Evolutions juridiques: quels enjeux pour les acteurs de la finance durable?

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1 Evolutions juridiques: quels enjeux pour les acteurs de la finance durable? Midi de la finance du 30 avril 2015 Laetitia Meier Droz, ABELS Avocat Julie Wynne, Bonnard Lawson Plan 1. P-LEFin/P-LSFin 2. Nouveau droit comptable 3. Renforcement de la place philanthropique suisse 4. Développements législatifs en matière de responsabilité sociétale de l entreprise en Suisse 5. Autres modifications légales et réglementaires 2 1

2 1.1 Introduction Aperçu historique de l évolution du cadre légal et réglementaire Entrée en vigueur LPCC Surveillance des gestionnaires de placements collectifs suisses Surveillance optionnelle de certains gestionnaires de placements collectifs étrangers Révision de la LPCC Surveillance des gestionnaires de placements collectifs étrangers Réforme structurelle de la prévoyance professionnelle Exigence d une surveillance ou d une habilitation pour la gestion d avoir d institutions de prévoyance LEFin Surveillance de tous les gérants indépendants Janvier 2007 Mars 2013 Janvier 2014 Janvier 2017? Introduction Calendrier LEFin /LSFin Travaux préparatoires Ouverture de la procédure de consultation Fin de la procédure de consultation Rapport du DFF sur les résultats de la consultation Message du CF Entrée en vigueur 28 mars juin octobre mars 2015 Fin 2015? 2017? 4 2

3 1.1 Introduction Les projets LEFin et LSFin Projet de Loi fédérale sur les établissements financiers (P-LEFin) La LEFin prévoit l introduction d un régime de surveillance prudentielle uniforme pour tous les établissements financiers qui placent et gèrent des valeurs patrimoniales pour le compte de tiers à titre professionnel. Projet de Loi fédérale sur les services financiers (P-LSFin) La LSFin règle les conditions de la fourniture des services financiers et de l offre d instruments financiers P-LEFin Future pyramide réglementaire Banques Maisons de titres Directions de fonds Gestionnaires de fortune «qualifiés» (placements collectifs / institutions de prévoyance Gestionnaires de fortune «simple» Conseillers en placement 6 3

4 1.2 Résultats de la procédure de consultation P-LEFin Projet LEFin soumis à consultation Changements attendus dans le projet qui sera soumis au Parlement Les gérants indépendants (GFI): seront tenus d obtenir une autorisation d exercer et soumis à surveillance. Tous les gestionnaires de fortune des institutions de prévoyance: seront soumis à la surveillance prudentielle de la FINMA. Surveillance des gérants Ce projet de réglementation sera maintenu dans la LEFin. Toutefois, une discussion annexe sera menée par le Gouvernement suisse sur la forme spécifique de la surveillance des gestionnaires (en particulier les GFI et, probablement aussi, les gestionnaires de fortune des institutions de prévoyance) Nouveau régime de surveillance des gérants A. Gestionnaire de fortune «simple» (article 17 P-LEFin) Est réputé gestionnaire quiconque administre à titre professionnel des valeurs patrimoniales au nom et pour le compte de clients sur la base d un mandat ou peut disposer d une autre façon des valeurs patrimoniales de clients. B. Gestionnaire de fortune qualifié (article 21 (1) P-LEFin) Est réputé gestionnaire de fortune qualifié (gestionnaire d actifs) quiconque administre à titre professionnel des valeurs patrimoniales: a. au nom et pour le compte de placements collectifs de capitaux (gestionnaire de placements collectifs de capitaux); b. au nom et pour le compte d institutions de prévoyance suisses. 8 4

