Fiche conseil LE BAIL COMMERCIAL. Explications et conseils. Nos fiches conseils ont pour objectif de vous aider à mieux appréhender les notions :

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1 LE BAIL COMMERCIAL Explications et conseils Fiche conseil Nos fiches conseils ont pour objectif de vous aider à mieux appréhender les notions : Certifié ISO 9001 Comptables Fiscales Juridiques, Sociales, de Gestion Page : 1/10

2 LE DEROULEMENT DU BAIL COMMERCIAL Conclusion du bail Révision Révision Renouvellement Tacite reconduction 3 ans 6 ans 9 ans 12 ans Le statut des baux commerciaux, énoncé au sein des articles L145-1 et suivants du code de commerce, permet d asseoir la situation du locataire et de garantir une stabilité certaine dans l exploitation d un fonds de commerce. Le bail commercial n est toutefois pas un acte dont la rédaction doit être prise à la légère. En effet, la méconnaissance du statut des baux commerciaux peut entraîner de lourdes conséquences, tant pour le propriétaire que pour le locataire. Un rappel des principales règles du régime des baux commerciaux est donc nécessaire, afin que vous puissiez contracter en ayant pleinement conscience de la portée de l engagement que vous prenez. Selon l article L145-1 du code de commerce, il existe 4 conditions pour que le statut du bail commercial soit applicable : l existence d un bail le bail doit porter sur un local un fonds de commerce, industriel ou artisanal doit être exploité dans ce local le locataire doit être inscrit au RCS ou au répertoire des métiers QUELLES ENTREPRISES SONT CONCERNEES PAR LE STATUT DES BAUX COMMERCIAUX? Il s agit des entreprises qui exercent une activité commerciale, industrielle ou artisanale, et dont l immeuble, objet du bail, est affecté administrativement à l exercice d une activité commerciale. Attention donc! Les professions libérales sont, par principe, exclues du statut des baux commerciaux et sont soumises à celui des baux professionnels dont la règlementation est bien spécifique. LE BAIL COMMERCIAL DOIT-IL IMPERATIVEMENT ETRE ECRIT? Aucune forme particulière n étant exigée pour que le bail commercial soit valable, un bail verbal est possible. Toutefois, nous vous conseillons fortement d exiger un bail écrit, pour des questions de preuve, quant à son existence et quant à son contenu, mais également de le faire enregistrer auprès du Services des Impôts des Entreprises (SIE) afin de lui donner date certaine. Un bail écrit se justifie d autant plus que certaines règles du régime général des baux commerciaux peuvent être aménagées en faveur de l une ou l autre des parties. Il serait donc bien dommage de ne pouvoir exploiter la marge de manœuvre qu autorise les textes. Page : 2/10

3 POUR QUEL TYPE DE LOCAUX LE BAIL COMMERCIAL PEUT-IL ETRE CONCLU? Seuls les immeubles et les locaux clos et couverts, solidement fixés au sol peuvent faire l objet d un bail commercial. Sont exclus les stands et les terrains nus, sauf si le locataire y édifie avec l autorisation de son propriétaire les locaux abritant son activité. Un parking aménagé ou non, un terrain proche de vos locaux qui vous permet d entreposer du matériel, ne peuvent faire l objet d un bail commercial, même s ils sont nécessaires à votre activité. Dès lors que les locaux loués entrent dans le cadre du régime des baux commerciaux, il convient pour le locataire : de vérifier que la description et la superficie des locaux qui figurent dans le bail correspondent bien à la totalité de ceux mis à disposition, y compris les caves, réserves, places de stationnement, etc.; de veiller à ce que les conditions d utilisation et la répartition des frais d entretien des parties communes soient très clairement précisées. A défaut, le propriétaire pourra considérer que l utilisation professionnelle des parties communes (droit de passage pour la clientèle, livraisons, etc.) n est qu une «tolérance». Cette tolérance serait alors révocable à tout moment. DE QUELLE DUREE DOIT ETRE LE BAIL COMMERCIAL? La durée du bail ne peut être inférieure à 9 ans. Il peut être également conclu pour une durée supérieure, et le bail qui aurait une durée supérieure à 12 ans doit obligatoirement faire l objet d une publication à la conservation des hypothèques. LE LOYER DU BAIL COMMERCIAL PEUT- IL ETRE LIBREMENT FIXE? Le loyer est librement fixé à la conclusion