Transposition accélérée des nouvelles directives marches publics Réponse à la consultation publique sur un projet de décret

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1 Registre de transparence de l Union européenne N Transposition accélérée des nouvelles directives marches publics Réponse à la consultation publique sur un projet de décret 10 avril 2014 ÉTAT DE LA QUESTION A. Contexte législatif - Après plus de deux ans d une procédure riche en concertation et amendements, les nouvelles directives européennes réformant 1 le cadre réglementaire européen des marchés publics 2 ont été publiées le 28 mars dernier 3. - Le 12 mars 2014, le ministère de l économie et des finances a lancé une consultation publique sur le projet de décret portant transposition accélérée de certaines dispositions de la nouvelle réglementation européenne 4 : la limitation du chiffre d affaires annuel exigible des candidats aux marchés publics ; la généralisation de la déclaration sur l honneur au stade des candidatures ; l interdiction de demander des documents justificatifs lorsque l acheteur public peut les obtenir directement ou que le candidat les a déjà fournis ; l instauration du partenariat d innovation. - L engagement de l Etat en faveur d une rapide mise à disposition de ce partenariat participe de l effort visant à ce que 2% de la commande publique de l Etat bénéficient aux PME et ETI innovantes (mesure n 32 du Pacte national pour la croissance, la compétitivité et l emploi 5 ). 1 Cf. Rapports de la CCI Paris Ile-de-France «Proposition de directive sur la modernisation de la politique de l Union européenne en matière de marchés publics», du 23 février 2012 et «Proposition de directive sur l attribution de contrats de concession» du 22 mars 2012 ( droit-public-des-affaires). 2 Directives du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ; 2004/17/CE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux ; Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité. 3 Directives du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 (Journal officiel de l Union européenne L. 094, 28 mars 2014) : - n 2014/23/UE sur l attribution de contrats de concession ; - n 2014/24/UE sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ; - n 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE. 4 Décision avait été prise, à l occasion du comité interministériel pour la modernisation de l action publique (CIMAP) du 17 juillet 2013, de procéder à la transposition accélérée en droit interne de certaines mesures de simplification favorables aux PME. 5 (

2 Calendrier - La consultation publique sur le projet de décret transposant de manière accélérée les mesures les plus urgentes des directives marchés publics est lancée jusqu au 11 avril prochain en vue de la publication du texte en juin et de son entrée en vigueur en octobre B. Enjeux et benchmark - Les marchés publics sont des mannes pour les entreprises : 12% du produit intérieur brut (PIB) dans les pays membres de l OCDE 6 ; 18% du PIB de l Union soit milliards 7, et 75,5 milliards 8 en France. Cependant, leurs procédures de passation sont lourdes et coûteuse pour les entreprises, bien souvent tenues de communiquer des masses colossales de documents 9. Pour les PME/TPE qui candidatent essentiellement à des marchés de faibles montants, ces dépenses sont très dissuasives. - Conformément à la stratégie Europe 2020, les nouvelles directives exacerbent la mission de promotion de l innovation à charge des marchés publics. Une telle politique est poursuivie de longue date dans certains Etats tels que le Royaume-Uni (avec des résultats mitigés 10 ) ou les États-Unis. Ces derniers se sont dotés en 1982 d un efficace «Small Business Innovation Research program» (SBIR) qui continue de doper la croissance des PME innovantes : 2 milliards de dollars de contrats signés chaque année avec plus de PME. - En France, malgré de nombreuses propositions, la rigidité de la législation a souvent freiné des initiatives 11. Lorsque certains dispositifs ont pu néanmoins être mis en œuvre, leur champ d application trop strict a eu raison de leur application. Le démontrent l échec de feu l'article 26 de la loi LME d'août 2008 autorisant aux donneurs d ordres de réserver jusqu'à 15 % de leurs marchés de haute technologie, de recherche et développement et d'études technologiques à des PME innovantes, mais aussi les applications trop rares de l article 35 II 8 ème du Code des marchés publics (CMP). 