5 1.2 Nouveau régime de surveillance des gérants (suite) A. Gestionnaire de fortune simple (i) «Quiconque» - «Services financiers» comprennent la gestion de fortune et le conseil en placement Etablissement financier (ii) «à titre professionnel» (iii) «administre ou ( ) peut disposer d une autre façon des valeurs patrimoniales de clients» Lien avec la notion d intermédiation financière au sens de la LBA et de la Circulaire FINMA 2011/1 (Activité d intermédiaire financier au sens de la LBA) Carve-out pour les familiy offices Conseil en placement? Nouveau régime de surveillance des gérants (suite) A. Gestionnaire de fortune simple Activités Fonds propres - Garanties financières - Conclusion d une assurance responsabilité civile Détails à fixer dans une ordonnance Surveillance Option A: surveillance directe par la FINMA Option B: surveillance par un (ou plusieurs) Organisme(s) de Surveillance (surveillé(s) par la FINMA) 10 5

6 1.2 Nouveau régime de surveillance des gérants (suite) B. Gestionnaires de fortune «qualifiés» Activités - Gestion de placements collectifs suisses ou étrangers Maintien des règles de minimis de la LPCC - Gestion des avoirs d institutions de prévoyance suisses Fonds propres - Capital minimum, entièrement libéré - Conclusion d une assurance responsabilité civile Détails à fixer dans une Ordonnance Surveillance - FINMA: activités de gestion de fortune - Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle (CHS PP) / autorités cantonales: respect des prescriptions de placement - Système d autorisation en cascade: autorisation en qualité de gestionnaire de fortune qualifié vaut autorisation en tant que gestionnaire de fortune «simple» (article 5 (3) P-LEFin) Nouveau régime de surveillance des gérants (suite) Aperçu des implications concrètes du nouveau régime de surveillance 1. Exigences organisationnelles Organisation adéquate - Répartition claire de compétences et des responsabilités - Directives internes et processus écrits Séparation entre les fonctions-clés et les tâches opérationnelles - Risk Management - Système de contrôle interne - Compliance Limitation quant à la possibilité de déléguer certaines tâches 2. Exigences personnelles Administration et direction - Qualifications professionnelles - Garantie de l activité irréprochable Obligation de formation et d enregistrement 12 6

7 1.3 Résultats de la procédure de consultation P-LSFin Projet LSFin soumis à consultation Changements attendus dans le projet qui sera soumis au Parlement Caractère approprié: les intermédiaires financiers seront soumis à l obligation de vérifier le caractère approprié du service financier envisagé préalablement à sa fourniture. Caractère adéquat: Sur la base des renseignements collectés sur le client, l intermédiaire financier doit procéder à la vérification de l adéquation des services envisagés. Prospectus: exigence de préparer un prospectus généralisée. Feuille d information de base: devra être établie. Services financiers Cette proposition est maintenue dans le projet de loi LSFin. Cette proposition est maintenue dans le projet de loi LSFin. Produits financiers Cette proposition est maintenue dans le projet de loi LSFin. Cette proposition est maintenue dans le projet de loi LSFin Devoir d information / Situation actuelle Prestations Obligations (changements 2014) Mandat de gestion Advisory (recommandation fonds) Advisory Obligation d établir un profil de risque (profil investisseur) dès le Au , les mandants existants doivent être mis en conformité Revue régulière du profil de risque Concordance du profil de risque avec la stratégie d investissement Obligation d établir un protocole d inventaire pour chaque recommandation personnelle d achat. Obligation du gérant de justifier cette recommandation sur la base du profil de risque qui doit être mis à jour régulièrement. Obligation de documenter la recommandation même si non suivie par un acte d achat. Pas de changement Execution only Pas de changement 14 7

8 1.3 Devoir d information/ P-LSFin Prestations Obligations (P-LSFin) Mandat de gestion + mandat de conseil Transposition dans la loi de l obligation de vérification de l adéquation des services proposés en cas de mandat de gestion ou de mandat de conseil (conseil qualifié). Conseil sans mandat Un prestataire qui ne fournit pas les services énoncés à l art. 10 AP-LSFin est tenu de s assurer à tout le moins des connaissances et de l expérience de son client quant au type de transaction en question. Clients professionnels Execution only L obligation de vérification de l adéquation et du caractère approprié s applique également aux clients professionnels mais de façon «allégée» (en tenant compte dans l exécution de l obligation de vérification des caractéristiques particulières de ce segment de clientèle). Pas d obligation de vérification du caractère approprié en cas d execution only Devoir d information Expérience Connaissances Portée du caractère approprié (appropriateness) Situation patrimoniale Tolérance/ Propension aux risques Objectifs d investissement/ Horizons de placement Portée du caractère adéquat (suitability) 16 8