du bail entre le bailleur et le locataire. Toutefois, pour éviter tout excès, il est en général déterminé par rapport à la «valeur locative des locaux» (qui se constitue elle-même d éléments multiples tels que notamment les prix pratiqués dans le voisinage). Le loyer peut être en partie variable et, par exemple, être calculé en fonction du chiffre d affaires réalisé dans les locaux loués (mécanisme qui est très fréquent dans les galeries commerciales). Le loyer peut faire l objet d une évolution en cours de bail et/ou lors de son renouvellement. COMMENT EST REVISE LE LOYER DU BAIL COMMERCIAL? Le propriétaire ou le locataire peuvent demander tous les trois ans la révision du loyer en fonction de la variation de l indice trimestriel du coût de la construction. Mais en pratique, le bail prévoit souvent une révision annuelle du loyer. Exemple de révision annuelle Montant du loyer mensuel : Indice de référence (coût de la construction) 3e trimestre de l année de conclusion du bail (exemple : 2004) : Indice de référence (coût de la construction) 3e trimestre de l année qui suit celle de la conclusion du bail (2005) Montant du loyer révisé : x (indice 3 ème T 2005) = 1004, (Indice 3 ème T 2004) Le bail commercial peut aussi prévoir une clause d indexation annuelle par référence à un autre indice que celui du coût de la construction. Page : 3/10

4 Attention, cet indice doit toujours avoir un rapport avec le secteur immobilier ou l activité du propriétaire ou du locataire. L article 47 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l économie prévoit un nouvel indice pour les loyers commerciaux. Les loyers pourront donc ne plus être indexés sur l indice du coût de la construction. L indice des loyers commerciaux (ILC) est composé d une pondération de trois indices : l indice des prix à la consommation (pour 50%) ; l indice du coût de la construction (pour 25%) et l indice du chiffre d affaires du commerce de détail en valeur (pour 25%). La loi de modernisation de l économie autorise dorénavant l application du nouvel indice pour les nouveaux baux commerciaux ou pour la révision annuelle ou triennale des baux en cours. En conséquence s il est retenu, l ILC constitue la norme de progression du loyer du bail commercial. QUEL MONTANT POUR LE DEPOT DE GARANTIE? Le dépôt de garantie est une somme pouvant être demandée au locataire lors de la conclusion du bail. Cette somme restituable au terme du bail sert notamment à couvrir les dépenses de remises en état des locaux occasionnées par le non respect par le locataire de ses obligations. Il faut savoir que si le dépôt de garantie dépasse deux termes de loyers, soit par exemple plus de deux mois ou de deux trimestres, le propriétaire doit verser au locataire un intérêt sur l excédent (les intérêts étant calculés en fonction du taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titre). Il s agit là d une règle d ordre public qu aucune clause du bail ne peut supprimer. QUELLES SONT LES CLAUSES AUXQUELLES IL CONVIENT DE PRETER UNE ATTENTION PARTICULIERE AU NIVEAU DE LA REDACTION? Nous ne pourrions faire ici une énumération exhaustive des clauses qui sont de nature à engager de façon non négligeable les parties au sein d un bail commercial. Toutefois, 6 d entre elles nous semblent particulièrement importantes: La clause concernant la destination des locaux : Les locaux ne peuvent être utilisés que pour des activités expressément déterminées dans le bail. En conséquence, pour éviter au locataire d avoir à obtenir l autorisation du propriétaire pour diversifier ou changer d activité, elles doivent être définies le plus largement possible. Sinon, celui-ci est obligé de suivre la procédure de déspécialisation (cf. p7). La procédure à suivre pour obtenir l accord du bailleur est, en effet, particulièrement formaliste. De plus, le non respect d une telle procédure peut être lourd de conséquences pour le locataire. En effet, le bailleur pourra au choix : Demander la cessation immédiate de l activité non autorisée, Demander la résiliation judiciaire du bail Refuser le renouvellement du bail au locataire Déplafonner le loyer lors du renouvellement. Le locataire doit donc bien vérifier que le bail commercial vise non seulement son activité principale mais également les activités complémentaires qu il pourrait exercer dans l avenir. Ce dépôt peut, si cela est prévu par le bail, être indexé à la révision du loyer. Page : 4/10

