 Par ailleurs, le mandataire peut conserver tout ou partie d un rabais ou autre avantage tarifaire accordé par le vendeur à deux conditions (art. 20 al. 2) : le contrat de mandat doit expressément accorder ce droit au mandataire ; le rabais doit figurer sur la facture communiquée par le vendeur à l annonceur. Le principe et le taux de cette remise/commission sont librement fixés entre l annonceur et son mandataire. Sanction pénale : Sera puni d une amende de euros le fait, pour un mandataire, de recevoir une rémunération ou un avantage quelconque d autres personnes que l annonceur (art. 25, 3 b). II. STATUT DU VENDEUR D ESPACE PUBLICITAIRE A. Compte rendu Le vendeur d espace publicitaire (en qualité de support ou de régie) rend compte directement à l annonceur dans le mois qui suit la diffusion du message publicitaire des conditions dans lesquelles les prestations auront été effectuées (art. 23). B. Modification de la diffusion du message Par principe, le vendeur doit se conformer aux instructions de l annonceur. 4/8

5 En cas de modification devant intervenir dans les conditions de diffusion du message publicitaire, le vendeur d espace publicitaire avertira l annonceur et recueillera son accord sur les changements prévus. Il lui rend compte des modifications intervenues. C. Facture du vendeur Même s il n est pas directement payé par l annonceur, le vendeur d espace publicitaire doit lui communiquer directement sa facture. La facture délivrée à l annonceur doit comporter tous rabais ou avantages tarifaires de quelque nature que ce soit. La loi permet à l annonceur de ne pas payer directement le vendeur (art. 20 al.3). Aussi, selon la jurisprudence (Cass. Com. 30/11/2004, n de pourvoi : ), le prix des achats d espaces publicitaires peut transiter entre les mains de l intermédiaire de l annonceur pour paiement du vendeur d espaces. Toutefois, dans le contrat entre l annonceur et l intermédiaire, il faudra veiller à envisager les responsabilités de chacun du point de vue du paiement notamment en cas d indélicatesse ou de défaillance du mandataire. Sanction pénale : La non-communication de la facture à l annonceur est sanctionnée par une amende de euros (art. 25, 2 ). L'amende peut être portée à 50% de la somme facturée ou de celle qui aurait dû être facturée. Les personnes morales déclarées pénalement responsables de l'infraction encourent une peine d'exclusion des marchés publics pour une durée de 5 ans au plus (article , 5 du Code pénal). Par ailleurs, le vendeur d espace est passible d une amende de euros s il accorde une rémunération ou un avantage quelconque au mandataire ou au prestataire de l annonceur (art. 25, 3 c). 5/8

6 III. STATUT DU CONSEIL EN PLAN MEDIA Outre leur rôle d intermédiaires, les agents de publicité sont souvent des prestataires directs de services tels que la conception de campagnes publicitaires, le conseil sur le choix des médias et des supports à utiliser pour la diffusion des messages et la réalisation des campagnes. A. Conditions générales de vente Au cours de l élaboration d une campagne publicitaire, s associe souvent à la relation annonceur-agence-support un média-planner, chargé, à partir d études statistiques de déterminer les médias les plus appropriés permettant de parvenir, au moindre coût à sensibiliser le maximum de consommateurs. Toute personne qui fournit des services de conseil en plan média ou de préconisation de support d espace publicitaire doit indiquer dans ses conditions générales de vente les liens financiers qu elle entretient ou que son groupe entretient avec des vendeurs d espace publicitaire (ainsi qu avec des éditeurs ou distributeurs d imprimés publicitaires), en précisant le montant de ces participations (art. 24). Sanction pénale : Si cette information n est pas donnée, le prestataire encourt une amende de euros (art. 25, 1 b) ou, si c est une personne morale, euros. B. Rémunération du conseil en plan média Le prestataire qui fournit des services de conseil en plan média ou de préconisation de support d espace publicitaire ne peut recevoir aucune rémunération ni avantage quelconque de la part du vendeur d espace (art. 22). 6/8

7 Sanction pénale : Le non-respect de cette interdiction est sanctionné par une amende de euros (art. 25, 3 d) (ou euros pour une personne morale). La même sanction est encourue si ce prestataire préconise ou réalise un achat d espace publicitaire, pour le compte d un annonceur, auprès d un vendeur d espace publicitaire avec lequel il s entretient ou avec lequel son groupe entretient des liens financiers, en donnant sciemment à cet annonceur des informations fausses ou trompeuses sur les caractéristiques ou sur les prix de vente de l espace publicitaire du support préconisé ou des supports qui lui sont substituables (art. 25, 3 a). IV. ACHAT D ESPACES PUBLICITAIRES ET INTERNET Bien que la notion d espaces publicitaires sur Internet n ait pas été appréhendée par la loi de 1993, il semble qu elle soit applicable à l achat d espaces sur la toile. D ailleurs, la jurisprudence considère logiquement qu un site Internet peut constituer un support publicitaire (CA Rennes, réf., 30 mars 2000). Cependant, au regard du caractère international d Internet, il se pose la question de savoir dans quelle mesure la loi de 1993 est applicable. Il convient de se référer à son article 27 qui dispose que la réglementation est applicable «quel que soit le lieu d'établissement de l'intermédiaire, dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d'une entreprise française et qu'il est principalement reçu sur le territoire français.». Aussi, en dehors de ce cas, les questions de la détermination de la loi et de la juridiction compétente devront être traitées selon les principes classiques. CONCLUSION 7/8

8 Les agents de la Direction de la Concurrence peuvent constater les infractions aux nouvelles obligations en procédant à des enquêtes (art. 25, dernier al.). Ils peuvent notamment : accéder à tous locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel ; demander la communication de tous documents professionnels (livres, factures, etc.) et en prendre copie ; recueillir, sur convocation ou sur place, les renseignements et justifications. Il est à noter que les personnes morales encourront la peine d exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus (art. 25) en cas d infractions aux dispositions légales. SOURCES Loi n du 29 janvier 1993, J.O. du 30 janvier 1993, pages 1588 et suivantes. La Revue Fiduciaire, Actualités du 16 février 1993, Paragraphe 7 : Prestations de publicité. Lamy Droit économique, Les contrats de publicité. CCI de Strasbourg et du Bas-Rhin 10, place Gutenberg Strasbourg cedex CCI de Colmar et du Centre-Alsace 1, place de la Gare - BP Colmar cedex CCI Sud-Alsace Mulhouse 8, rue du 17 Novembre BP Mulhouse cedex /8

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