Social Expert. La lettre du Comité Social des Experts-Comptables ÉDITO. Mars 2008 Numéro 73

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1 Social Expert Mars 2008 Numéro 73 La lettre du Comité Social des Experts-Comptables COMITÉ SOCIAL DES EXPERTS-COMPTABLES 153 rue de Courcelles PARIS Cedex 17 Tél. : Fax : Directeur de la publication Pierre Faucher Expert-comptable, Président du Comité social, de l Ordre des Experts-Comptables Comité de rédaction Paul-Henry Anton-Mattéi Agrégé des facultés de droit Professeur à l université de Montpellier Laurent Beljean Avocat à la Cour d appel de Paris Cabinet Fromont, Briens et Associés Elisabeth Bergé-Suet Administrateur de l'acoss Membre du Conseil d'orientation pour l'emploi Bruno Denkiewicz Avocat à la Cour d appel de Paris Cabinet Barthélemy et Associés Françoise Favennec-Héry Agrégée des facultés de droit, Professeur à l université Paris II (Panthéon-Assas) Bernard Gauriau Agrégé des facultés de droit, Vice-doyen de la faculté de Droit d Angers François Taquet Avocat au Barreau de Cambrai Professeur à l Ecole Supérieure de Commerce de Lille Emmanuelle Poulain Secrétaire de rédaction Mise en page Offcom Impression ÉDITO La mention de la convention collective sur le bulletin de paie vaut présomption simple de son applicabilité. Aux termes de l article R du code du travail relatif au bulletin de paie, interprété à la lumière de la directive européenne 91/533/CEE du Conseil du 14 octobre 1991, l employeur est tenu de porter à la connaissance du salarié la convention collective applicable ; si dans les relations collectives de travail, une seule convention collective est applicable, laquelle est déterminée par l activité principale de l entreprise, dans les relations individuelles, le salarié peut demander l application de la convention collective mentionnée sur le bulletin de paie ; cette mention vaut présomption de l applicabilité de la convention collective à son égard, l employeur étant admis à apporter la preuve contraire. Deux arrêts* opèrent un revirement de jurisprudence et mettent en conformité la jurisprudence nationale en la matière à celle de la Cour de justice des communautés européennes. La Cour de cassation vient rectifier sa jurisprudence. Après avoir rappelé la distinction entre relations individuelles et collectives quant à l application de la convention, elle affirme que cette mention vaut présomption de l applicabilité à l égard du salarié de la convention collective, l employeur étant admis à apporter la preuve contraire. La mention de la convention collective sur le bulletin de paye vaut donc présomption simple de son application, la charge de la preuve de son inapplicabilité pesant sur l employeur. En pratique, il suffira de démontrer que la convention collective mentionnée n a jamais été appliquée en tout ou partie dans l entreprise, que cette mention procédait d une erreur manifeste (1 ère espèce) ou encore que l employeur n a jamais eu la volonté d appliquer volontairement cette convention (2 ème espèce). Bien confraternellement. *Cass. soc., 15 novembre 2007, n (1 ère espèce) Cass. soc., 15 novembre 2007, n (2 ème espèce) Dans ce numéro Pierre Faucher Édito : - La mention de la convention collective sur le bulletin de paie vaut présomption simple de son applicabilité. Actualité sociale : - Loi pour le pouvoir d achat - Le nouveau code du travail - L accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail : évolution ou révolution dans le droit du travail? (F. Taquet) - Artisanat : Droit de la négociation - Le devenir de la mise à la retraite depuis la loi Fillon - Nouvelle aide de l Agefiph pour l embauche de travailleurs handicapés - Quels usages des Technologies de l Information et de la Communication (TIC) dans les TPE? Réponse ministérielle : - Préjudice causé aux experts-comptables frontaliers par le dispositif des chéquiers-conseils. Jurisprudence sociale Questions-réponses Infodoc Conférence du Comité Social : - Loi pour le pouvoir dachat Calendrier des prochaines manifestations en région Représentants régionaux

2 Actualité sociale 2 Loi pour le pouvoir d achat La loi n du 8 février 2008 en faveur du pouvoir d achat a été publiée au journal officiel le 9 février Ce texte prévoit notamment la possibilité temporaire de rachat de jours de repos, la monétisation des comptes épargne temps (CET), ainsi que le déblocage exceptionnel de la participation. La conversion des journées Le texte permet de convertir certaines journées de repos en argent. Le salarié pourra renoncer, en accord avec son employeur, à tout ou partie des journées ou demi-journées de repos acquises avant le 3l décembre 2009 au titre de la RTT (réduction du temps de travail), en contrepartie d un salaire majoré d au moins le taux applicable à la première heure supplémentaire dans l entreprise, soit 25 % à défaut d accord collectif fixant un taux différent. Les heures correspondantes ne s imputeront pas sur le contingent légal ou conventionnel d heures supplémentaires. Le salarié en forfait jours sur l année pourra renoncer à une partie des jours de repos acquis avant le 31 décembre 2009 en contrepartie d une majoration de salaire, même en l absence d un accord collectif le prévoyant. Cette majoration sera négociée entre le salarié et l employeur, sans pouvoir être inférieure à 10 %. Le décompte des journées ou demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos intervient dans les conditions prévues par la convention de forfait. Le salarié qui dispose d un CET pourra demander à l employeur d utiliser les droits affectés sur son compte au 31 décembre 2009 (à l exclusion des droits versés sur le CET au titre du congé annuel) pour compléter sa rémunération, même en l absence d un accord collectif le prévoyant. Si l accord collectif mettant en place un CET ou le forfait en jours sur l année a déterminé les conditions d utilisation par les salariés des droits affectés à leur CET pour compléter leur rémunération ou de rachat d une partie de leurs jours de repos, les demandes portant sur les droits affectés au 31 décembre 2009 sont satisfaites selon les dispositions de l accord. Du 1 er janvier 2008 au 31 décembre 2009, le salarié pourra, en accord avec son employeur, convertir en tout ou partie le repos compensateur de remplacement en une majoration salariale équivalente. Les exonérations fiscale et sociales de la loi Tepa s appliqueront aux rémunérations ainsi versées. Le régime social et fiscal applicable Le texte prévoit un régime fiscal et social différent selon les dates d acquisition des jours ou droits rachetés. Pour les journées acquises ou les droits affectés au 31 décembre 2007 et rémunérés au plus tard le 30 septembre 2008, et à condition que le salarié formule sa demande au plus tard le 31 juillet 2008, le rachat est exonéré de toute cotisation et contribution d origine légale ou conventionnelle rendue obligatoire par la loi, à l exception de la CSG et de la CRDS. En revanche, il ne bénéficie pas du régime fiscal et social de la loi Tepa. Pour le calcul de l exonération, la majoration est prise en compte dans la limite du taux maximal de majoration des heures supplémentaires applicable dans l entreprise. Pour les journées acquises à compter du 1 er janvier 2008, le rachat exceptionnel de jours de RTT ou de jours de congés pour les salariés en forfait jours ouvrira droit aux exonérations fiscale et sociales de la loi Tepa. La garantie des droits d un CET L accord collectif établissant le CET devra prévoir un dispositif d assurance ou de garantie pour les droits dépassant le plafond couvert par l AGS. A défaut d accord dans un délai d un an à compter de la promulgation de la présente loi, un dispositif légal sera mis en place. Dans l attente de la conclusion de la convention ou de l accord collectif, lorsque les droits acquis excèdent le plafond de garantie de l AGS, le salarié percevra une indemnité correspondant à la conversion monétaire des droits qu il a acquis. Le congé d ordre caritatif Du 1 er janvier 2008 au 31 décembre 2010, tout salarié pourra verser à un fonds de mutualisation mis en place par son entreprise le gain retiré de la monétisation de jours de RTT, de jours de repos pour les salariés en forfait jours ou de jours de repos compensateur de remplacement afin de financer le maintien de la rémunération d un ou plusieurs de ses collègues partis en congé pour accomplir une activité désintéressée pour le compte d une œuvre ou d un organisme d intérêt général. La rémunération ainsi versée au salarié en congé solidaire sera imposable et cotisable dans les conditions de droit commun. Le nouveau code du travail Réécrit à droit constant, le Code du travail adopte une nouvelle présentation et entrera en vigueur au mois de mai La nouvelle table des correspondances La numérotation des articles s ouvre sur 4 chiffres (partie, livre, titre, chapitre). La conversion s effectuera grâce à une table publiée au Journal officiel en même temps que les décrets. Dès la mi-avril, sur le site Internet du ministère du Travail, deux outils, d accès immédiat et gratuit, seront disponibles. «Codacode» est un logiciel qui traduira la correspondance. En pièce-jointe, il fera figurer l article rédigé. «Codité» est un répertoire rangé par dispositions qui fonctionnera par mots clés ; si l on tape, par exemple : «transfert» l article L122-12, (alinéa 2) s affichera. Le nouveau Code du travail s appliquera le 1 er mai De arti- social expert N O 73 mars 2008