5 La clause concernant les charges, impôts, taxes et travaux relatifs à l immeuble : Charges, impôts et taxes En la matière, si le texte du bail n apporte aucune précision, il convient de se référer au droit commun qui fait une ventilation des charges devant être supportées par le locataire et par le propriétaire. Toutefois, pour éviter toute ambigüité, il est préférable d énoncer clairement et dans le détail ce que chacune des parties aura à sa charge. A savoir : En pratique, il est très courant que les baux prévoient le paiement intégral par le locataire des charges, impôts et taxes concernant l immeuble. Une telle disposition n est financièrement pas neutre! Aussi, il est nécessaire de bien lire son contrat de bail pour éviter les mauvaises surprises. Il convient d être particulièrement vigilant au niveau : murs, toiture, etc.). Mais attention, le bail peut prévoir que les grosses réparations seront aussi à la charge du locataire. Dans ce cas, le loyer supporté par le locataire devra être allégé en compensation de cette charge qui incombe en principe au propriétaire. A défaut, les juges considéreront que ces travaux doivent rester à la charge du bailleur et invalideront de telles clauses (C. Cass. 3 ème ch. civile du 17/12/2002). Il convient donc pour le locataire de voir s il est possible de refuser une telle clause qui peut entraîner des coûts exorbitants et difficilement «chiffrables» a priori. A savoir : La propriété des travaux d améliorations revient de droit au propriétaire à l expiration du bail. Dans ce cas, il doit normalement au locataire une indemnité compensatrice égale, soit à la plusvalue apportée aux locaux, soit au coût des travaux. Mais attention, une clause du bail peut valablement exonérer le propriétaire du paiement cette indemnité. des taxes «locatives» : ordures, balayage, etc. des charges «locatives» qui sont parfois forfaitaires et non réelles : charges de copropriété, honoraires de syndic, etc. du droit de bail et ou partie de la taxe additionnelle de respectivement 2,5% du loyer annuel (qui ne sont pas dus si le bail est soumis à TVA) de l impôt foncier, qui est en principe dû par le propriétaire, mais en pratique très souvent imputé en totalité au locataire. Les travaux Les petites réparations sont toujours à la charge du locataire. En revanche, l entretien des locaux (ex : ravalement de façade) est généralement mis à la charge du locataire par une clause du bail. Les travaux de grosses réparations sont normalement à la charge du propriétaire (gros La clause concernant les assurances : Il est important de soumettre votre bail commercial à la validation de votre assureur. En effet, une mauvaise rédaction de la clause «assurances» peut avoir des incidences au niveau du montant des primes. Par ailleurs, la protection du propriétaire et du locataire en cas de sinistre est directement dépendante de la rédaction de la clause d assurance. Généralement, le propriétaire assure les locaux et le locataire assure ses matériels et marchandises. Le bail prévoit alors un abandon réciproque de recours en cas de sinistre. Exemple : les matériels du locataire provoquent un sinistre qui endommage les locaux du propriétaire. L assureur de ce dernier s interdit tout recours contre le locataire et son assureur et indemnise directement le propriétaire du préjudice qu il a subit. Page : 5/10

6 Nous conseillons donc vivement de toujours communiquer le bail à votre assureur pour qu il vous donne son avis sur la rédaction de la clause d assurance. De même, les parties au bail doivent veiller à se transmettre les copies de leurs polices d assurance. La clause concernant la faculté de sous location : La sous location est le contrat par lequel le locataire principal met à la disposition d un tiers tout ou partie des locaux qu il loue au bailleur, moyennant le paiement d un loyer. La faculté de sous location peut donc être particulièrement intéressante pour le locataire, qui souhaiterait alléger ses coûts en concluant ce type de convention. Or, sauf clause expressément prévue dans le bail, le locataire devra obtenir l accord exprès et écrit de son bailleur, faute de quoi la sous location ne pourra pas lui être opposable. De plus, même en cas de sous location autorisée dans le