Fiche Pratique - Édition MyAvocat 2016 METTRE EN GÉRANCE UN FOND DE COMMERCE : LA LOCATION-GÉRANCE

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1 METTRE EN GÉRANCE UN FOND DE COMMERCE : LA LOCATION-GÉRANCE

2 La location gérance Introduction Le propriétaire d'un fonds de commerce peut en confier l'exploitation à un locataire gérant. Ce locataire supporte personnellement les risques de l'exploitation du fonds de commerce. Cette technique de gestion du fonds de commerce est assez répandue pour les bailleurs en fin de carrière qui souhaitent «tester» les qualités du repreneur éventuel du fonds de commerce. Ainsi, le fonds de commerce est d'abord mis en location gérance, puis au terme d'une certaine période, le fonds est cédé au locataire gérant. Le locataire gérant pendant la période de gérance peut ainsi se familiariser avec le fonds de commerce et apprendre les spécificités de l'exploitation du fonds. De même, lorsqu'un enfant mineur hérite du fonds de commerce de ses parents, il est intéressant de pouvoir le confier à un locataire gérant qui en assure personnellement l'exploitation jusqu'à la majorité de l'enfant. Cette technique permet d'organiser la «Régence» du fonds de commerce jusqu'à sa reprise effective par l'incapable mineur. Enfin, la location gérance est utilisée avant la cession définitive du fonds de commerce pour pouvoir bénéficier de certains dispositifs fiscaux de départ en retraite. 1. La présentation de la location gérance La location gérance est une technique de gestion du fonds de commerce qui se développe de plus en plus notamment en raison des avantages fiscaux dont bénéficient les commerçants qui partent en retraite. En effet, en dessous d'un certain montant de la redevance versée par le locataire gérant, le bailleur pourra vendre le fonds de commerce en exonération de plus values lors de son départ en retraite. La location gérance du fonds de commerce peut se définir comme tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls. La location gérance doit faire l'objet d'un contrat écrit, en général rédigé par un avocat spécialisé en droit des affaires. En effet, il attacher un soin tout particulier dans la rédaction du contrat de location et notamment pour la définition de chacune des parties ou le mode de révision du loyer versé. Le locataire gérant paie une redevance au propriétaire du fonds de commerce, et supporte les risques de l'exploitation. Il est personnellement tenu des dettes de l'exploitation du fonds de commerce. Le locataire-gérant a la qualité de commerçant. Il est soumis à toutes les obligations qui en découlent. Le locataire-gérant doit avoir la capacité commerciale, c'est à dire : - être majeur, -ne pas faire l'objet d'une interdiction de commercer ou bien exercer une activité incompatible avec la qualité de commerçant Page 1 / 6

3 - être inscrit au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers (s'il s'agit d'un établissement artisanal). Il doit tenir une comptabilité et se conformer à toutes les obligations des commerçants (immatriculation au registre du commerce et des sociétés). Lorsque le fonds est un établissement artisanal, le locataire-gérant est immatriculé au répertoire des métiers et est soumis à toutes les obligations qui en découlent. Il doit en outre pouvoir justifier des diplômes nécessaires à l'exercice de la profession d'artisan, et avoir accompli le stage de formation aux techniques de gestion nécessaire pour l'installation d'un artisan. Les personnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance doivent avoir exploité personnellement et pendant deux années au moins le fonds ou l'établissement artisanal mis en gérance. Cette disposition a été introduite par le législateur afin d'éviter la spéculation sur les fonds de commerce. En effet, il serait aisé pour un investisseur d'acheter plusieurs fonds de commerce puis de les donner en location gérance. Afin d'éviter une inflation du prix de cession des fonds de commerce et de faciliter le dynamisme commercial, il est donc exigé d'avoir exploité personnellement le fonds donné en gérance pendant deux ans. Ce délai de deux années peut être supprimé ou réduit par ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance rendue sur simple requête de l'intéressé, notamment lorsque celui-ci justifie qu'il est dans l'impossibilité d'exploiter son fonds personnellement ou par l'intermédiaire de préposés. Ce délai de deux années d'exploitation personnelle du fonds de commerce n'est pas applicable : - A l'etat qui donnerai en location gérance un fonds de commerce, - Aux collectivités territoriales, - Aux établissements de crédit, qui auraient saisi un fonds de commerce notamment, - Aux majeurs faisant l'objet d'une mesure de protection légale ou aux personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux, en ce qui concerne le fonds dont ils étaient propriétaires avant la mesure de protection légale ou avant la survenance de l'hospitalisation, - Aux héritiers ou légataires d'un commerçant ou d'un artisan décédé, ainsi qu'aux bénéficiaires d'un partage d'ascendant, en ce qui concerne le fonds recueilli, - Au conjoint attributaire du fonds de commerce ou du fonds artisanal à la suite de la dissolution du régime matrimonial, lorsque ce conjoint a participé à son exploitation pendant au moins deux ans avant la Page 2 / 6