9 1.3 Devoir d information Expérience Connaissances Expérience professionnelle dans le domaine financier (durée)? Expérience dans les marchés de capitaux? Expérience en matière de finance durable? Nombre d opérations réalisées? Connaissance des actifs financiers? Produits simples? Complexes? Produits alternatifs? 17 Situation patrimoniale Tolérance/ Propension aux risques Objectifs d investissement/ Horizons de placement Besoin de liquidités? Importance des actifs immobilisés pour la situation financière globale? Réaction face à une perte réalisée? Caractéristiques du mandat, classes d actifs, produits alternatifs avec faible niveau de liquidité (absence de marché secondaire)? Durée de l immobilisation des capitaux? Durée d investissement relativement longue généralement pour les fonds alternatifs? 2. Nouveau droit comptable 18 9

10 2. Nouveau droit comptable depuis le 1 er janvier 2013 Entrée en vigueur du nouveau droit comptable harmonisant les dispositions applicables à toutes les entreprises quelque soit la forme juridique, le 1 er janvier Les nouvelles dispositions sont obligatoirement applicables à compter de l exercice 2015 et, pour les comptes consolidés, à compter de l exercice Obligation de tenir une comptabilité et de présenter des comptes 19 o Les sociétés de capital; o les entreprises individuelles et les sociétés de personnes qui ont réalisé un chiffre d affaires supérieur ou égal à CHF Comptabilité des recettes et des dépenses ainsi que du patrimoine: o les entreprises individuelles et les sociétés de personnes avec un chiffre d affaires inférieur à CHF lors du dernier exercice; o les associations et les fondations qui n ont pas l obligation de requérir leur inscription au registre du commerce (cf. art. 52 al. 2 et 61 CC) o les fondations dispensées de l obligation de désigner un organe de révision (art. 83b al. 2 CC) Obligation pour les fondations soumises au contrôle ordinaire de dresser leurs états financiers selon une norme comptable reconnue (art. 962 al. 1 CO) 3. Renforcement de la place philanthropique suisse a. Exonération des personnes morales poursuivant des buts idéaux b. Motion Luginbühl Fondations. Renforcer l attractivité de la Suisse c. Interpellation parlementaire Fiscalité des fondations d. Interpellation parlementaire Situation des entreprises d'utilité publique e. Initiative parlementaire Renforcement de la place philanthropique suisse 20 10

11 a. Exonération des personnes morales poursuivant des buts idéaux Loi fédérale sur l exonération des personnes morales poursuivant des buts idéaux du 20 mars 2015 (FF ). Délai référendaire: 9 juillet Message du Conseil fédéral du 6 juin 2014 concernant la loi fédérale sur l exonération des personnes morales poursuivant des buts idéaux (FF ) Fait suite aux exigences formulées dans la motion , déposée par le conseiller aux Etats Alex Kuprecht et intitulée "Droit des associations. Exonération fiscale". Nouvelles règles: les personnes morales qui poursuivent des buts idéaux ne seront pas imposables si leur bénéfice ne dépasse pas francs; cette franchise est applicable à toutes les personnes morales qui consacrent leur bénéfice et leur capital exclusivement à des buts idéaux. 21 b. Motion Luginbühl Fondations. Renforcer l attractivité de la Suisse Motion n «Fondations. Renforcer l attractivité de la Suisse» déposée par Werner Luginbühl le 20 mars 2009 au Conseil des Etats Rapport du Conseil fédéral du 27 février 2013 «Fondations. Renforcer l attractivité de la Suisse» (FF ), proposant le classement de la motion Luginbühl no du 20 mars 2009 Conclusions: o Pas nécessaire, à l heure actuelle, de modifier le droit des fondations, que ce soit sur le plan civil ou fiscal. o Pas d alignement sur le droit européen qui risquerait de faire perdre au droit suisse de son attrait, prendre du temps pour observer les évolutions en cours dans l UE, notamment en ce qui concerne le statut de la «fondation européenne»

