Marseille 12 et 13 octobre Table ronde n 2 : l acte authentique

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1 1 er COLLOQUE DES NOTARIATS EUROMÉDITERRANÉENS Marseille 12 et 13 octobre 2006 Table ronde n 2 : l acte authentique Rapporteur Général : Monsieur Michel GRIMALDI, Président de l Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique française, Professeur à l Université Panthéon-Assas (Paris II). Rapporteur national : Maître Gianluigi Bailo (Notaire à Novi Ligure Italie) I Etablissement de l acte notarié 1. Comment votre droit définit-il l acte authentique en général? En Italie, l'acte authentique est dénommé "acte public". L article 2699 du Code Civil reconnaît comme «acte public» tout document rédigé avec des formalités particulières établies par la loi, par un notaire ou par tout autre officier public autorisé par la loi à donner à l acte cette confiance particulière sur son authenticité que l on appelle «puissance publique». L'acte notarié, c'est-à-dire l'acte public rédigé par un notaire dans le domaine du droit privé, en revanche est défini par la loi notariale du 16 février 1913 n.89. Il faut enfin souligner que, en Italie, dans la pratique, on utilise le terme «atto pubblico» pour définir l acte notarié, étant la seule forme d acte prévue pour les actes de droit privé. 2. Quels sont, mis à part les actes notariés, les actes authentiques connus par votre droit? Si aux termes dudit article 2699 tous les officiers publics autorisés à passer un acte peuvent être les auteurs d un acte public ou ayant foi authentique, il faut bien dire que ces actes se retrouvent seulement dans le domaine du droit public car tels sont les procès-verbaux des jugements rédigés par les greffiers des Tribunaux, les procès-verbaux des commissions des examens, certaines autorisations délivrées par des bureaux publics (permis de construire des bâtiments) et aussi la fiche de présence des employés publics. 3. Votre droit exige-t-il la passation d un acte notarié pour la validité de certains contrats ou actes juridiques? Si oui, lesquels? C est le cas des donations, des testaments publics, des contrats de mariage, des déclarations de choix du régime de séparation des biens après le mariage, des actes de constitution et de modification des statuts des personnes morales (aussi bien les sociétés que les fondations et les associations ayant personnalité morale), l entreprise sociale ainsi que le pacte de famille qui vient d'être introduit lors de la dernière réforme du Code Civile dans le domaine du droit de famille et des successions. 4. Votre droit exige-t-il que les actes soumis à la publicité foncière soit notariés? Non, l acte sous seing privé avec certification notariale de la signature est suffisant. Il faut souligner, cependant, que cette certification (authentification) réglée par la loi donne des

2 2 garanties identiques à l acte authentique étant donné que le notaire doit répondre du point de vue de la responsabilité vis-à-vis de la clientèle de la même façon que pour les actes notariés. 5. Le notaire est-il obligé de recevoir un acte sur la demande des parties? Oui, à condition que l'acte soit prévu par la loi et qu il ne soit donc pas contraire à celle-ci et que soient déposés par avance auprès du notaire les frais encourus pour l acte. 6. L acte notarié existe-t-il sous forme dématérialisée, électronique? Si oui, quel usage en est fait? Oui, la loi italienne prévoit déjà cet acte, tel que la signature digitale, toutefois cette forme n'est pas encore permise pour la rédaction d'un acte public mais uniquement pour la transmission aux registres publics (publicité foncière, publicité des actes des sociétés) des copies des actes notariés. 7. Décrivez la passation d un acte notarié, en indiquant la chronologie (lecture, signature, etc.), et en indiquant notamment : a. Si les parties doivent être présentes. b. Si le notaire doit être présent ou s il peut être remplacé par un collaborateur. La loi italienne impose pour la validité d'un acte notarié que soient présentes en même temps et dans le même lieu les parties et le notaire et que le document soit rédigé par le notaire selon la loi notariale qui, à l'article 51, établit que: «L'acte notarié doit être entêté REPUBLIQUE ITALIENNE L'acte doit contenir: 1 l'indication en lettres par entier de l'an, du mois, du jour, de la Commune et du lieu où l acte est reçu ; 2 le nom, le prénom, et l indication de la résidence du notaire et du Collège notarial où il est inscrit; 3 le nom, le prénom, le lieu de naissance, le domicile ou la résidence des parties, des témoins et des faisant foi. Si les parties ou l une d entre elles interviennent dans l acte par moyen d un représentant, les indications antérieures seront observées aussi bien pour les parties que pour le représentant. La procuration doit rester annexée à l acte même en original ou en copie, sauf si l original ou la copie sont déposés auprès du notaire qui rédige l acte. 4 la déclaration de la certitude de l identité personnelle des parties ou la déclaration de la vérification faite moyennant les personnes faisant foi. 5 l'indication, au moins pour la première fois, en lettres par entier, des dates, des sommes et de la quantité des choses qui font l objet de l acte; 6 la désignation exacte des choses qui font l objet de l acte, de façon qu elles ne puissent être confondues avec d autres.