3 cles législatifs, il passe à L ancien Code commençait par le contrat d apprentissage, celui d aujourd hui s ouvre sur les discriminations. Désormais, avant d entrer dans le vif du sujet, le Code rappelle les principes fondamentaux des libertés individuelles et collectives. Les conventions d écriture ont été modernisées. Ainsi, on ne parlera plus de délai-congé mais de préavis. A remarquer, le terme d employeur, parce qu il correspond au choix rédactionnel des directives européennes, a été substitué à ceux de chef d entreprise, chef d établissement, entrepreneur. Si les chefs d établissement, dans les entreprises à établissements multiples, pourraient se sentir dégagés de certaines anciennes responsabilités, comme celle du respect de la santé et de la sécurité, attention, la nouvelle terminologie ne remet pas pour autant en cause la responsabilité déléguée par l employeur. Réglementées par d autres codes, certaines professions, en ce qui concerne leurs dispositions particulières spécifiques, les rejoignent. Il s agit des assistants-maternels (Code de l action sociale et des familles), des salariés agricoles (Code rural), des marins et transporteurs (futur Code des transports), des mineurs (Code des mines), du personnel des industries électriques et gazières (futur Code de l énergie), des fonctionnaires (futur Code de la fonction publique). Les dispositions particulières concernant des professions spécifiques (artistes du spectacle, employées de maison, enfant mannequin, journaliste, VRP), qui ne possèdent pas de code en propre, restent dans le Code du travail, partie VII. Déclassements Les travaux ont donné lieu à environ 500 opérations de reclassement de la loi au règlement. Ainsi, les mentions chiffrées : montants, niveaux et pourcentages régulièrement révisés sauf si leur détermination représente une garantie pour le salarié ou s inscrit de façon pérenne dans le Code du travail. Exemple : la participation des employeurs au financement de la formation professionnelle a été maintenue dans la partie législative, mais ses modalités de versement à différentes dates ont été renvoyées au décret. Les articles trop longs ont été réécrits. Ainsi, le L227-1, relatif au compte épargne-temps, comptait 70 lignes et comportait 26 renvois. Il est devenu un titre à part entière, scindé en «objet et mise en place» ; «constitution des droits» ; «utilisation, gestion et liquidation», le tout rangé en partie III. Résultat : une douzaine de renvois seulement. La lisibilité y gagne. Contrat La clé de lecture est, désormais, la finalité du contrat. Est-ce un contrat de droit commun classique? Une disposition en faveur de l emploi? De la formation? Ainsi, les contrats aidés, en tant que modalité ayant pour finalité l emploi, se retrouvent dans la partie Emploi (partie V). L apprentissage, suivant la même logique, dans la partie VI, celle dévolue à la formation professionnelle. Durée du travail Du livre II «conditions du travail» elle permute en partie III «durée/ salaire». Les auteurs du nouveau Code ont voulu d abord bien poser les outils de la contractualisation en partie I et II. Et seulement en partie III, les matières sur lesquelles employeur et salarié contractualisent. La durée du travail est devenue un sujet à part entière, car elle aurait aujourd hui un caractère hybride. En effet, la loi, les conventions collectives et le contrat de travail la déterminent. GPEC Elle est séparée de l emploi, qui, en partie V, est conduit par la logique des dispositions relatives à des aides de l Etat en sa faveur. La GPEC est une disposition qui ressort de la négociation collective, elle rejoint donc la partie II, celle des «relations collectives de travail». Conçue pour éviter, à long terme, les PSE (plans de sauvegarde de l emploi), dont les dispositions se retrouvent dans les relations individuelles de travail, la GPEC a été détachée du licenciement. Santé et sécurité La nouvelle rédaction fait apparaître plus clairement la responsabilité des uns et des autres puisqu elle fait figurer dans des intitulés distincts les obligations de l employeur et celles du salarié. L accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail : évolution ou révolution dans le droit du travail? Après une gestation pour le moins difficile, les partenaires sociaux ont mis fin le 11 janvier 2008 à la négociation sur la modernisation du marché du travail dont les discussions avaient commencé le 7 septembre Quatre mois de négociation, seize séances de travail, pour aboutir à un texte de 19 articles en demi teinte qui constitue plus une évolution du droit du travail plutôt qu une véritable réforme et qui est loin de simplifier les rapports sociaux. Un rapide état des lieux s impose sur les principaux points d accord. Allongement de la période d essai Le MEDEF souhaitait allonger la période d essai à trois mois renouvelables pour les ouvriers, employés et techniciens et à six mois renouvelables pour les cadres. Les syndicats s opposaient à cet allongement. Finalement, le projet d accord prévoit que pour les contrats de travail à durée indéterminée, la période d essai est allongée : «pour les ouvriers et employés entre un et deux mois maximum, les agents de maîtrise et les techniciens entre deux et trois mois, les cadres entre trois et quatre mois», sauf si un accord de branche prévoit une durée supérieure. Cette période pourra être reconduite une fois par des accords de branche et les durées ne pourront excéder quatre, six et huit mois. Une période d essai plus courte pourra être fixée «dans la lettre d engagement ou dans le contrat de travail». Lorsqu il est mis fin par l employeur à la période d essai, la durée du délai de prévenance pendant la période d essai est fixée comme suit : 48 heures au cours du 1 er mois de présence, 2 semaines après 1 mois de présence, 1 mois après 3 mois de présence. 3 MARS 2008 social Expert N O 73

4 4 Modification des indemnités de rupture Le montant de l indemnité interprofessionnelle de licenciement ne pourra être inférieur à un cinquième du salaire mensuel. Rappelons que la loi de modernisation sociale avait porté le montant minimum de l indemnité légale de licenciement économique à 1/5 ème de mois de salaire par année d ancienneté, l indemnité de licenciement pour motif personnel restant à 1/10 ème de mois par année d ancienneté. Désormais, il y aura unité entre les indemnités de licenciement pour motif personnel et économique. En outre, l indemnité sera due à partir d un an d ancienneté dans l entreprise. En outre, la négociation prévoit que le législateur fixera «un plancher et un plafond» pour l indemnité, en cas de contestation judiciaire d un licenciement sans cause réelle ni sérieuse. Or, tel n est pas toujours le cas actuellement ainsi que le montre le tableau de synthèse ci après : Rappel des principales sanctions en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (Licenciement abusif, absence ou insuffisance de motivation de la lettre de licenciement, absence de recherche de reclassement dans le cadre du licenciement économique...) SITUATION Salarié ayant au moins deux ans d ancienneté et employé dans une entreprise d au moins 11 salariés Salarié ayant moins de deux ans d ancienneté et/ou employé dans une entreprise de moins de 11 salariés SANCTION 6 mois de salaire minimum + remboursement à l ASSEDIC des allocations de chômage dans la limite de 6 mois Suivant le préjudice subi Licenciement en cas d inaptitude non professionnelle à l emploi En cas d inaptitude d origine non professionnelle (ex : maladie), et dans le cas où le salarié ne peut être reclassé, les indemnités de licenciement pourront être prises en charge par un fonds de mutualisation à la charge des entreprises. Création d un mode de rupture amiable Afin de «privilégier les solutions négociées à l occasion des ruptures de contrat», un mode de rupture «exclusif de la démission et du licenciement», est créé. Le salarié et l employeur pourront organiser les conditions de la fin du contrat qui les lie. Toutefois, un droit de rétractation existe «pendant un délai de quinze jours suivant la signature de la convention» entre les deux parties. L accord devra ensuite être validé par le directeur départemental du travail. Moyennant la conclusion de cet accord, le salarié bénéficiera d une indemnité de rupture équivalant à un cinquième de mois par année d ancienneté et accédera aux allocations chômage. Ceci étant, beaucoup de zones d incertitude demeurent sur cette proposition... Certes l idée de développer la notion de départ négocié en droit du travail doit être saluée pour au moins deux raisons : d abord, la nécessité de pacifier les rapports sociaux. Les pouvoirs publics tentent depuis des lustres des opérations de pacification dans maints domaines (ex : le divorce). Mais, à y regarder de près, il ne semble pas que le droit du travail bénéficie d une telle attention du législateur. A titre indicatif, il y a plus de litiges devant les conseils de prud hommes. Quant à la chambre sociale de la Cour de cassation, elle juge plus de 6500 conflits par an... ensuite l obligation d adapter notre droit aux particularités de notre époque. Certes, on pourrait affirmer que des instruments de négociation existent (la rupture amiable : art 1134 du Code civil, la transaction, art 2044 et s du même Code civil) Mais outre le fait que ces modes de négociation insérés en 1804 vieillissent mal, et tiennent peu compte des particularités du droit du travail, on constate qu ils sont difficiles à mettre en œuvre... L idée de créer un mode de rupture spécial en droit du travail était donc souhaitée par la doctrine. Comme l avait expliqué la revue Entreprise & Personnel, cette création «permettrait de dépasser la part d hypocrisie qu il y a dans la transaction et d aller vers plus de transparence». On peut toutefois s interroger sur deux points : en premier lieu, la création de ce mode de rupture permettra t il encore à l employeur de pouvoir recourir à la rupture amiable (art 1134 du Code Civil) ou à la transaction (art 2044 et s du Code civil). Faute de précision sur ce point, il semble que la réponse à cette interrogation soit positive... Il faudrait donc en conclure que loin de simplifier le départ négocié, cette disposition ne fait que compliquer le droit existant. en deuxième lieu, le processus de négociation en trois temps ne paraît il pas trop compliqué : négociation, possibilité de rétractation (comme dans le système ancien du reçu pour solde de tout compte), puis validation par l administration du travail (les syndicats salariés auraient préféré le conseil de prud hommes). Celle-ci dispose à cet effet d un délai préfix de 15 jours calendaires à l issue duquel son silence vaut homologation. Le montant de l indemnité versée sera au moins égal à l indemnité légale de licenciement. Création d un contrat à objet précis On se souvient que le rapport de Virville de janvier 2004 avait prôné la création d un contrat à objet précis, permettant d apporter un peu de souplesse au cadre très rigide du contrat à durée déterminée. Cette idée a été reprise par le MEDEF qui a proposé la création d un CDI à objet précis d au moins 18 mois qui prendrait fin une fois achevé le projet pour lequel le salarié a été embauché (sur le modèle du contrat de chantier), sa durée «approximative» devant être mentionnée dans le contrat. Finalement, l idée du CDI est abandonnée, ledit contrat de mission étant un contrat expérimental à durée déterminée à terme incertain pour la réalisation d un objet défini, réservé aux ingénieurs et aux cadres. La durée du projet doit être comprise entre 18 et 36 mois, et le contrat est de 12 mois minimum non renouvelable. Le recours à ce contrat est subordonné à un accord de branche ou d entreprise et «ne peut être utilisé pour faire face à un accroissement temporaire d activité». social expert N O 73 mars 2008