4 dissolution du régime matrimonial ou son partage, - Au loueur de fonds de commerce, lorsque la location-gérance a pour objet principal d'assurer, sous contrat d'exclusivité, l'écoulement au détail des produits fabriqués ou distribués par lui-même. Cette dérogation est particulièrement utile lorsqu'un enfant mineur hérite du fonds de commerce de ses parents. En effet, celui-ci peut donner le fonds de commerce en location gérance à un tiers pour l'exploiter. Une fois devenu majeur, il pourra soit continuer à le donner en location gérance, soit le reprendre pour l'exploiter personnellement. Le contrat de location-gérance peut être établi par un simple acte sous seing- privé ou bien par acte notarié. Il ne doit pas être confondu avec le bail commercial, qui est conclu entre le propriétaire du fonds de commerce et le bailleur du local dans lequel il est exploité. Par ce contrat, le bailleur s'oblige à ne pas troubler la jouissance paisible du locataire-gérant qui s'engage, pour sa part, à payer la redevance prévue. Enfin, le contrat de location doit être publié sous forme d'un avis inséré dans un journal d'annonces légales dans le délai de 15 jours à compter de la signature du contrat. Le locataire gérant ne doit pas être confondus avec le gérant mandataire ou succursaliste ainsi qu'avec le gérant-salarié. On parle de gérance-mandat ou de gérant-succursaliste lorsque le propriétaire d'un fonds de commerce en confie l'exploitation à un mandataire. Ce dernier n'est pas commerçant dans la mesure où il n'agit pas pour son propre compte mais pour celui de son mandant, à savoir le propriétaire du fonds de commerce. Il est rémunéré en pourcentage du chiffre d'affaires réalisé tandis que son mandant supporte les risques liés aux pertes d'exploitation. Il n'est pas non plus un salarié car sa mission lui laisse une plus grande latitude d'action. Toutefois, eu égard à la dépendance économique dans laquelle il se trouve, il bénéficie du statut social des salariés en matière d'assurances sociales, de congés payés et d'accidents du travail. Le gérant-salarié peut se voir confier par le propriétaire d'un fonds de commerce son exploitation effective. Le propriétaire conclu un contrat de travail avec celui-ci. L'employeur supporte donc les charges et les pertes d'exploitation tandis que le salarié bénéficie pleinement des protections du Code du travail s'agissant du salaire minimum, de la durée du travail, de repos journalier et hebdomadaire, de licenciement, etc. Le contrat de travail doit prévoir une relative autonomie du gérant-salarié afin de ne pas pénaliser la gestion quotidienne du fonds. Ainsi, il est souvent procédé à une délégation de signature commerciale afin de lui permettre d'accomplir des actes de commerce. Cette délégation doit être inscrite au RCS. Page 3 / 6

