Questionnaire sur «Le pluralisme des professions juridiques»

Transcription

1 Questionnaire sur «Le pluralisme des professions juridiques» Etabli par Guido Alpa Avocat Professeur à l Université la Sapienza de Rome Réponses élaborées par Enrique V. del Carril Avocat Argentin 1 A.- Définition et réglementation 1. Est-ce que votre système juridique contient une définition légale de la notion de «profession juridique» et de profession intellectuelle? Dans le système juridique argentin, ni les professions juridiques ni les professions intellectuelles ne sont définies. 2. Si tel n est pas le cas, existe-t-il une définition conventionnelle ou jurisprudentielle? Il n existe pas de définition jurisprudentielle. Cependant, la notion de profession juridique est souvent évoquée dans de nombreux débats professionnels et intellectuels. Sont considérées comme professions juridiques les professions libérales ainsi que toutes les activités relatives au droit et à son application. En ce qui concerne les professions intellectuelles, on entend qu il s agit de celles où le travail des agents est d ordre intellectuel, en contraposition aux professions qui ont pour objet des travaux manuels. 3. Combien de professions juridiques sont recensées, réglementées ou exercées dans votre pays? Quelles sont-elles? En Argentine on peut distinguer trois activités qui correspondraient à ce qu on pourrait appeler la «profession juridique» : a) la profession d avocat ; b) le notariat ; c) la magistrature ou la fonction judiciaire. Certains aspects de la profession d expert-comptable s apparentent à l exercice des professions juridiques sans qu on puisse pour autant leur attribuer cette qualité. En effet, les experts- 1 Enrique V. del Carril exerce la profession d avocat depuis quarante ans. Il a préside le Forum d Etudes sur l administration de la justice ainsi que le Collège des avocats de la ville de Buenos Aires. Il a enseigné le Droit des obligations et actuellement enseigne l Etique professionnelle à l Université Austral en qualité de professeur titulaire.

2 2 comptables sont habilités pour devenir administrateurs dans la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire des entreprises et contrôlent la légalité des actes des sociétés anonymes en assumant la mission de commissaire aux comptes. Ils peuvent également faire partie du Tribunal fiscal de la Nation qui est une juridiction administrative compétente pour régler les litiges qui opposent les contribuables à l Etat en matière fiscale. 4. Existe-t-il dans votre pays une tendance à la fusion, au rapprochement des différentes professions juridiques? Il n existe pas dans notre pays une tendance à la fusion ou à l unification des professions juridiques. En réalité, les domaines de compétence de chacune se trouvent bien délimités et l exercice de la profession d avocat est incompatible avec le notariat. En ce qui concerne la magistrature, son exercice est aussi incompatible avec toute autre profession légale. 5. Quels sont les domaines d intervention, les champs d activités de ces professions? Un résumé du domaine d action des différentes professions mentionnées sera exposé : a) La profession d avocat En Argentine, la profession d avocat est organisée en considérant le fait qu elle constitue une profession libérale dont le principal objet est celui d assurer la représentation des citoyens devant les instances judiciaires et administratives. Etant donné que l Argentine est un état fédéral, il appartient aux provinces de réglementer l exercice de cette profession au niveau local ; l habilitation pour plaider devant les juridictions fédérales résulte d une réglementation nationale. Quelle qu elle soit la nature de la réglementation, aucun citoyen ne peut plaider en justice sans être représenté par un avocat. Cela signifie que cette profession détient le monopole de l exercice du droit pour défendre les justiciables devant les tribunaux. En revanche, devant les administrations, les citoyens n ont pas besoin d assistance juridique. L avocat qui est autorisé à l exercice de la profession, c est-à-dire qui est inscrit 2 auprès du Collège des Avocats (Conseil de l Ordre) de sa juridiction, prodigue à ses clients aussi bien la représentation judiciaire que le conseil juridique. Ces deux missions, bien qu elles soient différenciées ne requièrent pas d habilitation particulière. 2 Cette inscription est appelée «matricule» et correspond à l inscription au Tableau de l Ordre.

