ANNEXE I

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1 ANNEXE I De l'iniquité de maints juges du divorce d'attribuer, sans considération des torts et sur la seule base de l'existence d'une disparité dans les conditions de vie des parties, une prestation compensatoire aux époux exclusivement fautifs, ainsi que de leur accorder une impunité financière en les dispensant de réparer les préjudices qu'ils ont occasionnés ou en ne mettant à leur charge que des dommages et intérêts dérisoires. Ce que prévoyait le projet de loi relatif au divorce présenté par le député Patrick Delnatte devant l'assemblée nationale (Rapport N 1513, enregistré à la Présidence de l'assemblée nationale le 6 avril 2004) «L'article 6 du projet de loi, aux termes de son examen par le Sénat, maintient le divorce pour faute Ce choix se justifie tout d'abord par le fait que, comme le faisait observer le doyen Carbonnier, «les fautes qui font le divorce dessinent en creux les devoirs qui font le mariage». Et il est indéniable que, ne serait-ce qu'à titre symbolique, ne plus faire de la violation des devoirs et obligations du mariage un cas de divorce aurait des répercussions sur le sens de l'engagement matrimonial. En outre, si les causes de la rupture résident souvent dans une mésentente durable entre les époux, il est aussi des divorces dans lesquels c'est bien la faute de l'un des conjoints qui justifie la rupture de l'union» (p. 16) ; «Enfin, si la procédure doit être orientée de façon privilégiée vers l'organisation de l'après divorce, il convient également qu'elle n'efface pas les responsabilités particulières que l'un des conjoints peut avoir dans la rupture de l'union et qui ne sont que le reflet de la responsabilité qu implique l'engagement matrimonial. Dans l'appréciation de ces responsabilités, le juge trouve tout son rôle : c'est à lui qu'il appartiendra, si l'équité le commande, de refuser d'accorder une prestation compensatoire, notamment lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture (article 270 du Code civil tel qu'il résulte de l'article 18 du projet de loi» (p. 23) ; «Le dernier alinéa de l'article 270 du Code civil, tel qu'il résulte de l'article 18 du projet de loi, laisse en effet au juge la possibilité de refuser l'octroi d'une prestation «si l'équité le commande» et dans deux hypothèses : soit «en considération des critères prévus à l'article 271»,... soit «au regard des circonstances particulières de la rupture» lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de la prestation» (p. 91) ; «Pour autant, le projet de loi s'attache à protéger l'époux «victime», qu'il s'agisse de celui qui se voit imposer le divorce pour altération définitive du lien conjugal ou de celui reconnu innocent dans un divorce pour faute, en lui ouvrant la possibilité de bénéficier de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du Code civil» (p. 19) ; «Il lui reviendra [au juge] également d'accorder des dommages et intérêts à un époux en réparation des conséquences d'une particulière gravité qu'il subit du fait de la dissolution du mariage, soit lorsqu'il est défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint (article 266 du Code civil tel qu'il résulte de l'article 17 du projet de loi)» (p. 23) ; 1

2 «La réforme proposée tend également à responsabiliser les époux. À cet effet, le régime des dommages-intérêts est modifié pour améliorer la réparation des conséquences liées à la faute d'un époux, tout en garantissant la réparation des conséquences graves d'ordre matériel ou moral subies par un époux du fait du prononcé d un divorce qui lui est imposé. Une attention particulière est ainsi portée au conjoint dont le mariage est dissous alors même qu'il n'est pas à l'origine de cette décision : tel est le cas lorsque le divorce est prononcé pour altération du lien conjugal sans qu'il ait pris l'initiative de cette demande ou lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'autre conjoint» (audition de M. Dominique Perben, Garde des Sceaux, ministre de la justice, devant une commission de l'assemblée nationale le 24 février p. 28) ; «Les dommages-intérêts doivent réparer «les conséquences d'une particulière gravité que le conjoint subit du fait de la dissolution du mariage»... permettant ainsi de prendre en compte la souffrance particulière que suscite la rupture chez un conjoint qui ne la souhaite pas» (p. 83). Ce que constatent des juristes Pierre-Jean Claux, expert judiciaire près la cour d'appel de Paris, notaire honoraire, ancien professeur associé à l Université Paris XII et Stéphane David, expert judiciaire près la cour