12 c. Interpellation parlementaire Fiscalité des fondations Interpellation parlementaire no Statut des membres des conseils de fondation déposée par Luc Recordon le 6 décembre 2012 au Conseil des Etats Interpellation parlementaire no Fiscalité des fondations déposée par Luc Recordon le 22 mars 2013 au Conseil des Etats Est-il possible que l'exonération des fondations en matière d'impôts directs fédéraux et cantonaux ne dépende pas de la condition qu'elles ne rémunèrent pas les membres de leur conseil? Réponse du Conseil fédéral du 22 mai 2013: o L'activité de la personne morale doit répondre à un intérêt général et la poursuite de ces buts ne doit pas être intéressée. o L'indemnisation de membres de conseils de fondation ou autres entités d'utilité publique peut ainsi, parfois, entrer en contradiction avec le but de désintéressement. Un examen du cas d'espèce est nécessaire; o Voir les recommandations de la Conférence suisse des impôts 23 d. Interpellation parlementaire Situation des entreprises d'utilité publique Interpellation parlementaire no sur la situation des entreprises d'utilité publique déposée le 12 septembre 2013 par Eric Nussbaumer Quelle est la politique de la Suisse concernant le développement des entreprises d'utilité publique? Quid de la possibilité de transférer la notion de "Benefit Corporation" dans le système juridique suisse? Réponse du Conseil fédéral du 13 novembre 2013: o Le but d'une société commerciale n'est pas obligatoirement la "maximisation des profits". Le droit actuel permet de fonder des sociétés commerciales pour d'autres objectifs qu'économiques, par exemple pour des buts idéaux ou d'utilité publique; o o Refus d octroyer le statut d'entreprise d'utilité publique pour une société anonyme qui prévoit une rémunération statutairement limitée du capital propre, même si elle renonce durablement à distribuer des tantièmes et, le cas échéant, à distribuer le bénéfice de liquidation; Pas nécessaire de prendre des mesures pour promouvoir le développement du "Social Business" ou des "Benefit Corporations" (entreprises d'utilité publique)

13 e. Initiative parlementaire Renforcement de la place philanthropique suisse Initiative parlementaire no pour le renforcement de la place philanthropique suisse déposée le 9 décembre 2014 par le conseiller aux Etats bernois Werner Luginbühl Objectifs: o plus grande transparence dans la branche, o meilleure efficacité de l'activité des fondations et o optimisation des dispositions du droit des fondations et du droit fiscal Développements législatifs en matière de responsabilité sociétale de l entreprise en Suisse a. Pétition Droit sans frontières et Postulat n b. Motion n obligation de diligence en matière de droits humains et d'environnement c. Postulat n Une stratégie Ruggie pour la Suisse d. Postulat n Droit à la réparation e. Initiative populaire fédérale 'Entreprises responsables pour protéger l être humain et l environnement' 26 13