3 3 Lorsque l acte concerne des biens immobiliers, ceux-ci seront indiqués, si possible, avec l indication de leur nature, de la Commune où ils se trouvent, des numéros du cadastre, des plans si il y en a, et de leurs bornes afin de vérifier l identité des immeubles; 7 l'indication des titres et des écritures qui s ajoutent à l acte ; 8 la mention que l'acte, les écritures, les titres ajoutés, ont été lus aux parties par le notaire ou, en présence du notaire, par une personne de sa confiance devant les témoins, s il y en a. Le notaire doit procéder personnellement à la lecture de l acte qu il a personnellement rédigé, sauf les dispositions du code civil en matière de testaments. La lecture des écritures et des titres ajoutés peut être omise par la volonté expresse des parties, pourvu qu elles sachent lire et écrire. De telle volonté il sera fait mention dans l acte; 9 la mention que l acte a été écrit par le notaire ou par une personne de sa confiance, avec l indication des feuilles et des pages écrites; 10 la signature avec le prénom, nom des parties, des personnes faisant foi, de l interprète, des témoins, du notaire. Les personnes faisant foi peuvent s éloigner après la déclaration prescrite au n. 4. En tel cas, ils doivent apposer leur signature immédiatement après cette déclaration et le notaire doit en faire mention. Si une partie ou une des personnes faisant foi ne sait pas signer ou ne peut pas signer, celle-ci doit déclarer la raison et le notaire doit en faire mention ; 11 pour les actes de dernière volonté, l'indication de l'heure à laquelle la signature a eu lieu. Cette indication sera également faite,sur demande expresse des parties, ou si le notaire le considère opportun, dans les autres actes; 12 dans les actes contenus en plusieurs feuilles, la signature en marge de chaque feuille. même uniquement avec le nom, des parties, de l'interprète, des témoins et du notaire, sauf la feuille contenant les signatures finales. Les signatures en marge doivent être mises aussi en marge de chaque feuille des écritures et des titres insérés dans l acte, sauf s il s agit de documents authentiques, publics ou enregistrés. Si les parties intervenues, qui savent ou peuvent signer, excèdent le nombre de six personnes, au lieu de leurs signatures, on pourra mettre en marge de chaque feuille la signature de certaines d entre elles, ayant été déléguées par les parties comme représentantes des différents intérêts. La signature du notaire en marge des feuilles intermédiaires n est pas nécessaire, si l'acte a été écrit de sa main.» 8. Quelles sont les conditions de validité d un acte notarié? a. Sur support papier (compétence ratione loci, ratione personae? blancs? ratures? pagination? signatures? langue nationale ou étrangère)?