5 2. Les dettes et la location gérance Au moment de la mise du fonds de commerce en location-gérance, les dettes du loueur du fonds afférentes à l'exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le tribunal de commerce de la situation du fonds, s'il estime que la location-gérance met en péril leur recouvrement. Ainsi, les créanciers du bailleur, informés de la mise en location gérance du fonds de commerce, peuvent demander le paiement immédiat des créances même si celles-ci ne sont pas encore exigibles. La mise en location gérance du fonds de commerce est en effet risquée pour les créanciers du bailleur. Ceux-ci ne connaissent pas les qualités de commerçant du locataire gérant et le bailleur n'intervient plus dans la gestion du fonds de commerce. L'action des créanciers doit être introduite, à peine de forclusion, dans le délai de trois mois à dater de la publication du contrat de gérance dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. Le contrat de location gérance du fonds de commerce doit faire l'objet d'une publicité afin de protéger les créanciers du bailleur. Jusqu'à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette publication, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds. Cette responsabilité est solidaire et présente un grand risque pour le bailleur, puisque celui-ci peut être tenu des dettes contractées par le locataire gérant pendant les six premiers mois d'exploitation du fonds de commerce. Cette responsabilité solidaire des dettes afférentes au fonds de commerce ne s'appliquent pas aux contrats de location-gérance passés par des mandataires judiciaires, chargés, à quelque titre que ce soit, de l'administration d'un fonds de commerce, à condition qu'ils aient été autorisés aux fins desdits contrats par l'autorité de laquelle ils tiennent leur mandat et qu'ils aient satisfait aux mesures de publicité prévues. De même, la fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l'exploitation du fonds ou de l'établissement artisanal, contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance. La fin de la location gérance du fonds de commerce doit faire l'objet de mesures de publicité, selon la même procédure suivie lors de la mise en location gérance du fonds de commerce par le bailleur. Cette publicité est réalisée par l'insertion d'avis dans des journaux d'annonces légales. Ce journal doit être choisi dans le ressort du fonds de commerce. Tout contrat de location-gérance ou toute autre convention comportant des clauses analogues, consenti par le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ne remplissant pas ces conditions, est nul. Toutefois, les contractants ne peuvent invoquer cette nullité à l'encontre des tiers. Le locataire gérant ou Page 4 / 6

6 le bailleur ne pourraient pas se prévaloir de cette nullité pour ne pas tenir les engagements pris vis-à-vis des tiers. Cette disposition est conforme à l'adage selon lequel «nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude». Cependant, cette nullité entraîne à l'égard des contractants la déchéance des droits qu'ils pourraient éventuellement tenir des dispositions relatives aux baux commerciaux réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux. Si le contrat de location gérance est nul, les baux commerciaux qui auraient étés renouvelés par le locataire gérant se trouveraient résiliés de plein droit. 3. La fixation de la redevance Le contrat de location gérance peut prévoir une clause dite «d'échelle mobile», afin d'indexer le loyer versé par le locataire gérant au bailleur du fonds de commerce. La variation du loyer versé peut être indexée sur tous les indices en rapport avec la nature du fonds de commerce. Pour un fonds de commerce de bâtiment et travaux public, il est possible d'indexer le loyer sur l'indice du coût de la construction. Si le contrat de location-gérance est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision du loyer peut, malgré toute convention contraire, être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, ce loyer se trouve augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. Si l'un des éléments retenus pour le calcul de la clause d'échelle mobile vient à disparaître, la révision ne peut être demandée et poursuivie que si les conditions économiques se sont modifiées au point d'entraîner une variation de plus du quart de la valeur locative du fonds. Il incombera alors au bailleur du fonds de commerce de démontrer que les critères économiques entourant le fonds de commerce ont étés profondément modifiés. La partie qui veut demander la révision du loyer doit notifier cette demande de révision à l'autre partie par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par acte d'huissier. A défaut d'accord amiable sur le montant du loyer révisé, l'instance est introduite et jugée conformément aux dispositions prévues en matière de révision du prix des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial ou industriel. Le juge doit, en tenant compte de tous les éléments d'appréciation, adapter le jeu de l'échelle mobile à la valeur locative équitable au jour de la notification. Le nouveau prix est applicable à partir de cette même date, à moins que les parties ne se soient mises d'accord avant ou pendant l'instance sur une date plus ancienne ou plus récente. Page 5 / 6

7 Le contentieux relatif aux révisions du loyer est relativement nourri, il convient donc d'être très vigilant dans la fixation des indices d'indexation. De même, le bailleur du fonds de commerce devra s'assurer que la procédure à suivre pour la révision du bail n'est pas trop lourde. Page 6 / 6 Powered by TCPDF (