5 Il peut être rompu à la date anniversaire de sa signature pour un motif réel et sérieux. En cas de rupture, l indemnité perçue par le salarié atteindra 10 % de la rémunération reçue pendant le contrat. En l espèce, on est très loin de l idée de contrat unique que défendait le président de la république pendant la campagne électorale. Il existe déjà 38 formes de contrat de travail différentes et 12 possibilités de recours au CDD. Force est de constater que le présent accord ne fait qu accroître les difficultés en ajoutant une 13 ème possibilité de recours... La transférabilité des droits Concernant le droit à la formation (DIF), le MEDEF a accepté que le salarié devenu chômeur puisse garder 100 % des droits acquis, contre 50 % dans ses propositions antérieures. En accord avec le nouvel employeur, il pourra utiliser ce crédit d heures pendant les deux années suivant son embauche. Ceci étant, la gestion de ce transfert risque pour le moins d être compliquée. On notera également que le salarié qui se retrouve au chômage pourra garder sa couverture prévoyance santé pendant une durée égale à un tiers de sa durée d indemnisation du chômage, avec un minimum de trois mois. Autres dispositions La durée du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d études est prise en compte dans la durée de la période d essai, sans que cela puisse la réduire de plus de moitié, sauf accord de branche ou d entreprise prévoyant des dispositions plus favorables, en cas d embauche dans l entreprise à l issue de la formation. Pour bénéficier de l indemnisation conventionnelle de la maladie, la condition d ancienneté est ramenée de trois à un an. Le délai de carence est ramené de 11 à 7 jours. Le reçu pour solde de tout compte fait l inventaire des sommes reçues par le salarié lors de la rupture du contrat de travail. La signature du salarié atteste du fait que l employeur a rempli les obligations formalisées dans le reçu pour solde de tout compte. Cette signature peut être dénoncée par le salarié dans un délai de 6 mois. Au delà de celui-ci, il est libératoire. En l état actuel de la jurisprudence, une insuffisance dans l énonciation des motifs du licenciement est assimilée à une absence de cause réelle et sérieuse. Il convient donc que soient examinés les moyens conduisant le juge à rechercher dans ce cas la cause du licenciement et à statuer sur son caractère réel et sérieux. L accord propose de sécuriser le portage salarial. Le contrat de travail, lorsqu il est écrit, ou un document informatif annexé à la lettre d engagement, doit informer le salarié lors de son embauche des conditions d accès à la connaissance des droits directement applicables à son contrat de travail en application d un accord d entreprise ou de branche. Par ailleurs, le contrat de travail doit déterminer ceux de ses éléments qui ne pourront être modifiés sans l accord du salarié. Une prime forfaitaire payée par l assurance-chômage est instaurée pour les moins de 25 ans «involontairement privés d emploi», qui n ont pas assez travaillé pour avoir accès aux allocations chômage. Ainsi, au terme de ce bref panorama, force est de constater que l accord du 11 janvier 2008 constitue une simple évolution du droit du travail. On est bien loin de la simplification rêvée par certains. François Taquet Artisanat, droit de la negociation La chambre sociale de la Cour de cassation a confirmé, le 4 décembre 2007, l arrêt de la cour d appel de Paris du 18 mai 2006 validant l accord «UPA» relatif au financement du dialogue social dans l artisanat. Cet accord, qui a été étendu par arrêté du 25 avril 2002, prévoit une contribution des entreprises, mutualisée et répartie entre les organisations patronales et syndicales représentatives. La Cour de cassation a refusé de donner satisfaction au Medef, à la FFB, à l UIMM et à la CGPME, qui avait demandé son annulation. Le Conseil d Etat, le 30 juin 2003, avait déjà validé l extension de cet accord. Représentation des organisations patronales Ce texte avait été négocié par l Union professionnelle artisanale (UPA), ses confédérations et des fédérations membres, sans que soient invitées aux discussions les confédérations patronales CGPME et Medef, la FFB (une des fédérations d employeurs du bâtiment) et l UIMM (patronat de la métallurgie). Les requérants estimaient qu ils auraient dû l être, d une part, parce que l UPA n est pas seule représentative de l artisanat au niveau interprofessionnel et, d autre part, parce que l accord, interprofessionnel est aussi multibranches, certaines dispositions n ayant d effet qu au niveau professionnel de la branche. La Cour de cassation juge d abord que la cour d appel, «appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis», a estimé que «le Medef, la CGPME et l UIMM n établissaient pas que leurs membres respectifs étaient concernés par l accord». Le Conseil d Etat avait déjà estimé que les requérants n apportaient pas d élément établissant leur représentativité dans l artisanat. La Cour suprême déclare au surplus que s il est fait abstraction des règles d extension d un accord, celui-ci peut être conclu même si toutes les organisations patronales représentatives dans son champ n ont pas été invitées à sa négociation. Légalité de l extension La Cour de cassation écarte rapidement l argument dénonçant l obligation faite aux entreprises n adhérant pas à l UPA d appliquer l accord. Elle se refuse à remettre en cause la légalité de l extension : les requérants ne peuvent, au nom de la liberté d association, contester l obligation des entreprises de financer une organisation qu elles n ont pas choisie, «concurrente» de la leur. L arrêt répond plus longuement au dernier argument : les partenaires sociaux ne pourraient pas créer une contribution financière sans loi les y autorisant, le pourvoi soulignant que la cour d appel, tout en qualifiant le dialogue social d action collective et non d intérêt général, n indique pas à quel type de prélèvement se rattachait son financement. Ce moyen est, sans surprise, rejeté. 5 MARS 2008 social Expert N O 73