6 OCDE (2013), «Taille des marchés publics», in Panorama des administrations publiques, 2011, Editions OCDE (hhtp://dx.doi.org/ /gov_glance fr). Leur poids dans le PIB s entend hors achats des sociétés de services publics appartenant à l Etat. Il varie considérablement d un pays à un autre. Ainsi, en Islande, aux Pays Bas et en République Tchèque, il est de 15% alors qu il représente moins de 7% au Chili, au Mexique et en Suisse. 7 UBIFRANCE, «Les marchés publics de l Union européenne», 2013 ( A+les-marches-publics-de-l-union-europeenne.html). 8 Observatoire économique de l achat public 2012 : Le recensement de l achat public - Exercice 2012, novembre Synthèse des données globales nationales concernant les marchés publics notifiés. ( 9 La perte de compétitivité due à l envoi répété de «paperasses» à l Administration est une problématique récurrente qui dépasse le seul périmètre des contrats publics et coûte cher : de 3 à 5% du PIB. Le Gouvernement a donc mis en place le programme «dites-le nous une fois» ( lequel constitue un des chantiers prioritaires des comités interministériels pour la modernisation de l action publique (CIMAP). La démarche a permis l expérimentation d un «marché public simplifié» : les entreprises peuvent candidater avec leur seul numéro SIRET et ne fournir les pièces justificatives qu après leur sélection par l acheteur public. 10 Cf. Rapport du Science and Technology Committee de la House of Lords sur les marchés publics comme stimulus de l innovation, publié le 25 mai Cf. Rapport d information n 392 ( ) de Joseph KERGUERIS et Claude SAUNIER, fait au nom de la délégation du Sénat pour la planification, déposé le 11 juin 2008 : «Recherche et innovation en France : surmonter nos handicaps au service de la croissance». 2

3 LE POINT DE VUE DE LA CCI PARIS ILE-DE-FRANCE Alors que les lourdeurs administratives coûtent 3 à 5% du PIB en France au préjudice des entreprises et, spécialement, des PME-TPE, les nouvelles directives européennes «marchés publics» prévoient d utiles mesures de simplification des procédures de passation. Elles donnent aussi de nouveaux outils au service des fonctions stratégiques dévolues à la commande publique en matière de développement durable, de protection des droits sociaux et de promotion de l innovation. Dès lors, la CCI Paris-Ile-de-France ne peut que soutenir les principes guidant le projet de décret qui porte transposition accélérée de certaines de leurs dispositions. Toutefois, pour être à la hauteur des enjeux, le texte appelle des ajustements en particulier dans le domaine complexe de l innovation. PRINCIPALES PROPOSITIONS 1 Lutter contre le dumping social et fiscal sans alourdir la charge des candidats - Appliquer effectivement le «Document unique de marché européen» (DUME) lorsqu il sera fonctionnel et, en attendant, mettre à la disposition des acheteurs les informations nécessaires à l exercice efficace de ce contrôle de régularité ; - Encourager les modalités d externalisation du contrôle de régularité pour les acheteurs qui le souhaitent. 2 Consacrer le plafond du critère de sélection tiré du chiffre d affaires pour garantir l accès des PME-TPE - Confirmer la transposition du seuil maximal du double du montant du marché public ; - Garantir le caractère exceptionnel des critères de sélection dépassant cette limite. 3 Simplifier la lecture des modalités de recours au partenariat d innovation - Distinguer la notion d innovation des conditions de mise en œuvre du partenariat. 4 Ouvrir les perspectives du partenariat d innovation - Rendre plus accessible le domaine de l innovation aux pouvoirs adjudicateurs (platesformes officiellement reconnues) ; - Clarifier la condition liée à l indisponibilité de la solution innovante sur le marché ; - Préciser l applicabilité du dispositif aux «améliorations sensibles»; - Poser la présomption du caractère indisponible de l innovation objet du partenariat à l issue de consultations préalables ou ciblée par une plate-forme officielle. 