d'appel de Paris, maître de conférences à l Université Paris Est («Droit et pratique du divorce», Editions Dalloz 2010/2011) : «Il n'empêche que la déconnexion des causes et des effets du divorce peut parfois aboutir à des résultats choquants surtout si l'on songe que le divorce aux torts exclusifs est aujourd'hui cantonné par les magistrats à des hypothèses de faute grave. Il a été signifié, au cours des travaux préparatoires de la loi [du 26 mai 2004 sur le divorce], que si la procédure devait être orientée de façon privilégiée vers l'organisation de l'après-divorce, il convenait également qu'elle «n'efface pas les responsabilités particulières que l'un des conjoints pouvait avoir dans la rupture de l'union et qui ne sont que le reflet de la responsabilité qu implique l'engagement matrimonial» (P. Delnatte, rapp. AN n 1513, ). Pourtant, l'analyse des textes témoigne de ce que l'époux qui a eu un comportement fautif à l'égard de son conjoint n'est pas loin de bénéficier d'une totale impunité. Certes, le juge peut, si l'équité le commande, refuser de lui allouer une prestation compensatoire et accorder au surplus à son conjoint des dommages et intérêts mais il ne s'agit là, à l'évidence, que d'une mesure qui demeurera statistiquement marginale en ce qui concerne l'exclusion de la première et d avantages symboliques s'agissant des seconds. Bien plus, on ne saurait se satisfaire, sur le terrain de la justice, du principe qui consiste à allouer une prestation compensatoire à un époux exclusivement fautif et à ne lui retirer le bénéfice qu'exceptionnellement, au regard des seules circonstances particulières de la rupture. Il nous semble qu'il existe ici un décalage entre la volonté affichée par le législateur de réaffirmer «les principes de protection du conjoint et de responsabilité» (Exposé des motifs, JO doc. Sénat , n 389) et le système mis en place. Si la pédagogie législative consiste à expliquer aux époux que d'autres solutions préférables s'offrent à eux, elle consiste également lorsque des fautes sont réellement imputables à l'un des époux à faire assumer à celui-ci les conséquences de ses actes En l'état, la solution adoptée, justifiée par une volonté louable à la fois de pacification et d'éradication des faux divorces pour faute, paraît sur le plan de la morale aller au rebours de toute logique et de nature par conséquent à faire naître un sentiment d'incompréhension et d'injustice chez les justiciables» (p. 94 et 95). «Par rapport au droit antérieur, la loi de 2004 a inversé principe et tempérament. On peut s'interroger de jure sur le bien-fondé de cette modification. En effet, si l'on doit admettre que la prestation - parce qu'elle naît du seul constat de l'existence d'une disparité entre les époux au sortir du mariage - doit pouvoir bénéficier à tout époux qui divorce, c'est à l'exception toutefois, en ce que la prestation repose selon nous sur une logique de responsabilité, de celui qui est seul à l'origine de la rupture, par sa faute exclusive ou par son initiative unilatérale... De facto, la règle peut aboutir de surcroît à des situations difficilement acceptables. On peut aisément comprendre le désarroi de l'époux "innocent" contraint de régler une prestation compensatoire au conjoint qui l a maltraité, trompé ou abandonné, au motif que l'examen comparé des conditions de vie révèle objectivement une disparité au détriment de ce dernier» (p. 335 et 336). 2

3 Hubert Bosse-Platière, maître de conférences à l'université de Dijon (ouvrage collectif «Droit de la famille», sous la direction de Pierre Murat, professeur à l'université Pierre Mendès-France Grenoble 2, Editions Dalloz 2010/2011) : «Si l'équité le commande, le juge peut refuser d'accorder une prestation compensatoire «lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture». Le législateur n'est pas allé, ici, tout au bout de sa logique compensatoire. Il maintient un lien - certes ici sous forme dérogatoire - entre le prononcé des torts et le non-bénéfice d'une prestation. Il en résulte un droit particulier pour le divorce pour faute On peut le comprendre : il peut paraître choquant de voir l époux "innocent" être obligé de payer une prestation compensatoire à l époux "coupable". Une certaine idée de la morale et de la défense du mariage peut justifier une telle solution» (p. 315 et 316). François Terré, professeur émérite à l'université Panthéon Assas Paris II, membre de l'institut et Dominique Fenouillet, professeur à l'université Panthéon Assas Paris II («Droit civil - Les personnes, la famille, les incapacités», Editions Dalloz, mai 2009) : «Le texte [article 