4 4 b. Sur support électronique (le cas échéant)? c. La présence de témoins est-elle parfois requise? Si oui, dans quels cas? et quelles sont les conditions requises de ces témoins? L acte notarié doit être écrit en italien, mais une traduction est prévue par la loi chaque fois que l une des parties ne connaît pas la langue italienne; cette traduction peut être rédigée par le notaire même, s'il connaît la langue, ou par un traducteur nommé par le notaire qui fait la traduction après avoir prêté serment dans l'acte même. Le support électronique est désormais prévu pour la rédaction d'un acte qui toutefois doit être uniquement en tirage papier dans son titre original et qui est conservé par le notaire. Dans l acte en tirage papier (art. 53 loi notariale) sont interdits les espaces vides, corrections, ratures etc. En ce qui concerne les témoins, la loi notariale a été changée en 2005, et l art Art. 48 dispose actuellement : " Outre au cas prévus par la loi, la présence des témoins est nécessaire pour les donations, les contrats de mariage et leurs modifications et pour les déclarations de choix du régime de séparation des biens de même que si l une des parties n est pas capable ou ne peut pas lire et écrire ou bien si une partie ou le notaire requièrent leur présence. Le notaire doit mentionner expressément la présence des témoins au début de l acte. Pour la certification de signatures, la présence des témoins est nécessaire lorsqu une partie ou le notaire requière leur présence. Le notaire doit mentionner expressément la présence des témoins." 9. Si votre droit connaît un formalisme de protection du consommateur (mentions manuscrites, délai de réflexion ou droit de rétractation), est-il applicable aux actes notariés (mentions manuscrites) ou aux contrats passés par acte notarié (délai de réflexion ; droit de rétractation)? En général non. Toutefois, l'article 1341 du code civil prévoit que les conditions générales du contrat, si celles-ci sont proposées par une seule des parties contractantes, elles doivent être approuvées par écrit part l'autre partie et cette approbation sera mentionnée dans l'acte notarié. Le seul cas ou l on rencontre un formalisme de protection est dans le domaine de la multipropriété, mais cette matière est traitée presque partout sous la forme d'écriture sous seing privé certifiée par le notaire (authentification). 10. Votre droit attache-t-il des effets particuliers à un acte sous seing privé sur lequel les avocats des parties ont apposé leurs signatures? Non II. Force probante de l acte notarié 1. Comment prouve-t-on un contrat ou un acte juridique dans votre droit? La preuve estelle libre (écrits, témoignages, présomptions, etc.)? ou est-elle réglementée (écrit seulement, par exemple)? Par moyen de preuve, selon le Code Civil, on entend n'importe quel élément ou événement valables pour permettre aux juges d'évaluer l authenticité de ce que les parties vont démontrer pour avoir raison. Les moyens de preuve se partagent en deux catégories: «preuve préconstituée» ou documentaire (acte public, écriture sous seing privé) parce qu elle existe déjà avant le

5 5 jugement et «preuve à constituer» (témoins, sermon, confessions ) car elle sera élaborée durant le jugement. Pour mieux comprendre, il faut retourner à l un des éléments fondamentaux du contrat: la forme qui peut être ad substantiam ou ad probationem. Dans le premier cas, on n a pas de contrat si le même n'a pas la forme requise, c'est à-dire la forme écrite, s'il n'y a pas un document (acte notarié) rédigé selon les règles établies par la loi. Dans l' autre cas si le contrat n'a pas la forme requise on peut prouver son existence avec tous autres moyens de preuve à l exception de la preuve par témoins si la volonté des parties ou la loi établit pour ce contrat la forme écrite. 