6 6 Pour la Cour de cassation, «c est par une exacte interprétation de l accord qu après avoir retenu que cet accord avait pour objet le renforcement du dialogue social, préalable obligé à l aboutissement de la négociation collective», la cour d appel en a déduit que les signataires étaient en droit d instituer une contribution destinée à financer non pas une action d intérêt général, mais des actions collectives dans le secteur de l artisanat. La Cour de cassation ajoute que la négociation collective «implique une organisation des relations entre les acteurs et la nécessité de dégager les moyens permettant d en assurer l effectivité». Cass. Soc., 4 décembre 2007 Le devenir de la «mise à la retraite» depuis la loi Fillon Avant la loi Fillon du 21 août 2003, deux modalités de fin de carrière étaient utilisées par les entreprises et/ou les salariés entre 60 et 65 ans : il s agissait du départ volontaire et de la mise à la retraite. Les indemnités de fin de carrière (IFC) se divisaient donc en indemnités de départ à la retraite (IDR) et indemnités de mise à la retraite (IMR). Ces deux modalités se trouvaient, et se trouvent plus que jamais au centre de la problématique des évaluations actuarielles nécessaires pour déterminer le montant des indemnités que les entreprises doivent verser au départ à la retraite de leurs salariés. Le départ volontaire est un départ à l initiative de l employé et l indemnité versée en cas de départ volontaire (IDR) est soumise aux charges sociales. La mise à la retraite intervient à l initiative de l employeur et peut avoir lieu dès que le salarié a validé son «taux plein» auprès de la Sécurité Sociale. Les indemnités de mise à la retraite (IMR) ne sont en revanche pas soumises à charges sociales. Trois textes viennent modifier significativement la modalité de mise à la retraite et sa prise en compte dans les évaluations de passifs sociaux (l engagement devant être soit inscrit au bilan sous forme d une provision ou soit faire l objet d une simple information en annexe dans les comptes annuels). Il s agit de : - la Loi Fillon du 21/08/2003, - la Loi de Financement de la Sécurité Sociale 2007, - la Loi de Financement de la Sécurité Sociale La loi Fillon sonne le glas de la mise à la retraite avant 65 ans... mais seulement en théorie L article 16 de la Loi Fillon du 21 août 2003 est revenu sur ces deux modalités et a interdit la mise à la retraite avant 65 ans, même si le salarié a validé son taux plein. Une possibilité était toutefois laissée aux employeurs : la mise à la retraite avant 65 ans restait autorisée pour les entreprises dont la branche a mis en place, avant le 1er janvier 2008, un accord étendu permettant cette mise à la retraite avant 65 ans et comprenant, en contrepartie, des garanties d emploi des seniors. Dans la pratique, de nombreuses branches ont mis en place ces accords et ont ainsi pu continuer de pratiquer la mise à la retraite avant 65 ans. Les lois de financement de la sécurité sociale 2007 et 2008 durcissent les possibilités données par la loi Fillon sur la mise à la retraite L article 106 de la Loi de Financement de Sécurité Sociale de 2007 est venu modifier ces dispositions en transformant l article L du Code du Travail : il précise que la mise à la retraite ne pourra plus être réalisée avant 65 ans à compter du 1 er janvier 2010, même en présence d un accord conventionnel étendu. Sur ces bases actées toute fin 2006 pour 2007, un dispositif intermédiaire permet à l entreprise du 1 er janvier 2010 au 31 décembre 2013 d utiliser la mise à la retraite pour les salariés ayant atteint leur taux plein avant 65 ans si elle obtient l accord de ce dernier. Une nouvelle modalité de fin de carrière apparaît ainsi, s agissant d une mise à la retraite avec l accord du salarié. Dernière arrivée en date, la Loi de Financement de la Sécurité Sociale 2008 introduit une contribution supplémentaire que les entreprises devront verser à la CNAVTS pour les indemnités de mise à la retraite. Cette contribution s élève à 25 % en 2008 et à 50 % à compter de Elle est applicable à l ensemble des indemnités de mise à la retraite, qu elles soient versées avant ou à 65 ans. Par ailleurs, la période transitoire instaurée par la LFSS 2007 qui se situait entre le 1 er janvier 2010 et le 31 décembre 2013 disparaît. Il est à ce stade difficile de se positionner sur l impact systématique de cette mise à jour sur les engagements de passifs sociaux des entreprises. Il peut en effet selon les cas s agir d une diminution ou au contraire d une augmentation de l engagement. De même, le traitement comptable devra être étudié au cas par cas : ces écarts pourront selon les circonstances être pris en compte comme un changement de régime ou comme un écart actuariel Nouvelle aide de l Agefiph pour l embauche des travailleurs handicapés L Agefiph a mis en place une nouvelle aide aux entreprises destinée à favoriser l embauche en milieu ordinaire de personnes handicapées issues du milieu protégé ou adapté. Ce nouveau dispositif intervient en complément des autres aides à l emploi de l Agefiph. Conditions et formalités L aide à l embauche de travailleurs handicapés issus du milieu protégé ou adapté est accordée : à toutes les entreprises du secteur privé, notamment celles ayant signé un accord sur l emploi des personnes handicapées ; pour toute embauche d une personne handicapée sortant d un Esat (établissement ou service d aide par le travail, ex-cat), ou d une entreprise adaptée. L embauche doit avoir lieu 30 jours maximum (hors congés légaux) après la sortie de l Esat ou de l EA ; sous contrats de travail d une durée minimale de 12 mois. Pour être recevable, la demande de subvention doit parvenir à l Agefiph au plus tard six mois après la date d embauche. Elle doit lui être envoyée avec le dossier «prime à l insertion» et diverses pièces justificatives (notamment une copie du contrat de travail signé). Le formulaire de demande peut être téléchargé sur le site internet de l Agefiph. Montant et modalités de versement de l aide Le montant de l aide diffère selon le milieu protégé dont est issu le tra- social expert N O 73 mars 2008

7 vailleur handicapé et le temps de travail pour lequel il est embauché. Pour l embauche d une personne sortant d un Esat : pour un temps de travail égal ou supérieur à un temps plein : 9000 ; pour un temps partiel compris entre 50 % et 80 % : 6750 ; pour un temps partiel compris entre 16 heures de travail hebdomadaires minimum et moins et 50 % : Pour l embauche d une personne sortant d une entreprise adaptée : pour un temps de travail égal ou supérieur à un temps plein : 4500 ; pour un temps partiel compris entre 50 % et 80 % : 3375 ; pour un temps partiel compris entre 16 heures de travail hebdomadaires minimum et moins de 50 % : La subvention est versée en deux échéances : 50 % au moment de l embauche et les 50 % restant sur présentation du bulletin de salaire du sixième mois de présence complet dans l entreprise. La subvention de l Agefiph est cumulable avec la prime à l insertion (v. Bref social n du 12 octobre 2007). En revanche, elle n est cumulable ni avec les autres aides de l Etat, ni avec les autres aides de l Agefiph portant sur le contrat de travail (aides aux contrats en alternance, etc.), ni avec l aide à l emploi pour la lourdeur du handicap. Quels usages des Technologies de l Information et de la Communication (tic) dans les tpe? Taux d équipement en logiciels professionnels, types d applications les plus utilisées, habitudes de navigation sur le Web, catégories de sites les plus fréquentés La dernière édition de l Observatoire de la petite entreprise décrypte les pratiques numériques des dirigeants de TPE. Les logiciels Les dirigeants de TPE interrogés recourent aux logiciels informatiques pour simplifier la gestion quotidienne de leurs entreprises. Les applications bureautiques sont les plus répandues avec 60,4 % d utilisateurs. Les entrepreneurs individuels savent également tirer profit des logiciels de comptabilité (34 %) et des terminaux de point de vente (30,2%) pour optimiser leur efficacité professionnelle. Mais les logiciels de gestion commerciale (25,8 %) et de facturation (21,4 %) ne remportent pas un grand succès dans les petites entreprises. A noter : 7 entrepreneurs sur 9 estiment que le développement de logiciels personnalisés, en interne, ne se justifie pas dans leur activité. Très présents dans les métiers de la santé (94,1 %) et de l automobile (91,5 %), les logiciels équipent aussi la plupart des entreprises du bâtiment (85,1 %) et du secteur de la culture et des loisirs (83,6 %). Lanterne rouge : les commerces de l équipement de la personne (62,9 %). Les sites Internet Les TPE surfent sans complexes sur le Web. Principal usage : le suivi des comptes bancaires de l entreprise en ligne (52,4 %). En deuxième position, on trouve la connexion aux sites de l administration (36,4 %) pour faire le plein d informations utiles. Troisième fonction préférée des entrepreneurs sur Internet : la consultation des sites de leurs fournisseurs (33,7 %). Nettement moins fréquentés, les sites des CGA et des conseils de l entreprise n apparaissent pas en bonne place au palmarès des pratiques numériques des entrepreneurs. Seulement 8,2 % des dirigeants de TPE questionnés consultent le site de leur CGA pour accéder, notamment, à leur dossier de gestion, au catalogue des formations proposées ou aux statistiques professionnelles. Et 19,7 % d entre eux déclarent se connecter aux sites de spécialistes. Consultation des sites Internet Les professionnels de la santé sont les plus enclins à naviguer sur la Toile (91,4 %). Les commerçants du secteur Culture et Loisirs sont égale- ment nombreux (80 %) à se connecter à Internet. Dans l automobile, près des trois quarts des artisans (74 %) sont familiers de la planète web. En queue de peloton, on trouve les spécialistes de l équipement à la personne (48,6 %) et les commerçants de détail alimentaire (46,9 %). Les 10 freins au développement des TIC ❶ Une difficulté à identifier les enjeux stratégiques liés aux TIC. ❷ Une forte résistance culturelle chez les dirigeants les plus âgés. ❸ Un important déficit d information sur le potentiel des TIC. ❹ La peur de ne pas savoir utiliser les outils informatiques, d être ridicule. ❺ L absence de structure de conseil de proximité proche des préoccupations des TPE. ❻ Le manque de lisibilité des acteurs du marché (distributeurs de produits et prestataires de services). ❼ Le discours trop technique dans les campagnes de communication sur les TIC. ❽ Une offre commerciale trop hybride (sous-dimensionnée ou surdimensionnée). ❾ Les difficultés de financement des projets TIC. ❿ Le manque d implication de l Etat dans la sensibilisation et la formation des dirigeants de TPE. Source : rapport final de la Mission TIC & TPE, février MARS 2008 social Expert N O 73