270 alinéa 3 du Code civil] ajoute une situation particulière en cas de divorce aux torts exclusifs d un époux lequel ne pourra tout de même pas obtenir une prestation compensatoire en raison des circonstances particulières de la rupture. La loi de 2004 transforme ainsi en exception ce qui, jusque-là, était la règle en cas de divorce aux torts exclusifs. Il appartiendra aux tribunaux de prendre en compte aussi bien la cause de celle-ci, donc les fautes commises à l origine de la crise conjugale, que ses effets, notamment la souffrance subie par l époux qui demande à être déchargé de la prestation» (p. 470). Pierre Voirin et Gilles Goubeaux, professeur des Facultés de droit («Droit civil tome I», 32 ème édition, manuel année 2009, L.G.D.J. Lextenso éditions) : «Même si la disparité des situations des ex-époux est telle qu elle justifierait une prestation compensatoire, le juge peut la refuser pour des raisons d équité, notamment lorsqu il serait choquant qu un époux, responsable de la rupture, ajoute aux tourments qu il a fait subir à son conjoint la réclamation d une indemnité (art. 270, al. 3)» (p. 137). Ce que dénonce l'association "Divorcé(e)s de France" (31 années d'existence) - Bulletin n juin 2012, p. 1 : «Juin Nouveau Président, nouveau gouvernement et bientôt nouveaux députés. Espérons qu'ils adapteront vite la loi du divorce, dans le sens de "l'équité" pour les victimes qui actuellement se voient souvent spoliées au lieu d'être indemnisées». - Bulletin n mai 2012, p. 3 : «L adultère est (très) peu indemnisé en France. Qui a le plus de revenus court tous les risques. Par contre qui a le moins de revenus peut se livrer à l'adultère puisqu'il a l'immunité financière de ses actes. Son seul risque est de ne pas recevoir de prestation compensatoire (et encore?)». - Bulletin n janvier 2012, p. 3 : «La compensation... des torts et des dégâts est souvent mince comparée aux dégâts eux-mêmes Pour maints juges celui qui a moins de revenus (même si c'est par paresse) doit avoir l'immunité financière de ses fautes, et même avoir un train de vie similaire à celui de sa victime! Le payeur sera toujours le conjoint qui a la meilleure situation financière». 3

4 - Bulletin n novembre 2011, p. 3 : Prestation compensatoire : «Le montant dépendra de la durée du mariage, du nombre d'enfants, etc. mais surtout de l'écart des revenus (peu des patrimoines) et du caractère du juge. Car certains sont en pâmoison devant celles qui n'ont pas dû travailler car ont épousé celui «qui a une très bonne situation», leur accordant souvent des montants mirobolants, même quand elles ont les torts exclusifs (quid de l'équité citée dans l art. 270 C. Civil)!». : Dommages et intérêts : «En pratique seul le conjoint qui a le plus haut revenu en devra, car l'autre a l immunité financière de ses fautes». - Bulletin n juillet-août 2011, p. 3 : «Actuellement, nombre de juges accordent une prestation compensatoire au conjoint qui a les revenus moindres, même quand il a les torts exclusifs (article 270 du Code civil qui édicte le contraire!). Le conjoint qui a les revenus moindres a une immunité financière malgré ses fautes. Jamais vu qu'il doive des frais d'avocat, dommages et intérêts, etc.... Ce qui est certain est que celui qui a les meilleurs revenus devra avoir des preuves parfaites et être irréprochable, alors que pour son conjoint, souvent ses fautes (même plus graves), considérées comme excusables et ses allégations sans preuve satisferont les juges. Maints juges sont plus favorables au conjoint qui a le revenu moindre. La tendance actuelle (jurisprudence) de la justice du divorce, plus passionnée par l'écart de revenus que d'inconduite, c'est "haro" sur qui travaille!». - Bulletin n avril 2011, p. 1 : «Les femmes qui ont épousé quelqu'un d aisé financièrement et ont pu ainsi se permettre de rester «au foyer» ont la compassion de maints juges, même si elles ont les torts exclusifs! D'autant plus si les écarts de revenus, de patrimoine, voire d'instruction, etc. (nullement des fautes) sont importants... Ce sont des mentalités d'équité (article 270 du Code civil) qu'il faut faire évoluer». - Bulletin n février 2011, p. 1 : «Sous la pression de lobbys, on reparle de supprimer le divorce sur faute, donc en fait l'équité inscrite à l'alinéa 3 de l'article 270 du Code civil, les dommages et intérêts des articles 1382 (indemnisation des dégâts) et 266 (perte du mariage) du Code civil, alors qu'il ne se passe pas de semaine sans que la presse ne relate un drame de la séparation avec suicide, meurtre, etc.! Certains «explosent» quand ils constatent qu'étant