5 Préciser la procédure applicable au partenariat - Lever les doutes sur l applicabilité des seuils communautaires secteur par secteur. 6 Poser en principe l exécution complète du partenariat - Poser en principe l exécution du partenariat et sa résiliation en exception ; - Fixer, pour chaque phase, des objectifs raisonnables et fondés sur des critères objectifs. 7 Protéger les droits de propriété intellectuelle du partenaire innovant - Sauvegarder les droits exclusifs de l entreprise ; - Exiger les définitions précises des éléments communicables aux autres partenaires en cours de procédure, notamment lorsque ces éléments sont protégés par des droits de propriété intellectuelle ; - Proposer aux acheteurs publics un clausier-type propre au partenariat. 3

4 DETAIL DES PROPOSITIONS I - SUR LA SIMPLIFICATION DE LA CONSTITUTION DU DOSSIER DES ENTREPRISES CANDIDATES À L ATTRIBUTION D UN MARCHÉ PUBLIC À TRAVERS LE «DOCUMENT UNIQUE DE MARCHÉ EUROPÉEN» (DUME) Situation actuelle En droit français, pour déposer une offre, le candidat doit produire : - une déclaration sur l'honneur pour justifier qu'il n'entre dans aucun des cas d interdiction de soumissionner ; - les documents et renseignements demandés par le pouvoir adjudicateur permettant l évaluation de ses capacités professionnelles, techniques et financières ; - la copie du ou des jugements prononcés, s'il est en redressement judiciaire. A l issue de la sélection, l opérateur envisagé comme titulaire doit fournir : - les pièces relatives à la lutte contre le travail dissimulé ; - les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales. Le contrôle, lorsque l acheteur a fixé un nombre maximum de candidats admis à présenter une offre, a lieu avant l envoi des lettres de consultation ou d invitation à participer au dialogue. Apport de la directive Des progrès significatifs résultent de la directive en ce qu elle généralise le principe dit du «only once» («seulement une fois») visant à réduire les frais de transaction en n exigeant la production des documents originaux qu à l issue de la procédure d appel d offres. Elle innove en prévoyant (article 59) le DUME : un modèle standard de déclaration sur l honneur, sous forme électronique, élaboré sur la base d'un formulaire-type qui doit être établi par la Commission. Ce document : - porte les coordonnées de tous les organes fournissant les éléments exigés et, le cas échéant, les accès aux plates-formes électroniques permettant à l acheteur de chercher directement les documents disponibles sur les bases de données (paramètres d'identification, déclaration de consentement, le cas échéant etc.) ; - peut être réutilisé pour une procédure postérieure, à condition que les informations restent valables. Le titulaire ne sera pas tenu de fournir les justificatifs par ailleurs accessibles au pouvoir adjudicateur par voie électronique. Les modalités de transposition préconisées par le décret Le projet de décret intègre le DUME et les modalités de contrôle de régularité aux première et deuxième parties du CMP et aux règles régissant les marchés passés par les entités adjudicatrices relevant des articles 3 et 4 de l'ordonnance n du 6 juin Futurs articles 44 46, 52, 59, 61, 64, 70 du CMP 1ère partie ; l article 166 du CMP 2ème partie ; les articles 16-2, 18, 19 et 23 du décret n du 30 décembre 2005 et 17-1, 18, 19, 20 et 28 du décret n du 20 octobre

5 Position de la CCI Paris Ile-de-France Le système du DUME est déclaratif 13. Il en résulte que la qualité du contrôle de régularité de la situation du titulaire n est pas garantie d un acheteur à un autre et peut ne pas suffire à lutter contre le dumping fiscal et social, en particulier à l égard des entreprises étrangères. Les acheteurs publics doivent en effet effectuer cette tâche par leurs propres moyens dans des conditions peu propices à sauvegarder un égal accès aux contrats publics compte tenu de la méconnaissance des justificatifs exigés à l étranger. Certes, à terme, le DUME ouvrira un accès à toutes les bases de données permettant d obtenir dans chaque Etat membre