8 Réponse ministérielle Préjudice causé aux experts-comptables frontaliers par le dispositif des chéquiers-conseils 13 ème législature Question écrite n de M. Yannick Texier (Ille-et-Vilaine - UMP) M. Yannick Texier a attiré l'attention de M me la ministre de l'économie, des finances et de l'emploi sur le préjudice causé aux experts-comptables frontaliers de plusieurs départements, par le dispositif actuel des chéquiers-conseils. Ces chéquiers, nominatifs et délivrés uniquement par la direction départementale du travail du lieu d'implantation de l'entreprise, obligent les clients habituels de ces experts-comptables frontaliers à s'adresser à un autre expert-comptable, au seul critère de sa localisation! Le chèque-conseil encourage la demande de conseils de la part des demandeurs d'emploi qui souhaitent créer ou reprendre une entreprise. Le recours le plus en amont possible de la création doit leur permettre de mieux préparer leur projet et d'en accroître la viabilité. C'est donc un système très favorable à l'emploi, où l'expert-comptable joue un rôle important. Les relations de confiance, parfois établies de longue date, entre le professionnel et son client, sont donc remises en cause par cette règle de territorialité. Il serait juste que les experts-comptables frontaliers puissent être habilités à utiliser ces chéquiers dans les départements limitrophes de celui où ils exercent. Il souhaiterait connaître son analyse sur ce sujet, et les solutions qu'elle envisage pour remédier au problème. Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'emploi La politique gouvernementale s'attache à favoriser la création d'entreprise dans sa globalité tout en accordant la plus grande attention aux dispositifs d'appui et d'accompagnement en direction des publics fragiles. Il convient de rappeler que la délivrance de l'habilitation relève de la seule compétence du préfet de département qui doit évaluer la capacité du prestataire à fournir aux bénéficiaires de chéquiers-conseil des consultations adaptées à leurs besoins pour la préparation de leur projet de création ou de reprise d'entreprise tout en tenant compte du contexte et de l'offre locale d'ores et déjà mobilisable. Cette mesure est financée par une dotation affectée à chaque département en fonction du contexte spécifique à chaque territoire. Cependant, il n'est pas interdit pour un organisme de solliciter l'habilitation dans plusieurs départements, dès lors que les prestations qu'il se propose d'offrir correspondent au cahier des charges défini par l'autorité de décision. Pour autant, conscient de la nécessité de rendre plus lisible et transparente la procédure d'habilitation des chèques-conseil, des réflexions sont en cours en vue de clarifier ces règles. JO Sénat - 29/11/ page 2189 Jurisprudence sociale 8 Licenciement Entretien préalable L énonciation de l'objet de l'entretien dans la lettre de convocation adressée au salarié par un employeur qui veut procéder à son licenciement et la tenue d'un entretien préalable au cours duquel le salarié qui a la faculté d'être assisté peut se défendre contre les griefs formulés par son employeur, satisfont à l'exigence de loyauté et du respect des droits du salarié. Un VRP exclusif avait reçu un premier avertissement le 26 avril 2004 pour une absence de visite auprès d'un client et une mise en demeure d'assister à une réunion le 5 mai. Le salarié avait été convoqué le 2 juin 2004 à un entretien préalable à la suite duquel il avait été licen- cié pour faute grave par lettre du 14 juin Le salarié prétendait qu'un salarié ne peut être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou son travail sans que lui ait été préalablement et loyalement offerte la possibilité de se défendre contre les allégations formulées. Or, n'offre pas une telle possibilité l'entretien préalable à son licenciement auquel se rend le salarié sans avoir été informé des griefs nourris à son encontre par l'employeur, donc, sans avoir pu préparer utilement sa défense, ni été mis à même de s'expliquer et de se justifier face à un employeur qui, pour sa part, a disposé de tout le temps nécessaire pour se former une conviction que le salarié ne pourra pas ébranler. Pour la cour de cassation, l énonciation de l'objet de l'entretien dans la lettre de convocation adressée au salarié par un em- ployeur qui veut procéder à son licenciement et la tenue d'un entretien préalable au cours duquel le salarié qui a la faculté d'être assisté peut se défendre contre les griefs formulés par son employeur, satisfont à l'exigence de loyauté et du respect des droits du salarié. (Cass soc. 19 décembre pourvoi n ) Travail à temps partiel Durée du travail L'absence dans le contrat de travail d'un salarié à temps partiel de mention relative à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et que l'employeur, qui conteste cette présomption, peut rapporter la preuve qu'il s'agissait social expert N O 73 mars 2008

9 d'un emploi à temps partiel en établissant que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur. Une salariée avait été engagée le 7 février 2002 en qualité de gardemalade remplaçante selon un contrat à durée déterminée à temps partiel et à terme imprécis avec une durée minimale d'un mois. Puis, la salariée avait saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée ainsi que la condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire, d'indemnités de rupture et de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les juges du fond avaient rejeté la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet. Pour la cour de cassation, l'absence dans le contrat de travail d'un salarié à temps partiel de mention relative à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et l'employeur, qui conteste cette présomption, peut rapporter la preuve qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel en établissant que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur. Or, en l espèce, si le contrat ne prévoyait pas la répartition des horaires de la salariée entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il était établi par les pièces versées aux débats que la salariée n'était nullement contrainte de rester en permanence à la disposition de son employeur, et qu'elle connaissait à l'avance par le biais des plannings mensuels le rythme auquel elle devait travailler. (Cass soc. 19 décembre pourvoi n ) Durée du travail Preuve S'il résulte de l'article L du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'in- combe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Le contrat de travail d un salarié engagé le 9 mars 1998 en qualité de directeur régional dans le cadre de la convention collective du commerce de gros du 23 juin 1970, stipulait que sa rémunération revêtait un caractère forfaitaire car "elle n'était liée ni à l'horaire de travail de la société, ni à la durée effective de son travail personnel, étant donné qu'elle correspond à l'exercice d'une fonction qu'il doit mener à bonne fin, sans référence directe à un horaire de travail". Licencié pour motif économique le 12 février 2001 le salarié avait saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'heures supplémentaires et congés payés afférents pour la période du 1er avril 1999 au 12 février Le salarié avait été débouté de ses demandes. Pour la cour de cassation, s'il résulte de l'article L du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Or, la cour d appel avait constaté que le salarié qui ne procédait que par raisonnement, ne produisait aucun élément à l'appui de sa demande. (Cass soc. 19 décembre pourvoi n ) Temps de travail effectif Notion Constitue un travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l employeur, a l obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d être en mesure d intervenir pour effectuer un travail au service de l entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif. Un éducateur principal avait saisi la juridiction prud homale d une demande tendant au paiement de rappels de salaires au titre des heures de permanence effectuées durant les nuits et les fins de semaine du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2003 dans son logement de fonction situé au sein de l établissement, soutenant que celles-ci constituaient des heures de travail effectif et non des heures d astreinte. La demande de l intéressé avait été accueillie. Pour la cour de cassation, constitue un travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l employeur, a l obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d être en mesure d intervenir pour effectuer un travail au service de l entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif. Or, en l espèce, la sujétion imposée au salarié de se tenir dans son logement de fonction personnel situé au sein de l établissement afin d être en mesure d intervenir en cas d urgence ne l empêchait pas de vaquer à des occupations personnelles, et constituait non pas un travail effectif mais une astreinte. (Cass soc. 19 décembre 2007 pourvoi n ) Liberté d expression Notion Sauf abus, le salarié jouit, dans l entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d expression, qu il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché. Des médecins du travail avaient été licenciés. Il leur était reproché de s être opposés à la réorganisation administrative de l association et d avoir adressé une lettre à une commission de contrôle discréditant les membres du conseil d administration. Pour décider que le licenciement procédait d une cause réelle et sérieuse, les juges du fond avaient retenu que si l attitude de rupture 9 MARS 2008 social Expert N O 73