victimes, trompés, trahis, etc. ils ou elles devront en plus une prestation compensatoire conséquente à l'auteur des fautes! Pourtant l'article 1382 du Code civil édicte : quiconque crée un dégât se doit de l'indemniser, etc.... Si on veut diminuer les drames et désengorger les tribunaux, c'est la prestation compensatoire qu'il faut supprimer et non la faute et ses dégâts! Les articles 266 et 1382 du Code civil suffisent à condition que les juges édictent des dommages et intérêts avec des montants du niveau actuel de ceux des prestations compensatoires». - Bulletin juillet/août 2010, p. 3 : «La même faute est souvent considérée légère quand c'est le conjoint qui a le moindre revenu qui la commet, mais très grave si c'est par le conjoint qui a les meilleurs revenus... Si les torts exclusifs sont au conjoint qui a les meilleurs revenus, cela va lui coûter (très) cher, alors que jamais il ne recevra d'indemnisation de dégâts, de remboursements de ses frais de Justice (avocat, etc.), de compensation Les dommages pour la rupture du mariage, selon l'article 266 C. Civil doivent être d'une "particulière" gravité. Pour en obtenir il faut que le divorce soit aux torts exclusifs du conjoint qui a les meilleurs revenus, car si torts exclusifs au conjoint qui a les revenus moindres, celui-ci ne doit habituellement jamais rien à sa victime». - Bulletin mai 2010, p. 1 : «Si la victime a les meilleurs revenus, elle n'a droit à rien et elle risque de devoir une prestation compensatoire si le coupable a moins de revenus qu'elle». - Bulletin n décembre 2009, p. 2 : «De la classe sociale du couple, dépendent les montants si le coupable est moins riche que sa victime, il ne devra rien Quand seront inversés les montants habituels des dommages et intérêts avec ceux des prestations compensatoires, les tribunaux répondront, enfin, aux attentes des victimes». 4

5 - Bulletin n novembre 2009, p. 1 : «A la victime, des dommages et intérêts toujours aussi pitoyables Ses frais d'avocat sont peu remboursés (rare d'obtenir plus de 1000 euros). Mais la prestation compensatoire est toujours pour les femmes au foyer (surtout des classes aisées), un sacré pactole que, ayant travaillé durant le mariage, elles n'auraient pu avoir Les juges sont conditionnés ainsi : peu importe qui a commis les infractions et l'importance des dégâts, qui a un emploi doit être sanctionné durement. Par contre, qui n'a pas d'emploi doit avoir de la mansuétude». Comment maints juges du divorce n'hésitent pas, pour attribuer une prestation compensatoire aux époux exclusivement fautifs se prévalant de revenus moindres, à produire des motivations "taillées sur mesure" à l'appui de leurs décisions, allant pour cela jusqu'à altérer les moyens de la cause (non prise en compte d éléments de preuve, travestissement ou appréciation orientée des faits ainsi que des arguments et pièces versés aux débats), aboutissant de la sorte à une appréciation tronquée et partiale de la disparité dans les conditions de vie des parties Pierre-Jean Claux, expert judiciaire près la cour d'appel de Paris, notaire honoraire, ancien professeur associé à l Université Paris XII et Stéphane David, expert judiciaire près la cour d'appel de Paris, maître de conférences à l Université Paris Est («Droit et pratique du divorce», Editions Dalloz 2010/2011) : «Il appartient au juge du divorce de déterminer si celui-ci fait apparaître une disparité dans les conditions de vie respectives des époux et, dans l'affirmative, de mesurer cette disparité. À cet égard, il dispose d'un pouvoir souverain, qui doit en conséquence, à défaut d'être discrétionnaire, s'exercer sous réserve d'une motivation suffisante... Ainsi n'est-il pas rare de constater des cassations pour manque de base légale, reprochant aux juridictions du fond de se contenter d'affirmations très générales, sans constatation précise des faits, de se livrer à un examen partiel des éléments de la cause, ou de refuser de prendre en considération certains éléments prouvés» (p. 347). Hubert Bosse-Platière, maître de conférences à l'université de Dijon (ouvrage collectif «Droit de la famille», sous la direction de Pierre Murat, professeur à l'université Pierre Mendès-France Grenoble 2, Editions Dalloz 2010/2011) : «Pourtant le contrôle de la Cour de Cassation n'est pas négligeable car, par le moyen du manque de base légale, elle a très vite sanctionné les juridictions qui pensaient pouvoir se contenter d'affirmations très générales sans constatations de fait précises ou encore refuser de retenir certains éléments prouvés ou qui s'étaient livrées à un examen partiel de la situation» (p. 333 et 334). 5