3 3 b) Le notariat Notre pays a adopté le système notarial latin, c est-à-dire que le notaire certifie l authenticité des actes ou des contrats passés dans son étude et son intervention est obligatoire dans tous les actes qui nécessitent une forme solennelle. C est le cas notamment de la vente de biens immobiliers dont le transfert de la propriété bien que, à l instar du Code civil français, se perfectionne par la remise de la chose, requiert en plus la rédaction d un acte authentique et son inscription auprès du Registre de la propriété de la juridiction où se situe le bien. Les notaires sont aussi compétents pour la rédaction des testaments et des contrats, notamment en matière sociétaire lorsque la loi prescrit la forme solennelle. c) La magistrature Dans notre pays, l accès à cette profession n est pas formellement organisé et la plupart des juges sont recrutés parmi les fonctionnaires du pouvoir judiciaire. Il existe certes des concours organisés par le Conseil de la magistrature ouverts aux avocats. La candidature retenue est ensuite proposée par le Congrès au Pouvoir exécutif qui procède à sa désignation. Les magistrats ont pour unique mission celle d administrer la justice et l exercice du commerce et de toute autre profession libérale leur est interdit. Cette incompatibilité, qui est de nature constitutionnelle, obéit au besoin de préserver l indépendance du pouvoir judiciaire. 6. Existe-t-il une concurrence entre ces professions? Certaines d entre elles ont-elles un monopole sur certaines activités ou certains actes? Je me remets à ce qui a été exposé dans la question précédente. Selon le cadre légal et réglementaire en vigueur, il n y a pas de concurrence entre ces trois professions. Néanmoins, il est parfois difficile de tracer la frontière entre les compétences des avocats et celles des notaires. En effet, dans les cas où la loi prescrit l obligation de rédiger un acte devant notaire, il arrive souvent que ce dernier, qui a reçu la même formation qu un avocat, conseille aussi ses clients sur les aspects juridiques relatifs à l acte concerné. Les avocats et les notaires qui interviennent dans une même affaire sont donc susceptibles de se trouver en situation de concurrence car ils peuvent tous les deux assister juridiquement les clients. De plus, les Collèges des Notaires, responsables de l organisation de la profession, prétendent augmenter leur champ d activité, au détriment des compétences qui appartiennent exclusivement aux avocats. Certains projets envisagent d attribuer aux notaires, sous certaines conditions, la compétence en matière successorale dont ils sont dépourvus aujourd hui au bénéfice des tribunaux.

4 4 La concurrence entre les avocats et les experts-comptables, dont certaines attributions coïncident, est aussi perceptible notamment dans le domaine du redressement judiciaire où en matière de droit des sociétés ou de droit fiscal. 7. Dans le temps, la notion, la réglementation, l exercice des professions juridiques ont-ils changé? La réglementation des professions juridiques en Argentine n a pas particulièrement changé, malgré les souhaits de l opinion publique et des professionnels qui ont formulée des propositions de réforme portant principalement sur le contenu ainsi que sur les méthodes d enseignement du droit. En ce qui concerne le contenu, certains secteurs des professions juridiques considèrent que les programmes d études des Facultés de droit sont excessivement généralistes, ce qui serait insuffisant pour répondre au besoin croissant de spécialisation. Cela a conduit à une réforme de l enseignement du droit. L Université de Buenos Aires, qui est publique, a reparti les études de droit en cycles obligatoires, comprenant les matières de base, et en cycles optatifs durant lesquels les étudiants choisissent les enseignements à suivre en fonction de la spécialité qu ils souhaitent acquérir. Cette expérience n a pas donné de résultants probants puisque la plupart des étudiants méconnaissent les notions de base de la science juridique. Dans les facultés de droit du reste des universités, les programmes généralistes classiques ont été maintenus. Les étudiants peuvent, après avoir obtenu le diplôme les habilitant à exercer une profession, continuer à suivre une formation spécialisée appelée de «post-grado». Ces études connaissent un grand développement en Argentine en raison des nouvelles exigences du marché du travail. Les méthodes d enseignement devraient aussi évoluer suivant le modèle des universités américaines et se rapprocher de la méthode dite «socratique» qui, contrairement au cours magistral, cherche à établir un échange entre le professeur et les étudiants, en partant de l analyse des cas réels ou fictifs. Quelques facultés de droit argentines imposent aux professeurs de suivre cette méthode pour la majorité de leurs cours. L exercice de la profession d avocat est également critiqué et certains professionnels aspirent à le voir évoluer. Les méthodes alternatives de règlement des différends, tels que l arbitrage privé ou la négociation et la médiation devraient devenir l essentiel de l activité des avocats. Des réformes ont ainsi été introduites, aussi bien à l échelon fédéral que provincial, en imposant pour certaines affaires une étape de médiation préalable. Cela implique que le demandeur soit tenu de convoquer le défendeur pour participer à cette médiation, mais les parties peuvent décider à tout moment de renoncer à cette faculté et de passer directement à la phase contentieuse.

