III - La maladie durant l exécution du contrat de travail. A) L absence pour maladie en cours de CDD. B) L absence pour maladie en cours de CDI

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1 TISSOT SOCIAL ENTREPRISE Jurisprudence : la maladie, sans pour autant entraîner l inaptitude, peut survenir durant la période d essai. Celle-ci ayant pour fonction de vérifier l aptitude du candidat au poste proposé, il est logique que la maladie soit une cause de suspension, repoussant d autant le terme prévu de la période d essai. Mais rappelons que l employeur dispose du droit de mettre fin à la période d essai sans devoir la motiver (Cass. soc., 3 octobre 1957). III - La maladie durant l exécution du contrat de travail La maladie provoque dans les faits une absence et, en droit, une suspension du contrat de travail, mais non une rupture, sauf cas exceptionnels. Cette absence aura des conséquences différentes selon que l employé est en CDD ou en CDI. A) L absence pour maladie en cours de CDD Le CDD est enfermé dans des règles strictes. Le législateur a désiré restreindre son champ d application. Il peut être à terme fixe et alors, sauf exceptions rares, ne doit pas dépasser 18 mois, renouvellement compris. Il peut comporter une période d essai dont le nombre de jours est alors légalement prévu. Il peut être à terme non fixe par exemple lorsque le terme est remplacé par la condition du retour à l activité du salarié absent (lui-même pouvant être en CDD) que ce CDD remplace temporairement. Le CDD peut être suspendu pour les mêmes causes que le CDI. Cette suspension n entraîne jamais le report du terme initialement prévu. Nonobstant l absence, le contrat prendra fin à la date prévue ou à la réalisation d un événement (par exemple, le retour d un salarié absent). Si l employé se rétablit avant le terme, il reprendra son travail, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail. Si l inaptitude était venue d un accident du travail, l employé en CDD bénéficie d une mesure spéciale prévue à l article L du Code du travail. Rappelons que, pendant l absence d un employé en CDD, l employeur est en droit de conclure un autre CDD pour le temps d absence du premier. B) L absence pour maladie en cours de CDI L absence justifiée pour maladie provoque une suspension du contrat de travail et disparaissent alors conjointement les deux obligations principales du contrat : la poursuite du travail du salarié et sa rémunération par l employeur. Le salarié absent a droit à des indemnités journalières versées par la Sécurité sociale (correspondant généralement à la moitié du salaire net) et à un éventuel complément versé par l employeur. Le salaire est alors suspendu et ces secours sont appelés «substituts du salaire». Cependant, le lien contractuel demeure intact pour nombre d autres obligations secondaires. Il reste toujours à charge de l employé une obligation de loyauté, et à la charge de l employeur, outre une obligation financière éventuelle, un droit de vérifier et sanctionner cette loyauté. Enfin, le salarié absent compte toujours parmi le personnel de l entreprise. Tout ceci à condition que cette absence pour maladie ait été régulièrement justifiée. 1/ L obligation de loyauté La maladie suspendant le contrat, elle dispense le salarié de fournir sa prestation de travail, mais durant son congé il ne doit pas faire de tort à son employeur, car l obligation de loyauté demeure (C. trav., art. L ). Jurisprudence : aussi, durant son inactivité professionnelle, l employé peut-il vaquer à des occupations personnelles, voire même en profiter pour réaliser tel ou tel projet dont la réalisation ne constitue aucune déloyauté. Notons bien que la désobéissance aux prescriptions médicales et de la Sécurité sociale ne peut jamais justifier une mesure disciplinaire de l employeur, ces deux sources d obligations sont distinctes (Cass. soc., 4 juin 2002 et 27 juin 2000). C est seulement lorsque le salarié manque aux obligations découlant de l exécution de bonne foi de son contrat de travail qu il est susceptible d être sanctionné. Jurisprudence : ainsi, pour un salarié profitant de son temps libre pour retourner sur son lieu de travail et y injurier des collègues, le licenciement pour faute grave a été validé (Cass. soc., 25 juin 2002). Le salarié dispensé de travail est donc en droit de refuser tout ordre contraire de l employeur. Jurisprudence : une salariée qui avait refusé de revenir sur son lieu de travail pour informer sa remplaçante a vu son licenciement annulé (Cass. soc., 15 juin 1999). Jurisprudence : en revanche, l employé qui conservait chez lui des documents utiles à l entreprise et refusait de les restituer a été jugé comme agissant avec déloyauté et son licenciement pour faute grave a été confirmé (Cass. soc., 6 février 2001). Jurisprudence : de même, le salarié qui refuse de communiquer le mot de passe de son ordinateur commet une faute et peut être licencié dans la mesure où les informations qu il retient sont nécessaires à la poursuite de l activité de l entreprise (Cass. soc., 18 mars 2003). L obligation de loyauté ne signifie pas non plus que le salarié doive observer une vie monacale durant son arrêt. Il peut même exercer une activité professionnelle, à titre bénévole et occasionnel, ne créant bien sûr aucune concurrence déloyale à son employeur. Il en va de même d une activité physique, sportive ou associative ne mettant pas l employé en risque de rechute ou de prolongation. Jurisprudence : il a toutefois été jugé que le salarié qui faisait du ski pendant son arrêt maladie commettait une faute grave et ne respectait pas son obligation de loyauté (CA Limoges, 16 septembre 2003). La Cour de cassation a également rappelé que le salarié qui exerçait une activité lucrative en arrêt maladie (en l espèce il réparait un véhicule «pour son compte» avec l aide d un autre salarié de l entreprise) violait son obligation de loyauté (Cass. soc., 21 octobre 2003). 