de l Union les éléments utiles. Mais pour l heure, le système n est pas fonctionnel. Il est donc fondamental que soit offert aux donneurs d ordres un panorama complet des justificatifs et moyens pour les obtenir, et ce au moins dans tous les Etats de l Union. PROPOSITION N 1 Lutter contre le dumping social et fiscal sans alourdir la charge des candidats - Appliquer effectivement le «Document unique de marché européen» (DUME) lorsqu il sera fonctionnel et, en attendant, mettre à la disposition des acheteurs les informations nécessaires à l exercice efficace du contrôle de régularité ; - Encourager les modalités d externalisation de ce contrôle pour les acheteurs qui le souhaitent. II - SUR LE PLAFONNEMENT DU CRITÈRE DU CHIFFRE D AFFAIRES AU DOUBLE DU PRIX DU CONTRAT Situation actuelle En droit interne, à l'appui des candidatures et dans la mesure où cela est nécessaire à l'appréciation des capacités des candidats, le pouvoir adjudicateur peut demander le chiffre d'affaires global et le chiffre d'affaires concernant les fournitures, services ou travaux objet du marché, réalisés au cours des trois derniers exercices disponibles, sans fixer de ratio maximum 14. La jurisprudence a cependant précisé que cette exigence, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises, doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet de celui-ci et la nature des prestations à réaliser 15. Apport de la directive Son article 58 pose un seuil en matière de critères de sélection fondés sur le montant du chiffre d'affaires annuel (CAA) des candidats, lequel doit être inférieur ou égal au double de la valeur estimée du marché public en cause ; au-delà, doivent être justifiées les circonstances ayant trait aux risques particuliers inhérents à la nature des travaux, services ou fournitures. En cas d allotissement, le seuil s'applique à chacun des lots, excepté dans l'éventualité où l'adjudicataire se verrait attribuer plusieurs lots à exécuter en même temps. Transposition du décret Le projet de décret intègre le seuil au CMP et aux règles régissant les marchés passés par les entités adjudicatrices relevant des articles 3 et 4 de l'ordonnance n du 6 juin Désormais, le 13 Il constitue un succédané si on le compare à la proposition initiale de la Commission européenne visant à instaurer un véritable passeport européen garantissant la régularité de la situation de l entreprise et utilisable partout en Europe. Cf. «Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics», Rapport de la CCI Paris-Ile-de-France, du 23 février Cf. article 1er de l'arrêté ministériel du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs. 15 CE, 17 nov. 2006, Agence Nationale Pour l'emploi (ANPE), req. n Futurs articles 45-II et 79 2bis du CMP 1ère partie, article 17-II, 41-2, 45 2bis, du décret n du 30 décembre 2005 et l article 18-II du décret n du 20 octobre

6 plafonnement du critère du CAA est fixé à deux fois le montant estimé du marché ou du lot et le pouvoir adjudicateur qui souhaite dépasser ce ratio doit en indiquer les raisons. Position de la CCI Paris Ile-de-France La Commission avait initialement proposé que la directive porte un plafond du critère du chiffre d affaires équivalant au maximum au triple du montant du marché. Dans son rapport de , la CCI Paris Ile-de-France avait relevé le caractère excessif de ce ratio, impropre à protéger les PME contre les discriminations. Dès lors, elle ne peut qu approuver le nouveau texte européen. Cependant, la transposition ne retient pas les termes restrictifs dans lesquels la directive admet des exceptions à ce plafond («sauf dans des cas dûment justifiés», «risques particuliers inhérents à la nature des travaux» etc.). Cette formulation plus souple risque de porter atteinte à la règle énoncée. Il est dès lors préférable de lui préférer les termes de la directive. Il conviendrait aussi que le décret aborde le cas des jeunes PME, notamment innovantes, qui ne peuvent pas remplir les critères de financement exigés. PROPOSITION N 2 Consacrer le plafond du critère de sélection tiré du chiffre d affaires pour garantir l accès des PME-TPE - Maintenir la transposition accélérée du plafond du critère du