5 5 8. Les professions juridiques ont-elles une réglementation unitaire ou des réglementations distinctes? Comme il a déjà été exposé, l Argentine est un Etat fédéral et la Constitution attribue aux provinces la compétence pour réglementer les professions libérales. Pour cette raison, il existe autant de réglementations que des provinces. Toutefois, ces lois se ressemblent puisqu elles respectent les mêmes principes de base. 9. Y-a-t-il un rapport entre la notion de profession juridique et l exercice de l activité d entreprise? L existence de relations entre l activité des entreprises et celle des professions juridiques est indéniable. En effet, les entreprises constituent aujourd hui l essentiel de la clientèle des cabinets d avocats, ce qui exige que ces derniers aient une grande connaissance du monde des affaires. Les Universités proposent aux avocats de nombreuses formations relatives au droit de l entreprise pour approfondir leurs connaissances en ce domaine. De plus, certains types d entreprises individuelles ou des groupements, qui ont un grand besoin de conseil juridique, ont tendance à créer des départements légaux internes qui coordonnent cette activité. Ainsi, les avocats internes des entreprises se regroupent en constituant des entités spécifiques ou des commissions. En dépit de l existence de ces départements, la relation entre les entreprises et les professions libérales demeure fluide puisque parfois ces entités ne sont pas suffisantes pour résoudre les problèmes juridiques les plus complexes rendant alors nécessaire le recours à des professionnels externes. B) L admission 10. Est-il nécessaire d avoir obtenu un titre, d avoir effectué une période de stage et d avoir passé un examen d admission pour exercer ces professions juridiques? En Argentine, les futurs avocats sont dispensés d un examen d admission ainsi que d une période de stage. En revanche, les futurs notaires, après avoir obtenu le diplôme d avocat 3 doivent nécessairement passer un examen d admission organisé par le Collège de notaires 4 et avoir effectué un stage pendant deux ans. Ces conditions d accès à la profession notariale ont été introduites il y a une dizaine d années et ont considérablement modifié le système précédent qui permettait aux 3 Il s agit du diplôme de fin d études délivré par toutes les facultés de droit. 4 En Argentine le mot employé pour appeler cette profession est celui de «escribano» (écrivain) alors qu en Espagne et les autres pays latino-américains on les appelle «notarios».