bail ou par le bailleur ultérieurement, le locataire devra faire concourir le bailleur à l acte de sous location. La clause concernant la cession du droit au bail : Le locataire doit être sensible aux clauses qui seraient de nature à restreindre ses droits en terme de cession du bail. En effet, un bail peut valablement prévoir l interdiction de céder le bail en dehors de la vente du fonds de commerce. De plus, une clause peut prévoir que la cession du bail est soumise à l agrément préalable par le bailleur de l acquéreur du bail. La clause résolutoire (article L du code de commerce) : obligations, notamment en cas de non paiement de loyer. Le bailleur doit faire connaître, par acte d huissier, au locataire les infractions reprochées et préciser qu il a un mois pour régulariser la situation (art. L al 1 du code de commerce). Le locataire peut s opposer au bailleur en invoquant : la force majeure (un évènement indépendant de sa volonté, irrésistible et imprévisible) la mauvaise foi du bailleur l octroi d un délai supplémentaire par le juge A défaut de régularisation, le bailleur procèdera à la constatation judiciaire de la résiliation du bail. Attention : Si la clause résolutoire prévoit que le locataire a un délai inférieur à 1 mois pour régulariser la situation, celle-ci sera considérée comme non valable car contraire à la loi (art. L du code de commerce). La vigilance est donc de mise vis-à-vis de ces clauses, et ce, dès la conclusion du bail! LES DIAGNOSTICS TECHNIQUES ET LE BAIL COMMERCIAL L établissement de diagnostics techniques est obligatoire, tant en cas de vente de l immeuble qu en cas de location de celui-ci. Le diagnostic amiante L établissement d un diagnostic technique amiante est obligatoire dans tous les immeubles à usage autre que d habitation dont le permis de construire a été délivré avant le 1 er juillet Le propriétaire doit tenir à la disposition de tout preneur les résultats du diagnostic technique amiante. Cette clause prévoit la résiliation du bail en cas de manquement du locataire à ses Le propriétaire remplit son obligation en annexant le dossier des diagnostics techniques, au contrat de bail. Page : 6/10

7 Si le diagnostic technique est négatif, le bailleur ne sera plus obligé de fournir un nouvel état en cas de renouvellement du bail. En effet sa durée est illimitée. Un nouveau diagnostic doit être réalisé par le bailleur en cas de réalisation des travaux par le propriétaire (agrandissement, amélioration, démolition ), et communiqué au locataire dans les plus brefs délais. En revanche, si le diagnostic est positif, le bailleur devra procéder aux prescriptions du diagnostiqueur. A défaut d établissement du diagnostic technique, le locataire pourrait se prévaloir soit de la diminution du loyer, soit de la résolution du contrat. L état des risques naturels et technologiques Les locataires de bien immobilier situés dans des zones couvertes par un plan de prévention des risques technologiques ou par un plan de prévention des risques naturels prévisibles, ou dans des zones de sismicité définies par décret, devront être informés par le bailleur de l existence des risques visés par ce plan ou ce décret. L information se fait en annexant au contrat de location un état des risques fondé sur les informations mises à disposition par le préfet, lors de la signature du bail ou de son renouvellement. L état des risques doit être établi moins de 6 mois avant la date de conclusion du contrat de bail. A défaut d annexion de l état des risques ou à défaut d information relative aux sinistres survenus, le locataire peut demander la résolution du contrat ou la diminution du prix du loyer. Il est donc conseillé au bailleur de conserver une copie de l état des risques daté et visé par le locataire, pour être en mesure de prouver qu il a bien été remis lors de la signature du bail. Diagnostic de performance énergétique Depuis l adoption le 12 juillet 2010 de la loi «Grenelle 2», le diagnostic de performance énergétique s impose désormais au bailleur lors de la conclusion de tout contrat de «location de tout ou partie d un immeuble bâti», y compris pour un local commercial. Le législateur a cependant oublié qu il n existe pas à l heure actuelle de méthode définis règlementairement afin d appliquer le Diagnostic de Performance Energétique (DPE) aux locaux commerciaux