chiffre d affaires au double du montant du marché public en cause ; - Reformuler le texte de façon à garantir le caractère exceptionnel du dépassement de cette limite. AMENDEMENT PROPOSÉ Futurs articles 45-II du CMP et Article 17-II, du décret de 2005 : «Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l'objet du marché. Sauf justifications liées à l objet du marché ou à ses conditions d exécution, Le chiffre d affaires annuel minimal exigé par le pouvoir adjudicateur ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du marché ou du lot sauf dans des cas dûment justifiés tels que ceux ayant trait aux risques particuliers inhérents à la nature des travaux, services ou fournitures. Lorsque le pouvoir adjudicateur exige un chiffre d affaires annuel minimal supérieur à ce plafond, il indique les raisons justifiant une telle exigence dans les documents de la consultation ou dans le rapport de présentation mentionné à l article 79 ( ).» III - SUR LA TRANSPOSITION DU PARTENARIAT D INNOVATION 18 Conformément à la directive, le partenariat d innovation est décrit par le projet de décret comme un contrat découpé en plusieurs phases ayant pour objet, non seulement la recherche et le développement liés à une innovation, mais aussi l acquisition par le pouvoir adjudicateur de fournitures, services ou travaux en découlant. La CCI Paris Ile-de-France accueille très positivement cet outil qui offre de nouveaux débouchés notamment aux PME innovantes. Le texte initialement proposé par la Commission européenne souffrait cependant de carences quant à la protection intellectuelle de l innovation. Cela résultait notamment de la possibilité donnée à l acheteur public de mettre fin au contrat au terme de chaque étape, voire même de charger d autres entreprises de la poursuite du partenariat. Si le texte européen, dans sa version définitive, a apporté des réponses à cette problématique, des précautions restent à prendre. La mise en œuvre de contrat en droit interne est l occasion d y pourvoir. Sur les autres questions liées à la définition et à la mise en œuvre du partenariat, la transposition dans sa 17 «Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics», (préc.). 18 Futurs articles, 27, 70-1 e 70-2 du CMP 1ère partie, 142, et s. du code du CMP 2ème partie et 11, 41-4 et 41-5 du décret n du 30 décembre et 41-5 du décret n du 20 octobre

7 mouture actuelle ne traduit pas tout à fait fidèlement les objectifs poursuivis par la directive, il est donc nécessaire de procéder à quelques adaptations afin que cet instrument trouve une application efficace en faveur de l essor de la compétitivité économique des PME innovantes. A - SUR LES CONDITIONS DE RECOURS AU PARTENARIAT D INNOVATION L article 70-1-I du projet de décret inclut la définition de l innovation de la directive dans la disposition relative aux conditions de mise en œuvre du partenariat. L acheteur public risque ainsi d être induit en erreur ; ce qui peut occasionner un contentieux préjudiciable à la volonté pour les donneurs d ordre de s investir dans l innovation. Dès lors, il conviendrait de distinguer cette définition de l innovation de celle du partenariat pour éviter les confusions. Une telle approche nécessite aussi de spécifier que ce montage contractuel n est possible que dans l hypothèse où le besoin du pouvoir adjudicateur «ne peut être satisfait par l'acquisition de produits, de services ou de travaux déjà disponibles sur le marché». Il devra aussi être précisé par circulaire que même en présence d une innovation déjà sur le marché, si elle nécessite une «amélioration sensible», cette dernière étant nécessaire pour remplir les besoins du pouvoir adjudicateur, le partenariat pourra être mis en œuvre. PROPOSITION N 3 Simplifier la lecture des modalités de recours au partenariat d innovation - Distinguer la notion d innovation des conditions de mise en œuvre du partenariat. AMENDEMENT PROPOSÉ Modifier les futurs articles 70-1 du CMP et 41-4 du décret de 2005 comme suit : I. Les partenariats d innovation sont des marchés publics qui ont pour objet la recherche et le développement ainsi que l acquisition de fournitures, services ou travaux innovants non encore