6 6 titulaires du diplôme d avocat de s inscrire au registre notarial après avoir fait un stage de deux ans sans qu aucun examen d admission ne soit requis. Il est certain que le système actuel, qui impose l examen d admission, est préférable car il organise une sélection des candidats avec des critères objectifs. Pour les avocats, l obtention du diplôme délivré par l Université et l inscription auprès du Collège des avocats autorise le jeune diplômé à exercer sa profession sans qu aucun stage ne soit exigé. Ce système fait l objet de critiques depuis au moins trente ans. Toutefois, aucune réforme n a été envisagée. Ces critiques émanent principalement des organisations non gouvernementales, mais depuis cinq ans, un secteur de la Fédération argentine de Collèges des avocats (FACA), qui regroupe presque tous les barreaux provinciaux, est favorable à l organisation d une étape de formation supplémentaire sur la pratique professionnelle ou à la création d un examen d admission. Cette proposition de réforme suscite de vives réactions. D une part, les jeunes avocats, regroupés dans une commission spéciale au sein de la FACA et des différents barreaux, considèrent qu elle est élitiste et contraire à la liberté constitutionnelle d exercer la profession et que la formation universitaire est suffisante. D autre part, certains enseignants universitaires estiment que, selon la loi nationale relative à l éducation, l Université détient le monopole pour délivrer les diplômes habilitant l exercice d une profession. Les réticences des jeunes avocats s inscrivent dans une discussion idéologique et se font écho des secteurs progressistes qui voient l examen d admission comme une exigence injuste pour les jeunes diplômés qui bénéficient déjà d un libre accès à l université et d une possibilité d exercer leur profession après avoir fini leurs études. Cette optique parait minimiser le problème du nombre excessif d avocats qui entraîne une prolétarisation de la profession diminuant sa qualité ainsi que son prestige. Les critiques formulées par le secteur universitaire sont plutôt centrées sur l identité de l autorité compétente pour délivrer le diplôme donnant accès à la profession d avocat. Bien entendu, les universités revendiquent cette prérogative, mais le corps enseignant n a pas effectué une analyse profonde des besoins concrets de la formation des futurs professionnels qui requiert aussi bien la connaissance de la sciences juridique que l apprentissage de la pratique professionnelle qui est rarement enseignée dans les facultés de droit. La situation des magistrats est similaire à celle des avocats car il n existe pas d écoles de la magistrature en tant que formation obligatoire pour accéder aux fonctions judicaires. Depuis quinze ans, des concours d accès à la magistrature ont été crées dans les juridictions provinciales et ils ont été introduits au niveau national par la réforme constitutionnelle de Cependant, la participation

7 7 à ces concours ne nécessite pas de suivre une formation préalable et les quelques cours dispensés par des écoles judiciaires privées n ont pas de caractère obligatoire et ne valorisent pas davantage le parcours du candidat. La possible création d écoles judiciaires, dont les enseignements seraient obligatoires, fait aujourd hui l objet de débats. A l heure actuelle, un certain progrès peut être constaté car quelques formations universitaires spécialisées dans la fonction judicaire sont proposées. Néanmoins, l établissement d un institut de formation conforme aux critères d excellence qui sont nécessaires pour accéder à la magistrature n a pas encore été envisagé. 11. Est-il nécessaire d être admis dans une école (privée, publique, organisée par les barreaux ou bien par les associations qui font partie de la structure de la profession)? En Argentine, l inscription auprès des Collèges professionnels respectifs est indispensable pour exercer la profession d avocat ou de notaire. Toutefois, comme il vient d être expliqué, aucune formation ou examen d admission ne sont nécessaires pour obtenir l inscription au barreau, seul le diplôme universitaire d avocat est requis. En revanche, les notaires sont tenus de passer un examen d admission. 12. Est-il nécessaire de remplir d autres conditions pour être admis au barreau? Non, je me remets à la réponse précédente. 13. La formation permanente est-elle prévue? En Argentine, la formation permanente n est prévue pour aucune profession. Néanmoins, les avocats sont conscients que la spécialisation et l actualisation de leurs connaissances est indispensable, ce qui implique les universités, les barreaux et autres entités proposent aux professionnels un large choix de cours. Depuis peu, les avocats qui exercent la fonction de médiateurs auprès du ministère de la Justice sont tenus de suivre une formation permanente. Ces cours de perfectionnement sont dispensés par différentes organisations et leur programme est approuvé par l Administration. 14. Y-a-t-il un rapport entre la notion et la pratique des professions juridiques? En Argentine, la relation entre la notion et la pratique des professions juridiques est étroite. Cela obéit principalement au fait que la plupart des professeurs universitaires exercent en même temps la profession d avocat ou de notaire. Il existe très peu de professeurs dédiés exclusivement à l enseignement, sauf dans certaines universités privées récentes, car cette fonction est très peu rémunérée et elle n est exercée que pour répondre à une vocation personnelle ou pour bénéficier des