10 10 des deux médecins du travail avait pu être tolérée tant qu elle n interférait pas avec l exercice de l acte médical et qu elle ne mettait pas en cause l intégrité de l association, elle ne l avait plus été dès lors que les deux médecins adressaient à la commission de contrôle une lettre dans laquelle ils critiquaient ouvertement la décision prise par le conseil d administration sur les cotisations et les pénalités qu ils ont dénoncées comme étant source d une altération de nos rapports avec les chefs d entreprise et les salariés, créant une image mercantile de la médecine du travail. Cette mise en cause de l association tendant à la discréditer constituait un acte de déloyauté justifiant un licenciement. Pour la cour de cassation, sauf abus, le salarié jouit, dans l entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d expression. Il ne peut être apporté à celleci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché. Or, le document litigieux ne comportait pas de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs. (Cass soc. 19 décembre pourvoi n ) Indemnité de rupture Clause forfaitaire L indemnité contractuellement prévue à la charge de l employeur, qui met fin au contrat de travail, constituant la réparation forfaitaire d un préjudice résultant de la cessation de l exécution du contrat peut-être modérée ou augmentée en application de l article 1152 du Code civil. Pour condamner une société à payer à un salarié la somme de ,95 euros à titre d intéressement contractuel sur le chiffre d affaires en cas de rupture du contrat de travail, la cour d appel avait énoncé qu il ne pouvait non plus être invoqué en ce qui concerne l intéressement contractuel une qualification de clause pénale dont le montant se trouverait éventuellement soumis à l arbitrage du juge, alors qu une telle clause s entend de la prévision, à l avance, d un versement d une somme forfaitaire que l une des parties sera tenue de payer en cas du non-respect d un engagement contractuel. Pour la cour de cassation, l indemnité contractuellement prévue à la charge de l employeur, qui met fin au contrat de travail, constituant la réparation forfaitaire d un préjudice résultant de la cessation de l exécution du contrat peut-être modérée ou augmentée en application de l article 1152 du code civil. (Cass soc. 13 décembre pourvoi n ) Fautes Prescriptions Si aux termes de l article L du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l engagement de poursuites disciplinaires au-delà d un délai de deux mois à compter du jour où l employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération d un fait antérieur à 2 mois dans la mesure où le comportement du salarié s est poursuivi dans ce délai. Une salariée avait été engagée par une société en qualité de secrétaire après vente le 5 juin Elle n avait pas repris ses activités à compter du 25 septembre 2002 après ses congés annuels. Interrogée par l employeur par lettre recommandée du 3 octobre 2002 sur son absence, elle avait invoqué par courrier du 17 octobre 2002 un accord oral avec le gérant de la société pour son licenciement avec transaction financière. Convoquée à un entretien préalable le 14 novembre 2002 devant se tenir le 25 novembre 2002 auquel la salariée ne s était pas rendue mais la procédure ayant été suspendue, celle-ci s était présentée le 16 juin 2003 sur son lieu de travail pour informer l employeur qu elle ne désirait pas reprendre son poste. La société, après l avoir mise en demeure par écrit le 10 juin 2003 de reprendre le travail avant le 25 juin 2003, avait constaté son absence et l avait convoquée à un entretien préalable le 22 juillet 2003 auquel elle ne s était pas présentée. Elle avait fait l objet d un licenciement pour faute grave le 25 juillet 2003 et avait saisi la juridiction prud homale. La salariée faisait grief à l arrêt d avoir dit que son licenciement était fondé sur une faute grave et de l avoir déboutée de toutes ses demandes. Pour la cour de cassation, si aux termes de l article L du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l engagement de poursuites disciplinaires au-delà d un délai de deux mois à compter du jour où l employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération d un fait antérieur à 2 mois dans la mesure où le comportement du salarié s est poursuivi dans ce délai. Or, en l espèce, n étant pas contesté que l absence injustifiée de la salariée avait persisté dans le délai de deux mois antérieur à la lettre de licenciement du 25 juillet 2003, après que la salariée ait été mise en demeure le 19 juin 2003 de reprendre son travail, c était à bon droit que la cour d appel avait écarté le moyen tiré de la prescription. (Cass soc. 5 décembre pourvoi n ) Au sein d une UES, un expert comptable peut être désigné lors de l examen annuel des comptes aussi bien par le comité central que par les comités d établissement des sociétés comprises dans le périmètre de l UES. La cour d appel ayant rappelé que, dans le cadre des accords collectifs ayant institué une unité économique et sociale, le caractère d établissement distinct avait été reconnu à la société SODG qui est dotée d un comité d établissement, et a énoncé que le comité d établissement est doté des mêmes pouvoirs que le comité d entreprise dans la limite des pouvoirs confiés au chef d établissement ; qu ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que l autonomie de cette société qui gardait sa personnalité juridique justifiait un examen spécifique de ses comptes, la cour d appel a exactement décidé, que, nonobstant la désignation d un expert-comptable par le comité central d entreprise pour procéder à l examen des comptes globaux de l UES, le recours à un expert-comptable par le comité d établissement de la société en vue de l examen annuel des comptes prévu par les alinéas 9 et 14 de l article L du Code du travail était justifié. En pratique cet arrêt constitue une confirmation de jurisprudence relative à la répartition des compétences entre le comité central d entreprise et les comités d établissement mais transposée au cadre de l unité économique et sociale. Il concourt à la construction des règles applicables au sein d une UES. En application de l article L du Code du travail, les comités d établissement ont les mêmes attributions que les comités d entreprise dans la limite des pouvoirs confiés aux chefs de ces établissements. social expert N O 73 mars 2008

11 Les compétences du comité d établissement s articulent autour des compétences du chef d établissement. En matière d examen annuel des comptes, ceux-ci sont établis au niveau central de l entreprise sans qu il soit obligatoire de les ventiler par établissement. Dès lors, par principe l examen annuel des comptes et la désignation d un expert comptable pour assister le comité s effectue au niveau du comité central d entreprise. Les comités d établissement ne peuvent donc, toujours par principe, se faire assister par un expert comptable pour l examen des comptes, sauf autonomie de gestion de l établissement. Cette solution ayant été affirmée par la Cour de cassation au sujet de l examen des comptes d une succursale Renault par son comité d établissement (Cass. soc., 14 déc 1999, n ) ou encore de centres de soins rassemblés au sein d un même établissement (Cass. soc, 11 mars 1992, n ). Transposée à l unité économique et sociale, cette solution se justifie d autant plus du fait qu elle rassemble des personnes juridiquement distinctes (Cass, soc., 15 mai 2001, n ) tenues à établir des comptes propres. En effet, la Cour de cassation a relevé à juste titre que l autonomie de cette société qui gardait sa personnalité juridique justifiait un examen spécifique de ses comptes. Finalement, dans une UES la question se pose plus au niveau du comité central d entreprise du fait de l absence de comptes communs établis à ce niveau et de l obligation de le faire, sauf comptes consolidés imposés en application de l article L du Code de commerce. En pareil cas, faut-il présenter au comité central d entreprise d une UES et donc permettre la désignation d un expert comptable, tous les comptes de toutes les sociétés incluses dans le périmètre de l UES? La question n a pas été à ce jour tranchée. (Cass. soc., 28 novembre 2007 n ) Représentation du personnel Le recours à un expert comptable pour l examen annuel des comptes s exerce au moment où les comptes lui sont transmis. Le droit pour le comité d entreprise de procéder à l examen annuel des comptes de l entreprise et de se faire assister d un expert comptable dont la rémunération est à la charge de l employeur s exerce au moment où les comptes lui sont transmis et est, par application des articles L et L du Code du travail interprétés à la lumière de la directive n 2002/14/CE du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l information et à la consultation des travailleurs dans la communauté européenne, indépendant de la date à laquelle ces comptes sont approuvés. L article L du Code du travail met à la charge de l entreprise les honoraires de l expert comptable désigné par le comité d entreprise à l occasion de l examen annuel des comptes. Dans cette affaire, le comité d entreprise d un SPIC géré par une commune avait désigné un expert comptable pour l assister lors de l examen annuel des comptes. Un contentieux a alors surgi au moment du règlement de la facture de ses honoraires, la commune refusant de la payer au motif que l expert avait été désigné après que les comptes aient été définitivement approuvés par le conseil municipal et que les règles de comptabilité publique permettant ce paiement n avaient pas été respectées. La Cour de cassation a rejeté cette argumentation. Le droit pour le comité d entreprise de se faire assister s exerce au moment où les comptes lui sont transmis et est indépendant de la date à laquelle ces comptes sont approuvés. Si la Haute Cour avait initialement jugé que la mission de l expert comptable n avait pas un caractère permanent et était alignée sur les prérogatives du CE qui commencent avec la communication des comptes et s achèvent avec la réunion consacrée à l examen des comptes de l exercice et que par conséquent, la désignation d un expert après l approbation des comptes par l assemblée générale était tardive et sa rémunération n avait donc pas à être supportée par l employeur (Cass. soc., 13 janvier 1999, n ), par un second arrêt, la Cour avait déjà considéré que le fait que le comité n ait pas reçu les documents avant l assemblée générale ne le privait pas de la possibilité de se faire assister par un expert comptable (Cass. soc., 2 mars 1993, n ). Un an plus tard, la Cour recourait à une formule plus générale : «l'exercice du droit que le comité d'entreprise tient des articles L et L du Code du travail de procéder à l'examen annuel des comptes de la société pour l'exercice clos et donc de se faire assister d'un expert-comptable, est indépendant de la date de l'examen des mêmes comptes par l'assemblée générale des actionnaires de la société» (Cass. soc., 17 févr. 2004, n ). Dans l arrêt du 18 décembre 2007, la Cour s inscrit dans le courant de cette jurisprudence en mentionnant que le droit du comité d entreprise de se faire assister d un expert est indépendant de la date à laquelle les comptes sont approuvés. Cependant, il convient de relever que la Cour apporte une précision non négligeable : le droit du comité s exerce au moment où les comptes lui sont transmis. Dans l espèce, ils avaient été transmis après leur approbation par le conseil municipal, ce qui justifie pleinement la solution retenue. Ainsi, le comité doit décider du recours à l expert comptable dès que les documents sont transmis. Abstraction faite de la question du délit d entrave, cette désignation pourra intervenir postérieurement à l assemblée générale devant approuver les comptes si les comptes sont transmis également après l assemblée. Reste à préciser ce qu il faut entendre par moment de transmission. La délibération du comité doit-elle intervenir au cours de la première réunion mensuelle suivant la remise des documents comptables? L esprit des textes voudrait, lorsque les documents comptables sont remis avant la tenue de l assemblée générale de la société, que la désignation de l expert comptable intervienne immédiatement, de manière à ce que le comité puisse transmettre utilement ses éventuelles observations. Il n est pas sûr que la Cour enserre cette désignation dans un cadre aussi rigide. Signalons enfin que, prenant en compte la cadre juridique - SPIC géré par une commune - les juges rappellent que la prise en charge de l expert du comité est une dépense légalement obligatoire à laquelle l employeur ne peut se soustraire en se retranchant, les règles de comptabilité publique. (Cass. soc., 18 décembre 2007, n ) 11 MARS 2008 social Expert N O 73