disponibles sur le marché. Sont innovants les fournitures, services ou travaux nouveaux ou sensiblement améliorés qui répondent à un besoin qui ne peut être satisfait par des fournitures, services ou travaux déjà disponibles sur le marché. Constituent des innovations au sens du présent article la mise en œuvre d'un produit, d'un service ou d'un procédé nouveau ou sensiblement amélioré. Le caractère nouveau ou sensiblement amélioré peut se limiter à de nouveaux procédés de production ou de construction, à une nouvelle méthode de commercialisation ou à une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise. II. Les partenariats d innovation comportent des phases de recherche et développement et une option relative à l acquisition des fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat. La structure du partenariat d innovation, et notamment la durée et la valeur de ses différentes phases, tient compte du degré d'innovation de la solution proposée et du déroulement des activités de recherche et d'innovation requises pour le développement d'une solution innovante non encore disponible sur le marché. B - SUR LA CONDITION D INDISPONIBILITE DE L INNOVATION SUR LE MARCHE. Le domaine de l innovation est particulièrement complexe et exige de la part de l acheteur un effort particulier d exploration et de sourcing. La directive ouvre à cet égard des possibilités de consultations préalables élargies. Le guide pratique de l achat public innovant 19 de la Direction des affaires juridiques de Bercy donne également des pistes. La médiation des marchés publics participe avec les 19 ( 7

8 opérateurs économiques du secteur 20 à cet effort vers une plus grande centralisation des offres et davantage d échanges entre les protagonistes, en faveur, par exemple, de plates-formes dédiées. S appuyant sur ces travaux, le Service des achats de l Etat (SAE) met en place, avec Pacte PME, une «Plate-forme des achats d'innovation». Quoi qu il en soit, il reste difficile pour le pouvoir adjudicateur de sécuriser son parcours, notamment sur la question du caractère effectivement nouveau ou non de l innovation qui doit faire l objet du montage. Pour y remédier, une présomption de conformité pourrait résulter de la mise en œuvre, par l acheteur d une consultation préalable pour vérifier la condition d indisponibilité sur le marché auprès d autorités, d experts indépendants ou d acteurs du marché. Il devrait en être de même pour les innovations présentées comme telles au sein des plateformes spécialisées officiellement reconnues. PROPOSITION N 4 Ouvrir les perspectives du partenariat d innovation - Rendre plus accessible le marché de l innovation aux pouvoirs adjudicateurs, par la voie de platesformes dédiées officielles et faisant l objet d une reconnaissance spécifique par les autorités publiques ; - Centraliser les appels à concurrence en ce domaine et reconnaître officiellement les plateformes permettant leur recensement ; - Clarifier la condition liée à l indisponibilité sur le marché de la solution innovante répondant au besoin du pouvoir adjudicateur ; - Préciser, par voie de circulaire, qu une innovation déjà disponible sur le marché mais nécessitant une amélioration sensible pour répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur entre dans les hypothèses du partenariat ; - Instituer des présomptions de conformité avec les conditions d accès au partenariat dans l hypothèse de la mise en œuvre par le pouvoir adjudicateur de consultations préalables aux fins de vérifier l indisponibilité sur le marché, ou encore, lorsque l innovation en cause a été présentée sur une plate-forme électronique officielle dédiée. AMENDEMENT PROPOSÉ Futurs articles 70-1 I du CMP et 41-4-I du décret de 2005 in fine : «Le caractère indisponible de l innovation objet du partenariat est présumé valide lorsque l acheteur a organisé pour le vérifier une consultation préalable réunissant des autorités, experts indépendants et acteurs du marché ou lorsque l innovation en cause a été présentée comme telle sur une plate-forme électronique officielle dédiée.» C SUR LES MODALITES DE PASSATION Les modalités de passation ne sont pas précisément identifiées : un doute persiste sur l application des seuils communautaires quant aux modalités de mise en concurrence. Il convient de corriger cette lacune. PROPOSITION N 5 Préciser le type de procédure applicable et lever les doutes sur l applicabilité des seuils communautaires. D - SUR LA FACULTE POUR L ACHETEUR DE METTRE FIN AU CONTRAT EN COURS D EXECUTION Le partenariat d innovation a pour objet de combler un manque dans les outils proposés par la commande publique en Europe : permettre à l entreprise innovante qui a développé un procédé en collaboration avec un pouvoir adjudicateur de lui vendre ensuite l innovation qui en résulte. Mais, la directive ne pose pas les hypothèses de poursuite du partenariat ou de sa rupture sur un pied 20 Cf. «Achats publics et achats innovants aux PME du numérique et de la sécurité», Restitution des travaux du groupe de travail réuni par Jean-Noël de Galzain, Président de Wallix, Médiateur délégué par la Médiation de la Commande publique et Vice-Président du Pôle de compétitivité Systématic, pour établir des propositions et recommandations remises au médiateur des marchés publics pour le développement des achats publics aux PME du numérique et de la sécurité, 6 mars

9 d égalité. Son article 31-2 n évoque la possibilité pour l acheteur public de procéder à la rupture de la convention ou la réduction du nombre de partenaires qu en dernier lieu et sous la condition que le donneur d ordre ait mentionné cette faculté et ses conditions de mise en œuvre dans les documents du marché. Ces démarche est distincte de l évocation, dans le premier alinéa du même article, de la question des niveaux de performance et des coûts maximum, à convenir entre les parties, qui vont conditionner l acquisition ultérieure du produit, service ou des travaux innovants en cause. Il y a donc une double obligation confiée au pouvoir adjudicateur dans la directive alors que la procédure apparaît confondue dans le futur décret : en assimilant l étape de l acquisition à une simple «option» au même titre que la résiliation partielle ou totale du contrat, les modalités de transposition banalisent l hypothèse de rupture du marché et, partant, ne suivent pas l esprit de la directive. La CCI Paris Ile-de-France préconise de reformuler le projet de décret, selon la logique du texte européen (article 31-2 alinéa 2 et alinéa 3), en séparant le principe (la poursuite du contrat conformément aux conditions convenues) de l exception (sa remise en cause) et en insistant sur les précautions à suivre dans cette dernière hypothèse. A cet égard, il est fondamental que les acheteurs adoptent des définitions claires et raisonnables des objectifs intermédiaires. PROPOSITION N 6 Poser l exécution complète du partenariat en principe et la résiliation en exception - Reformuler l article 70-1 de manière à retranscrire le principe de l exécution du partenariat et l exception du recours à sa résiliation partielle ou totale ; - Intimer les acheteurs à exprimer avec la plus grande clarté possible les objectifs raisonnables à atteindre pour chaque phase, en utilisant des éléments de mesure afin d éviter les abus. AMENDEMENT PROPOSÉ Texte commun aux futurs articles 70-1 II dans son troisième alinéa et 70-1 III ainsi que 41-4 II dernier alinéa et 41-4 III du décret de 2005 «II. L option relative à l acquisition des fournitures, services ou travaux innovants ( ) La valeur estimée des fournitures, services ou travaux doit être proportionnée à l investissement requis pour leur développement. III. Le partenariat d innovation définit les objectifs ( ) Ces possibilités et les conditions de leur mise en œuvre ainsi que la répartition des droits de propriété intellectuelle sont prévues dans le contrat. Le partenariat d'innovation est structuré en phases successives qui suivent le déroulement des étapes du processus de recherche et d'innovation, lesquelles peuvent comprendre le stade de la fabrication des produits, de la prestation des services ou de l'exécution des travaux. Le contrat établit des objectifs intermédiaires que les partenaires doivent atteindre et prévoit le paiement de la rémunération selon des tranches appropriées. Sur la base de ces