2. Un acte notarié fait-il foi : a. de son origine (c est-à-dire de l identité des parties)? b. de sa date? c. de son contenu (c est-à-dire de la véracité de ce qui s y trouve relaté)? Aux termes de l art c.c., l acte public fait pleine preuve, jusqu à jugement de faux, de la provenance du document de l officier public qui l a rédigé, ainsi que des déclarations des parties et des autres faits que l officier public atteste vérifier ou qu il a accompli. La formulation législative selon laquelle l'acte public et, donc, sous le domaine du droit civil. l'acte notarié, "fait pleine preuve" signifie que le juge est aux termes de la loi obligé de retenir pour véridiques tous les faits que l officier public atteste être passés devant lui et il ne pourra pas fonder son jugement sur des faits contraires à ceux qui sont prouvés par l'acte authentique. 3.Comment la preuve contraire peut-elle être rapportée? Pour détruire cette force probatoire particulière il faut proposer devant le juge un jugement particulier nommé "jugement de faux" c'est-à-dire un processus avec lequel on essaie de démontrer sur le plan objectif que le document est faux (document non signé par le notaire, parties absentes, par exemple) et donc que ce document n'a aucune valeur de preuve étant donné que pour la loi ceci n'a jamais eu lieu. 4. Quelles sanctions, civiles et/ou pénales encourt le notaire qui commet un faux? Sanctions pénales, disciplinaires, dédommagement. III. Force exécutoire de l acte notarié 1. Le créancier dont le droit (droit du prêteur au remboursement d un prêt ; droit du bailleur au paiement des loyers) est constaté par un acte notarié peut-il obtenir l exécution forcée (saisie) plus facilement que si son droit était constaté par un acte sous seing privé? Si oui, en quoi? L' acte notarié est un titre exécutif et actuellement l art. 474 c.p.c. a été changé et même les actes sous seing privé avec la signature certifiée sont titres exécutoires. On définit en Italie «écriture sous seing privé» quelque document soussigné que ce soit. L écriture sous seing privé, étant donné que la signature n'est pas certifiée par un officier public, peut faire office de preuve seulement contre celui qui a soussigné le document et non pas en sa faveur.

6 6 La valeur de preuve de ce document est toutefois subordonnée au fait que celui qui a signé le document reconnaît sa signature. En cas contraire, il faut procéder à la " vérification de la signature " (art. 214 et suivants c.p.c.) avec un processus judiciaire particulier. Ce processus n'est pas nécessaire si la signature est certifiée par un officier public, dans ce cas toutefois on a la preuve que la signature est authentique mais on n a pas la preuve que les faits contenus dans le document soient véridiques. Tous les moyens de preuve sont admis contre cette écriture du point de vue de la véridicité des faits à différence de l'acte notarié qui fait pleine preuve comme on l a déjà indiqué. 2. Le créancier dont le droit (droit du prêteur au remboursement d un prêt ; droit du bailleur au paiement des loyers) est constaté par un acte notarié peut-il prendre des mesures conservatoires plus facilement que si son droit était constaté par un acte sous seing privé? Si oui, en quoi? En ce qui concerne les mesures conservatoires, la situation est analogue à celle de la force exécutoire exposée précédemment. L' acte notarié fait pleine preuve et donc cette mesure est plus facile à obtenir qu' en exécutant une écriture sous seing privé 3. Votre pays, s il appartient à l Union européenne, a-t-il pris des dispositions particulières à la suite du règlement sur le titre exécutoire européen? Non. 4. Ce règlement mis à part, votre pays reconnaîtrait-il force exécutoire à un acte notarié ayant force exécutoire dans son pays d origine? Oui, mais pas directement, car pour obtenir ce résultat il faudra suivre la procédure prévue par l art. 68 de la loi de droit international privé n.218 du 31 mai 1995 Ledit article prévoit, pour l exécution en Italie des actes authentiques reçus dans un autre pays par un notaire et ayant dans ce pays force exécutoire la même discipline normative que pour les jugements exécutoires, c est-à-dire que si l'acte n'est pas exécuté volontairement par l'obligé il faut, avant l'exécution forcée, demander à la Cour d appel du lieu de l'exécution la reconnaissance du titre et le jugement de la Cour, accompagné du titre reconnu, est titre exécutoire valide aux termes de la loi italienne. IV. Petit cas pratique d application 1. M. Tabellion