12 Questions - réponses d'infodoc 12 Les risques de requalification du bénévolat en salariat dans une association sportive S il est d usage courant pour une association d avoir recours au service de personnes bénévoles, ce mode de relation peut s avérer fort risqué pour l association au regard de la jurisprudence. 1 Règles communes du droit social Si le recours au bénévolat dans le cadre associatif est admis, l application par les juges de la législation sociale d ordre public n est toutefois pas exclue. Les juges pourront être amenés à apprécier souverainement la véritable nature des relations entre les parties en fonction des circonstances et ce, quelle que soit la qualification donnée par les parties à leur relation, selon un principe général du droit social au terme duquel le salarié ne saurait renoncer à l application de ses droits légaux ou conventionnels, le fait que les parties aient signé un contrat dit de bénévolat n a aucunement pour effet de faire échec à l éventuelle requalification par les juges de la relation en véritable contrat de travail. (Cass. soc. 29 janvier 2002 Assoc. Croix Rouge Française c/ Huon n ). 2 Eléments constitutifs du salariat Selon une jurisprudence constante, l existence du contrat de travail suppose des fonctions exercées sous les ordres et selon les directives d un employeur qui en contrôle l exécution et sanctionne les manquements éventuels en contrepartie desquelles le salarié perçoit une rémunération. La relation salariale se caractérise par la réunion des trois éléments suivants : une prestation de travail, un lien de subordination et l existence d une rémunération. Les juges illustrent l appréciation de ces éléments à propos de la situation d un entraîneur d une équipe de volley-ball ayant exercé ses activités durant 6 ans avant d être «mis à l écart» par l association sportive. L entraîneur sportif prétendant être lié à l association par un contrat de travail a intenté une demande en paiement de diverses sommes dues au titre de la rupture d un contrat de travail. Les juges font droit à sa demande en requalifiant la relation entre les parties en contrat de travail. 2.1 Prestation de travail Les juges reconnaissent l existence La loi pour le pouvoir d'achat du 8 février 2008 : rachat de jours RTT, CET, forfait jours ; dépassement du contingent ; prime de Tout ce qu'il faut savoir sur ces nouvelles mesures à mettre en œuvre avant le 30 juin La loi pour le pouvoir d achat contient des dispositions dont la portée n est pas négligeable pour les petites entreprises : Déblocage de la participation et prime de euros : que faut-il faire pour les mettre en œuvre? Rachat de jours RTT, de jours de repos d une prestation aux motifs que l intéressé «figurait, du moins pour l ensemble de l année 2004, sur les feuilles de match en qualité d entraîneur adjoint et sur le site internet du club». 2.2 Lien de subordination Les juges reconnaissent l existence du lien de subordination aux motifs que «plusieurs témoins avaient attesté qu il exerçait ses fonctions sous la subordination de l entraîneur en titre dont il exécutait les instructions». 2.3 Existence d une rémunération Les juges retiennent l existence de la rémunération sur le fondement du caractère forfaitaire de l allocation qui lui était versée et de l absence d éléments probants permettant la reconnaissance de leur nature de remboursement de frais professionnels : «les fiches comptables produites par le club pour établir que les sommes versées à l intéressé avaient constitué des remboursements de frais et non des salaires n étaient pas probantes ( ) tandis qu au contraire le caractère forfaitaire de l allocation versée et son montant étaient de nature à établir le contraire». 3 Précautions à prendre Les juges peuvent dans de nombreux cas requalifier la relation de bénévolat en relation de travail. Les éléments tenant à la reconnaissance de la fourniture d une prestation peuvent être rapportés dans de nombreux cas à l appui de divers témoignages prouvant la présence et l intervention de l intéressé au cours de différentes manifestations qui est à l origine même de son engagement. La reconnaissance «officielle» de ses fonctions par le biais de support d information tels qu un site internet ou des fiches publicitaires ou d information ne fait que militer en présence de cette prestation. L appréciation du lien de subordination peut s avérer aisée à établir dès lors que les prestations offertes s effectuent dans le cadre d un encadrement par d autres membres permanents de l association généralement requis pour assurer la sécurité, l organisation et la technicité nécessaire à l exercice collectif d une discipline sportive. L association doit apporter une attention particulière au versement d une «rétribution» au profit du bénévole. Le remboursement de frais, qui seul peut être admis en matière de bénévolat, ne peut pas en principe se faire sur la base du versement d une allocation forfaitaire. Hormis les cas où l administration elle-même fixe des montants forfaitaires (repas, grands déplacements, etc..), l employeur ne pourra être exonéré de charges sociales que s il justifie de montants réels de frais au moins équivalents à l allocation forfaitaire. Le fait que certains frais puissent faire l objet d un remboursement sur la base d un montant forfaitaire fixé par l URSSAF ne permet pas à l employeur de verser la même somme à l intéressé chaque mois, indépendamment du nombre de jours d intervention dans le mois. Le fait de verser le même montant au titre d un remboursement de frais d un mois sur l autre est sujet à caution. L association a tout intérêt à signer une convention de bénévolat avec l intéressé même si cette précaution n est pas en soi, suffisante et veiller à ne verser au bénévole qu une somme d argent correspondant au remboursement au réel de ses frais sur la base de justificatifs. Cass. soc. 11 juillet 2007, n Cass. soc. 29 janvier 2002, n Conférence du comité social pour les salariés au forfait jours et monétisation du CET : quelle est la portée de ces dispositions et comment se combinent-elles avec la loi TEPA? Paiement du repos compensateur de remplacement : cette disposition introduite par voie d amendement permet aux entreprises dont le contingent est peu élevé de faire des heures supplémentaires sans le dépasser. Comment procéder? Infodoc-Experts vous propose des conférences dès le mois de mars sur ce thème d actualité. social expert N O 73 mars 2008