dans le cadre d un contrat de location. PEUT-ON MODIFER LA DESTINATION DU BAIL COMMERCIAL? «La déspécialisation du bail commercial» Le locataire doit respecter la destination indiquée dans le bail commercial et ne peut modifier son activité sans l accord du bailleur. La loi prévoit le respect d une procédure. A défaut, si le locataire exerce une activité irrégulière, il s oppose à des sanctions : la résiliation conventionnelle (prévue par une clause) la résiliation judiciaire le refus du renouvellement sans indemnité d éviction (au préalable, le bailleur doit avoir demandé au locataire de respecter la destination du bail) le versement de dommages-intérêts au bailleur (s il existe un préjudice) Déspécialisation partielle (art. L du code de commerce) Le locataire peut exercer de nouvelles activités si elles sont connexes (un rapport étroit avec la destination) ou complémentaires (favorise l activité déjà exercée). Pour se faire, il faut en avertir le bailleur au préalable par acte d huissier. Le bailleur a deux mois pour s y opposer et ce, seulement si il prouve qu il n existe pas de caractère connexe ou complémentaire. Page : 7/10

8 Déspécialisation plénière (art. L et suivants du code de commerce) «Le locataire peut, sur sa demande, être autorisé à exercer dans les lieux loués une ou plusieurs activités différentes de celles prévues au bail, eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l'organisation rationnelle de la distribution, lorsque ces activités sont compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l'immeuble ou de l'ensemble immobilier.» Afin d obtenir l autorisation, le locataire doit envoyer sa demande au bailleur par acte d huissier. Le bailleur a trois mois pour répondre (dans la même forme) : en cas de refus, le bailleur doit motiver sa réponse en cas de silence, la demande est considérée comme accepté. EST-IL POSSIBLE DE RESILIER DE FACON ANTICIPEE SON BAIL COMMERCIAL? Principe : Le locataire a la faculté de donner congé à l expiration d une période triennale, d où l appellation de bail «3/6/9». Sauf cas spécifiques ou négociation amiable avec le bailleur, il est impossible pour le locataire de résilier son bail commercial à tout moment. Attention : La loi (article 3-1 du décret) appuyée par la jurisprudence (arrêt de la cour de cassation 21 juin 1995) prévoit que l exercice du droit de résiliation peut être valablement assorti du paiement, par le locataire, d une indemnité au propriétaire. Cette indemnité, fixée par le bail, peut être égale, par exemple, à trois années de loyer. Pour le propriétaire, c est donc une manière d obliger le locataire à rester dans les locaux jusqu à la fin du bail. Nous vous conseillons donc si vous êtes locataire de refuser fermement cette clause. Contrairement aux idées reçues, le congé doit obligatoirement être signifié par acte d huissier au mois six mois avant l expiration de la période triennale en cours. Le congé réalisé par lettre recommandée par exemple, ou sous toute autre forme même prévue au bail, est nul et non avenu! Tout congé signifié hors délai ou sous une forme inappropriée entraine l obligation pour le locataire de continuer à payer ses loyers au-delà de la période triennale en cours! Le bailleur a également la faculté de donner congé à l expiration d une période triennale (art du code de commerce) que dans les cas suivants : - de construire, de reconstruire ou de surélever l'immeuble existant - de réaffecter le local d'habitation accessoire à cet usage - d'exécuter des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d'une opération de restauration immobilière - de démolition de l'immeuble dans le cadre d'un projet de renouvellement urbain. Exceptions : 1. Une clause insérée dans le contrat de bail peut valablement priver le locataire de la faculté de résiliation triennale, ce qui peut s avérer très paralysant pour celui-ci, qui devra obligatoirement attendre le terme du bail, soit le délai de 9 ans, avant de pouvoir y mettre un terme! A contrario, les parties peuvent convenir de réserver au locataire la faculté de résilier le bail à une périodicité inférieure à 3 ans (tous les ans par exemple). Cette faculté de résiliation «anticipée» pourra s avérer très utile selon l évolution de l activité du locataire. Toutefois, en pratique, rares sont les bailleurs qui acceptent d insérer ce type de clause (acte d huissier) et de délai (6 mois au moins) imposées par la loi. 2. La loi autorise le locataire à résilier le bail à tout moment en cas de départ à la retraite. Toutefois, le congé doit respecter les conditions de forme. Page : 8/10