demande à M. Notary le remboursement d un prêt de constaté par un écrit. M. Notary prétend : - d abord, qu il n a pas signé cet écrit ; - puis, que le prêt n était pas de , mais de La situation de M. Tabellion est-elle différente selon que l écrit dont il se prévaut est un acte sous seing privé portant les seules signatures des parties ; un acte sous seing privé portant la signature des parties et celles de leurs avocats? un acte notarié? La réponse à la question est déjà contenue dans les explications figurant ci-dessus. Si le droit de M. Tabellion est contenu dans un acte notarié, il faut mettre en place le jugement de faux «querela di falso» pour ne pas payer; si il est contenu dans l acte sous seing privé avec la signature certifiée, le jugement de faux peut concerner seulement la signature et non pas les actes accomplis. Dans le cas de l écriture sous seing privé, si M. Notary ne reconnaît pas sa signature il faudra procéder d abord au processus de vérification de la signature et ensuite

7 7 démontrer la différence des chiffres. En revenant encore sur l'acte notarié en ce qui concerne le prêt, le notaire se limite à enregistrer les déclarations des parties. Dans un tel cas, il reste démontré que la déclaration a été émise, mais la partie devra démontrer que sa déclaration était fausse (même si du point de vue du droit pénal, il y a des sanctions pour les fausses déclarations). 2. M. Tabellion, dont la créance est supposée établie, décide de procéder à la saisie d un immeuble appartenant à M. Notary. La situation de M. Tabellion est-elle différente selon que l écrit dont il se prévaut est un acte sous seing privé portant les seules signatures des parties, ou un acte sous seing privé portant la signature des parties et celles de leurs avocats, ou encore un acte notarié? Pour les immeubles, il faut souligner que pour l'achat l'écriture sous seing privé est suffisante mais pour obtenir l enregistrement dans les registres fonciers il faut que l'écriture soit certifiée par un notaire ou mieux que le contrat soit passé par acte notarié. Les trois différents types de document ayant déjà été précédemment indiqués, il semble inutiles de les souligner ici. 3. Si M. Notary avait consenti une hypothèque en garantie de l emprunt que lui consentait M. Tabellion, et que cette hypothèque avait porté sur un immeuble valant , quels actes aurait-il fallu passer, quelles formalités aurait-il fallu accomplir, quel temps eûtil été nécessaire et quel en eût été le coût? Selon la loi italienne une hypothèque peut être formalisée aussi bien par un acte notarié (acte public) que par une écriture sous seing privé avec certification de la signature car c est seulement ainsi qu il est possible d obtenir l'introduction de l'hypothèque dans les registres fonciers, fait qui comporte la naissance du droit d'hypothèque tel qu il est. Dans le domaine des hypothèques, la forme de publicité prévue par la loi est " constitutive " et non pas "notice". Le temps nécessaire pour rédiger cet acte est environ d'une semaine compte tenu qu il faut effectuer des inspections hypothécaires avant de signer le contrat pour fixer le degré de l'hypothèque et pour certifier auparavant aux établissements bancaires la propriété et liberté de l'immeuble d'autres hypothèques. Le coût des honoraires notariaux peut être fixé entre 1500 et 1900 Euro, par contre au niveau d'impôts il faut distinguer entre: - les emprunts privés qui sont taxés avec 0.50% de ce dernier au niveau de " imposta di registro " et de 2% du montant de l hypothèque (qui doit être au minimum le double de l'emprunt) à titre d impôt hypothécaire - les emprunts bancaires, fonciers ou non, qui payent 0,25% du montant de l' emprunts à titre d'impôt retenu par avance de la Banque et bénéficient de l'exemption de toutes autres impositions fiscales à l exception des droits dus aux Conservateurs des Registres Immobiliers. - les emprunts bancaires, foncières ou non, pour la deuxième maison qui payent, au lieu de 0,25%, 2% retenu par avance de la Banque et bénéficient de l'exemption de toutes autres impositions fiscales à l'exception des droits dus aux Conservateurs des Registres Immobilières.