13 Calendrier des prochaines conférences en région n Mardi 4 mars 2008 Niort (79) Actualité sociale n Jeudi 6 mars 2008 Chartres (28) TPE: La pratique des rémunérations et dividendes n Mercredi 12 mars 2008 Limoges (87) Conformité juridique, fiscale et sociale des contrats de retraite supplémentaire et prévoyance complémentaire n Vendredi 14 mars 2008 Chartres (28) Nouvelles dispositions concernant les régimes collectifs d entreprise, échéance 2008 n Lundi 17 mars 2008 Quimper (29) Les délégués du personnel n Lundi 17 mars 2008 Cesson-Sévigné (35) L emploi des handicapés : règles et aides n Mardi 18 mars 2008 Nantes (44) Le contrat de travail, les pièges à éviter : L intéressement comme mode de management des performances n Mardi 18 mars 2008 Angers (49) Le contrat de travail, les pièges à éviter : L intéressement comme mode de management des performances n Mercredi 16 avril 2008 Le créateur d'entreprise face à ses choix n Mercredi 16 avril 2008 Les contrôles Urssaf n Jeudi 15 mai 2008 Paris (75) Actualité Sociale - Loi sur le pouvoir d achat n Jeudi 29 mai 2008 Horbourg-Wihr (68) La loi Tepa 6 mois après n Jeudi 29 mai 2008 Horbourg-Wihr (68) La rémunération globale : un outil de management n Mardi 3 juin 2008 La prévoyance et la santé collective : les outils de mise en place n Mardi 3 juin 2008 Actualité sociale n Mercredi 4 juin 2008 Bonnac la Côte (87) Quels outils pour quelles missions sociales n Mardi 10 juin 2008 Angers (49) Mettre en place un audit social grâce à l outil "diagnostic social, outil de détection de prescription" : Application des conventions collectives et des accords collectifs, faisons le point n Mardi 10 juin 2008 Nantes (44) Mettre en place un audit social grâce à l outil "diagnostic social, outil de détection de prescription" : Application des conventions collectives et des accords collectifs, faisons le point n Jeudi 12 juin 2008 Niort (79) Application des conventions et accords collectifs : faisons le point n Lundi 16 juin 2008 Morbihan - Lieu à préciser Journée Partenaires du Comité Social n Lundi 8 septembre 2008 Quimper (29) L expert-comptable au cœur de la dématérialisation sociale n Lundi 8 septembre 2008 Cesson-Sévigné (35) La mise en place de l interlocuteur social unique n Mardi 9 septembre 2008 Nantes (44) La gestion des risques spécifiques dans la rupture du contrat de travail : la pénibilité au travail, de quoi parlons-nous? n Mardi 9 septembre 2008 Angers (49) La gestion des risques spécifiques dans la rupture du contrat de travail : la pénibilité au travail, de quoi parlons-nous? n Mercredi 10 septembre 2008 Bonnac la Côte (87) Actualité sociale n Jeudi 18 septembre 2008 Réglementation liée à la prévention des risques professionnels n Jeudi 18 septembre 2008 Le travail illégal : comment se prémunir? n Mardi 21 octobre 2008 Nantes (44) L organisation et l aménagement du temps de travail : la prévention de l arrêt de travail n Mardi 21 octobre 2008 Angers (49) L organisation et l aménagement du temps de travail : la prévention de l arrêt de travail n Vendredi 24 octobre 2008 Focus convention collective n Vendredi 24 octobre 2008 Actualité sociale n Mardi 18 novembre 2008 Limoges (87) La pratique des rémunérations et des dividendes n Jeudi 20 novembre 2008 Nantes (44) Les contrats aidés : la place des missions sociales dans les différents cabinets. Où en êtes-vous de votre stratégie cabinets? n Jeudi 20 novembre 2008 Angers (49) Les contrats aidés : la place des missions sociales n Mardi 25 novembre 2008 Lien entre patrimoine des dirigeants et son entreprise : OBAO, LBO n Mardi 25 novembre 2008 Mettre en place un audit social grâce à l'outil "Diagnostic social, outil de détection et de prescription" n Lundi 8 décembre 2008 Quimper (29)) Les contrôles URSSAF n Lundi 8 décembre 2008 Cesson-Sévigné (35) Le coût des accidents du travail et des maladies professionnelles Bulletin d adhésion 2008 Mme, Mlle, M. :... Cabinet :... Adresse : Tél. :... Fax : Conseil régional :... Désire adhérer au Comité Social des experts-comptables. Veuillez trouver, ci-joint, un chèque à l'ordre du Comité Social des experts-comptables en règlement de ma cotisation au Comité pour l'année 2008 d'un montant de : o 170 e HT (203,32 e TTC) (membres de l'ordre, diplômés d'expertise comptable) o 85 e HT (101,66 e TTC) (membres de l'ordre ou diplômés d'expertise comptable depuis moins de trois ans et les experts-comptables stagiaires inscrits) Pour toute adhésion au Comité Social (ou renouvellement d'adhésion) vous recevrez : - CD-Rom Estim-retraite (Generali-La France Assurances) - Blog «Prévention des risques» et outil de diagnostic sur la prévention des risques (Prevalys) - Portail et publications de l Agefiph - Outil Statut du conjoint et du dirigeant (La Mondiale) - SVP Epargne Salariale N de téléphone + accès à l'espace Experts-comptables + présentation du module interactif de formation (CIC Epargne Salariale) - Outil Conseils Experts «Prévoyance Collective» en Fusion-Absorption (Groupe Mornay) - Plaquettes de présentations du RSI (RSI) - CD-Rom Action sociale (Groupe D&O) - Clef USB documentaire en social + une invitation à la conférence RH (Cegid) Renvoyer ce bulletin accompagné du chèque de cotisation à l'adresse suivante : Conseil Supérieur de l Ordre des Experts-Comptables Comité Social des Experts-Comptables à l attention de Vanessa Coppet 153, rue de Courcelles Paris cedex 17 Tél. : Fax : Internet :

14 Représentants en région du Comité Social Le Comité Social, présidé par Pierre Faucher, est constitué de représentants régionaux auprès desquels nous vous conseillons de prendre contact Téléphone Fax Alsace Christophe DELAROQUE A Chemin de la Speck Colmar Christine FUHRY , rue des Pères Oblats - B.P Rouffach Aquitaine Blanche QUEANT-DUFAU rue de la Ferme du Conte Mont de Marsan Auvergne Frank COURSOLLE quai Rouget de Lisle - B.P Montluçon Cedex Bourgogne/Franche-Comté Marie-France PERRIN A, rue du Golf Quétigny Laurent FOURNIER , avenue Eisenhower - B.P Dôle Cedex Bretagne Jean-Christophe LE NY , boulevard de Laval BP Vitré Cedex Champagne Pierre-Joseph EGELE avenue Major Général Vanier Troyes Guadeloupe Patrick CLAIRE Z.I. Jarry - 398, rue Ferdinand Forest - Imm. Houele Baie-Mahault Lille/Nord/Pas-de-Calais Francis HOCHEDEZ Secfac - 79, rue Elie Gruyelle Henin-Beaumont Limoges Véronique FLOIRAT-RAPINAT Lot. Beck - Avenue Pierre Mendès France Guéret Lorraine Jean-Marie FILLIUNG , rue Georges Clemenceau, B.P Sarreguemines Marseille/Provence/Alpes/ Michel DAU Côte d'azur/corse Résidence l'alpha, 8, avenue Aristide Briand Antibes Christian HERLEMONT , avenue d'estienne d'orves La Seyne-sur-Mer Martinique Jocelyn NONONE rue du Gouverneur Ponton - n Fort de France Montpellier Serge ZENOU La Triade "Le Millénaire 2" - 215, rue Samuel Morse Montpellier Orléans Florence LAPEYROUX rue de Chartres Bonneval Carine LE FERRAND rue Claude Léwy Orléans Cedex 2 Paris/Ile-de-France Claudine VERGNOLLE-CHARANSONNET , rue Maréchal Foch, B.P Ermont Cedex Pays de Loire Eric GIRARDEAU Fidexpertise 7 avenue Jacques Cartier BP Saint Herblain Cedex Picardie- Ardennes Jean-Pierre HOTTON Place Vohburg BP Clermont de l Oise Mickaël NOULLEZ Cabinet Deffains 40 rue André Chenier Amiens Poitou/Charentes/Vendée Laurent RIVAULT ter rue Albin Haller - Pôle République - Secteur Poitiers Réunion Philippe HO YEN Résidence Valériane - App rue des Amarantes Sainte-Clotilde Rhône-Alpes En attente de désignation... Rouen/Normandie Sophie TESNIERE Parc de la Vatine, B.P. 278, 28, rue Alfred Kastler Mont-Saint-Aignan Cedex Annie LE LOSTEC rue des Mathurins Lisieux Toulouse/Midi-Pyrénées Isabelle RABILLER Cabinet Expert Compta Conseil, 3, rue Saint-Jean Gaillac

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