14 a. Pétition Droit sans frontières et Postulat n : Principes directeurs de l ONU relatifs aux entreprises et aux droits de l homme par le Conseil des droits de l homme Pétition «Droit sans frontières» déposée en juin 2012 avec signatures et dont le but était d inciter le Parlement et le Conseil fédéral à prendre des mesures pour que les sociétés domiciliées en Suisse soient tenues de respecter les droits humains et l environnement partout dans le monde. Postulat n du Conseil national du 30 octobre 2012: demandant au Conseil fédéral un rapport sur le premier volet de la pétition «Droit sans frontières» (prévention) Rapport du Conseil fédéral du 28 mai 2014 avec des mesures législatives possibles pour un engagement plus grand des entreprises en faveur des droits de l homme et de l environnement 27 b. Motion n obligation de diligence en matière de droits humains et d'environnement Motion n du 1er septembre 2014 déposée par la Commission de politique extérieure du Conseil national demandant au Conseil fédéral de proposer pour les entreprises une obligation de diligence en matière de droits humains et d'environnement. Le Conseil fédéral propose le rejet de la motion le 17 décembre 2014: o La motion va plus loin que la directive 2014/95/UE; o Proposition d élaborer un avant-projet inspiré de la législation européenne, qui aurait l'avantage de ne pas porter préjudice à l'économie suisse, lorsqu il saura mieux quels sont les projets de mise en œuvre des Etats membres de l UE. Rejet à une courte majorité au Conseil national le 11 mars 2015 après un vif débat et deux votes 28 14

15 c. Postulat n Une stratégie Ruggie pour la Suisse Postulat n du Conseil national du 13 juin 2012 Une stratégie Ruggie pour la Suisse Le Conseil fédéral est chargé de soumettre à l'assemblée fédérale un rapport sur une stratégie visant à appliquer en Suisse le cadre de référence «protéger, respecter et réparer» ("Protect, Respect, Remedy") élaboré par John Ruggie. Avis du Conseil fédéral du Le CF accepte le postulat. Les travaux s y rapportant doivent se terminer à l été Interpellation n déposée le 7 juin 2012 par Ingold Maja au Conseil national sur la responsabilité des sociétés multinationales ayant leur siège en Suisse «Position et plan d action du Conseil fédéral concernant la responsabilité des entreprises à l égard de la société et de l environnement» du 1er avril d. Postulat n Droit à la réparation Postulat n du Conseil des Etats du 11 août 2014 Droit à la réparation Le Conseil fédéral est chargé d'analyser dans un rapport quelles sont les mesures judiciaires et non judiciaires qui sont mises en œuvre par d'autres Etats pour permettre aux personnes ayant subi une atteinte à leurs droits humains de la part d'une entreprise située dans un pays d'accueil un accès effectif à la réparation dans le pays d'origine de cette entreprise et examiner la mise en œuvre d'éventuelles mesures, y compris en Suisse comme pays d'origine des entreprises. Avis du Conseil fédéral du 5 novembre Le CF accepte le postulat et propose d'intégrer le postulat , "Accès à la réparation", au rapport sur "Une stratégie Ruggie pour la Suisse"

16 e. Initiative populaire fédérale 'Entreprises responsables pour protéger l être humain et l environnement' Initiative populaire fédérale 'Entreprises responsables pour protéger l être humain et l environnement (FF ). Publiée le 21 avril Délai pour la récolte des signatures: 21 octobre But: L initiative demande que les sociétés soient tenues de protéger les droits humains et l environnement dans l ensemble de leurs relations d affaires. Ce devoir de diligence s applique également à leurs activités à l étranger. Coalition: 65 organisations, parmi lesquelles des syndicats, des organisations pour le développement durable, des organisations de défense des droits humains, les églises, des organisations de protection de l environnement, des organisations de défense des droits des femmes et des fondations d investissement responsables Autres modifications légales et réglementaires 32 16

17 5. Autres modifications légales et réglementaires Révision partielle de la LPCC (réponse à l AIFM) Adaptation de la LBA aux recommandations du GAFI Rémunération des intermédiaires financiers (rétrocessions) Loi sur l infrastructure des marchés financiers (LIMF) (avec les projets LEFin, LSFin réponse à MIFiD) Futur échange automatique de renseignements international en matière fiscale 33 Merci de votre attention. Laetitia Meier Droz meierdroz@abels.pro Julie Wynne jw@ilf.ch ABELS Avocat Bonnard Lawson 1, rue Michel-Roset Rue du Grand-Chêne Genève Case postale Lausanne 17

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