objectifs, le pouvoir adjudicateur peut décider, après chaque phase, de résilier le partenariat d'innovation ou, dans le cas d'un partenariat d'innovation établi avec plusieurs partenaires, de réduire le nombre de partenaires en mettant un terme aux contrats individuels, à condition que, dans les documents de marché, il ait indiqué ces possibilités et les conditions de leur mise en œuvre.» E - SUR LA REPARTITION DES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE DEPUIS L ATTRIBUTION JUSQU A LA FIN DU PARTENARIAT La question du partage de la propriété intellectuelle sur une innovation dans le cadre de l achat public n est pas nouvelle, un CCAG 21 lui est consacré et explique les options en présence. Toutefois, le partenariat soulève de nouvelles problématiques : non seulement son découpage en phases fait courir un risque au titulaire innovant qui peut voir la suite de l exécution du contrat confiée à un autre opérateur économique, mais encore, le contrat peut être confié simultanément à plusieurs partenaires. 21 Cahier des clauses administratives générales applicable aux prestations intellectuelles (CCAG-PI) ( 9

10 Dès lors, les risques sont quadruplés du fait du partage des droits entre titulaires et acheteur public, entre partenaires travaillant concomitamment, entre partenaires successifs et aussi du fait de l évolution du régime de protection de l innovation au fil des phases (depuis l attribution jusqu à l achèvement). Compte tenu de ces enjeux, lors des discussions autour du projet de directive, la CCI Paris Ile-de-France avait demandé que les droits de propriété intellectuelle ne soient concédés «que pour permettre au pouvoir adjudicateur d exploiter le résultat des phases précédentes, conformément à l objet du partenariat en cas de changement de contractant au cours de la procédure, pour limiter la portée de cette acquisition des droits à l égard de l entreprise évincée». Par ailleurs, étaient exigées des clauses de propriété intellectuelle définissant très clairement les droits et obligations de chacune des parties en présence 22. La directive exige désormais que les pouvoirs adjudicateurs ne révèlent pas aux autres participants les informations confidentielles communiquées par un candidat ou un soumissionnaire participant aux négociations, sans l accord de celui-ci. Cet accord ne revêt pas la forme d une renonciation générale mais vise des informations spécifiques dont la communication est envisagée (article 31-4). La même logique prévaut au fil de l exécution (article 31-6). Le futur décret transpose ces éléments au sein notamment des articles 70-1 IV et 70-2-III. Ces principes restent néanmoins encore trop vagues pour garantir la protection des droits des entreprises innovantes partenaires. La clause de propriété intellectuelle doit être renforcée et les partenaires mieux renseignés sur les enjeux. PROPOSITION N 7 Clarifier les modalités de partage des droits de propriété intellectuelle - Sauvegarder les droits exclusifs de l entreprise innovante ; - Proposer aux acheteurs publics un clausier-type propre au partenariat ; - Exiger des définitions précises des éléments communicables aux autres partenaires en cours de procédure, notamment lorsque ces éléments sont protégés par des droits de propriété intellectuelle. AMENDEMENT PROPOSÉ Article 70-1-III in fine du CMP 1 ère Partie et article 41-4 III in fine Insérer : «Les droits de propriété intellectuelle ne sont cédés que pour permettre au pouvoir adjudicateur d exploiter le résultat des phases précédentes, conformément à l objet du partenariat en cas de changement de contractant au cours de la procédure, pour limiter la portée de cette acquisition des droits à l égard de l entreprise évincée. Des clauses de propriété intellectuelle doivent définir très clairement les droits et obligations de chacune des parties en présence.» Chambre de commerce et d'industrie de région Paris Ile-de-France 27, avenue de Friedland F Paris Cedex 8 Contact expert Département de droit public et économique Florence JACQUEMOT fjacquemot@cci-paris-idf.fr Contact presse Isabelle de Battisti : idebattisti@cci-paris-idf.fr 22 Rapport du 23 février 2012 (préc.) p.16 et s. 10