9 COMMENT LE RENOUVELLEMENT S OPERE-T-IL EN FIN DE BAIL? Le statut du bail commercial donne droit au locataire au renouvellement de son bail (ci-joints les schémas). 1 er cas : Le locataire qui souhaiterait s assurer le renouvellement de son bail doit le faire par acte d huissier, 6 mois au moins avant le terme du bail. Dès lors, dans les trois mois de cette demande, le bailleur peut : Soit accepter le renouvellement expressément ou en gardant le silence, Soit refuser le renouvellement par acte d huissier. Il devra pour cela motiver son refus et proposer éventuellement une «indemnité d éviction» au locataire. L indemnité d éviction est destinée à compenser l intégralité du préjudice subi par le locataire (disparition du fonds de commerce, déménagement, réinstallation etc.) Le bailleur peut également anticiper la demande du locataire et lui adresser un congé avec offre de renouvellement. Cette offre est souvent accompagnée d un nouveau bail dont les conditions, et notamment le montant du loyer peuvent différer par rapport au bail initial. Dans cette situation, il peut être mis fin au bail commercial à tout moment par chacune des parties par délivrance d un congé avec ou sans offre de renouvellement (en respectant les conditions de forme). Précision : «Le nouveau bail prend effet à compter de l'expiration du bail précédent, ou, le cas échéant, de sa reconduction, cette dernière date étant soit celle pour laquelle le congé a été donné, soit, si une demande de renouvellement a été faite, le «premier jour du trimestre civil» qui suit cette demande» 1. Attention : La période de tacite reconduction est d une durée indéterminée. Si le bail dépasse 12 ans, le loyer est de plein droit déplafonné sans aucun motif. EN CONCLUSION : Il convient de bien réaliser que le bail commercial est un acte important, et qu il comprend un certain nombre d obligations dont l impact n est pas toujours pleinement mesuré. Aussi, un bail écrit adapté aux spécificités de votre activité, de votre situation, et qui s inscrit dans le respect des textes en vigueur, nous paraît être la condition sine qua none de la sécurité juridique de votre engagement. Le service juridique du Cabinet se tient à votre disposition pour vous assister en la matière. Dès lors, le locataire est réputé accepter le renouvellement s il garde le silence. Or, il peut être de l intérêt du locataire de répondre expressément sur son accord de renouvellement, pour être en mesure de négocier le montant du loyer renouvelé. 2 nd cas : En cas de silence des parties au terme du bail, ce dernier se poursuit par tacite reconduction pour une durée indéterminée. Durant cette période, le même bail continue de s appliquer. 1 Art. L al.3 du code de commerce Page : 9/10

10 Fin du bail : Procédure à l'initiative du locataire Acceptation sans modification du loyer 1 mois Droit d'option du IE 1 Acceptation du Fixation Judiciaire du Nouveau loyer Demande de renouvellement du PRENEUR Acceptation avec proposition de nouveau loyer 1 mois Droit d'option du PRENEUR Pas d'ie 3 mois Refus du Indemnité d'éviction 15 jours Droit de repentir du IRREVOCABLE Frais de justice supportés par le + risque de diminution du loyer Reprise pour démolir Local équivalent et indemnité de déménagement, de perte de jouissance OU Indemnité d'éviction D'évic Faute du PRENEUR. Absence d'exploitation effective durant les 3 dernières années du bail. Absence d'immatriculation Insalubrité de l'immeuble Pas d'ie 1. Indemnité d éviction Fin du bail : Procédure à l'initiative du bailleur Acceptation du renouvellement par le PRENEUR Congé avec proposition de nouveau loyer Acceptation de renouvellement avec refus du loyer Fixation Judiciaire du Nouveau loyer 1 mois Droit d'option du et PRENEUR Congé notifié par le bailleur Refus du renouvellement par le PRENEUR Congé avec refus de Fixation judiciaire de l'indemnité d'éviction 15 jours Droit de repentir du Note d information non contractuelle. L attention du lecteur est attirée sur le fait que la législation est sujette à évolution et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 10