8 8 répercussions favorables que le prestige de la qualité d enseignant peut procurer dans le milieu professionnel. 15. L exclusion du barreau pour non-exercice de la profession est-elle possible? L exclusion des avocats ou des notaires de leurs collèges respectifs pour non-exercice de la profession n est pas prévue. C. L organisation de l activité professionnelle 16. Est-ce qu il existe des domaines réservés à l exercice des professions juridiques? Comme il a déjà été exposé, les avocats détiennent le monopole de la représentation des citoyens dans les procédures judiciaires. Les notaires titulaires d un registre ont de leur côté le monopole de l établissement des actes ou des contrats où la forme solennelle est exigée par la loi. 17. Est-il possible de fixer des tarifs pour la rémunération de ceux qui exercent des professions juridiques? Les honoraires des avocats sont librement fixés entre le professionnel et son client. La loi relative aux honoraires est supplétive car elle ne s applique qu en absence d accord privé et dans certains procès où le montant des frais de justice ainsi que celui des honoraires des avocats est déterminé par le juge 5. Jusqu aux années 1990, il existait un plafond minimum obligatoire pour les honoraires dans les législations nationales ou locales. Le mouvement de dérégulation économique surgi à cette période a entraîné aussi la dérogation de ces dispositions d ordre public. A l heure actuelle, les Collèges des avocats ainsi que le Congrès ont élaboré des propositions de réforme du système pour revenir au plafonnement des honoraires existant auparavant. Les honoraires des notaires, en revanche, sont obligatoirement fixés par la loi. 18. Est-ce qu il existe une liberté d exercice des professions juridiques pour les étrangers dans votre pays? En principe, les étrangers doivent obtenir l équivalence de leurs diplômes auprès des Universités afin de pouvoir exercer la profession d avocat. Néanmoins, certains traités, notamment ceux conclus avec des pays latino-américains, permettent ou favorisent l accès à la profession juridique des étrangers. 5 Dans notre pays, la loi suit le modèle anglais selon lequel le paiement des frais de justice est à la charge du perdant.

9 9 19. Est-ce qu il existe la liberté d établissement? En ce qui concerne la liberté d établissement des étrangers je reviens à la réponse précédente. Les nationaux peuvent exercer leur profession dans le barreau de leur choix une fois avoir accompli les formalités d inscription dans le Collège des avocats local. D. La représentation 20. Les professions juridiques ont-elles une organisation interne, des ordres professionnels, des organismes représentatifs, des cadres institutionnels? On l a vu, dans toutes les juridictions, le Collège des avocats contrôle l exercice de la profession en veillant à l observation des droits et des obligations des avocats et en recevant les inscriptions qui donnent accès à la profession. Il existe aussi d autres groupements d avocats privés appelés également Collèges qui réunissent ceux qui partagent certaines idées sur la façon d exercer la profession et dont l adhésion des membres est facultative. Il s agit d un phénomène qui touche particulièrement la ville de Buenos Aires, car avant la création du Collège public deux organisations existaient déjà, le Collège des avocats de la ville de Buenos Aires et l Association des avocats de Buenos Aires. Ces groupements subsistent encore et exercent une influence importante dans tout ce qui intéresse l exercice professionnel. Dans les provinces, la situation est différente puisque les Collèges locaux existant, dont l adhésion était facultative, ont été les promoteurs de la loi d inscription obligatoire et sont devenus ensuite les Collèges publics prévus par la loi. E. Les aspects sociaux 21. Existe-t-il dans votre pays des initiatives en faveur de la protection des femmes qui exercent les professions juridiques? Les femmes qui exercent leur profession en qualité de salariées bénéficient de la protection sociale garantie par la loi pour toutes les salariées sans qu il existe de dispositions spécialement applicables à leur égard en raison de leur qualité d avocat ou de notaire. Cependant, il convient de remarquer que les femmes étant de plus en plus nombreuses à accéder aux professions juridiques - le nombre d étudiantes des facultés de droit dépasse actuellement le cinquante pourcent- la majorité des professionnels seront de sexe féminin dans les années à venir. En dépit de l absence de dispositions

10 10 spéciales, les femmes occupent déjà des postes importants au sein de la magistrature et dans les groupements d avocats ou de notaires. 22. Existe-t-il des initiatives en faveur des jeunes? Les jeunes ne font l objet d aucune disposition légale particulière, mais tous les Collèges des avocats disposent de commissions qui leur sont spécialement dédiées et qui organisent des activités pour favoriser leur insertion dans la vie professionnelle.