2/ La justification du congé Le congé justifié ne peut résulter que d un certificat médical attestant la nécessité d un repos complet. Le médecin traitant qui l ordonne le constate et l écrit sur une formule spéciale dite «avis d arrêt de travail», souvent appelé dans la pratique «bulletin». Il y mentionne la date de reprise possible, toujours sous réserve d une prolongation, sans indiquer la nature de la maladie, qui reste du domaine du secret médical. Le médecin indique sur l arrêt de travail, soit que les sorties ne sont pas autorisées, soit qu elles le sont. Dans ce cas, le salarié doit rester présent à son domicile de 9hà11hetde14hà16h,sauf en cas de soins ou d examens médicaux. Toutefois, le médecin peut, exceptionnellement, autoriser les sorties libres. Dans ce cas, il porte sur l arrêt de travail les éléments d ordre médical le justifiant (CSS, art R , décret du 12 septembre 2007). Le médecin doit avoir constaté une incapacité totale de travail et non une simple nécessité de se soigner. Cette incapacité totale de travail concerne toute occupation régulière et salariée. C est d ailleurs la condition d octroi d indemnités journalières (CSS art. L ) et le versement d indemnités journalières est lui-même condition du versement du complément employeur. Le bulletin doit parvenir à la caisse primaire d assurance maladie dans les 48 heures, ainsi qu à l employeur. Cependant, l obligation de loyauté n est satisfaite que si l employé mis en arrêt prévient aussitôt l employeur de son absence par tout moyen, son bulletin devant suivre dans les 48 heures. Les mêmes délais et obligations devront être observés lors d une prolongation d arrêt ordonnée par le praticien. L avis d arrêt de travail peut ne pas avoir la forme administrative habituelle, ainsi lorsqu il est délivré à l étranger où l employé se trouvait quand la maladie est survenue. Le salarié qui ne prévient pas l employeur commet une faute dans l exécution du contrat de travail. Il peut alors être sanctionné disciplinairement. 530

2 Les juges conservent la liberté d apprécier la bonne foi du salarié comme celle de l employeur. Jurisprudence : cette liberté d appréciation demeure même face à une convention collective qui viendrait ajouter aux obligations légales. Ainsi, une convention qui obligeait l employé à prévenir par écrit ne peut servir de base au licenciement de l employé qui avait informé oralement de son arrêt (Cass. soc., 6 mai 1998). De même si le délai n est pas exactement respecté quand la maladie est réelle (Cass. soc., 20 décembre 1977). La taille de l entreprise et le poste occupé entrent dans les considérations des juges. Le salarié absent pour maladie non justifiée ne peut jamais être considéré comme démissionnaire. En effet, une démission ne peut résulter, en tout état de cause, que d une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié. Ainsi, un employeur ayant constaté l absence de l employé depuis plusieurs mois après la date de reprise prévue ne peut pas le considérer comme démissionnaire. Il s agit d une cause réelle et sérieuse de licenciement, celui-ci devant alors être prononcé en respectant les procédures de licenciement disciplinaire. Dans le cas où l absence pour maladie n aurait pas été justifiée mais où la maladie serait réelle, la protection contre un licenciement discriminatoire de l article L du Code du travail s appliquerait. Aucun salarié ne peut être sanctionné en raison de son état de santé, le licenciement devra donc être fondé sur des manquements du salarié à son obligation d information, ou à d autres causes extérieures à la maladie. L absence pour cure thermale n est pas assimilée à l absence pour maladie, sauf si elle est prescrite parallèlement à l arrêt de travail et se déroule durant celui-ci. Toutefois, certaines conventions collectives prévoient le versement du complément employeur quand la cure thermale donne droit à indemnités journalières. Dans ce cas, l employeur a le droit d ordonner une contre-visite. Jurisprudence : le salarié à qui une cure thermale est prescrite ne pourra choisir les dates de cette cure qu en accord avec l employeur. Il doit donc prévenir celui-ci de ces dates avant la période de congés annuels (Cass. soc., 21 avril 1988). En revanche, si les dates ont été fixées par le médecin, elles doivent s imposer à l un et à l autre (Cass. soc., 17 octobre 1979). Le même arrêt rappelait aussi que l absence non autorisée pour cure thermale peut justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse. Cette question de dates convenues d un commun accord, sauf prescription médicale, se retrouve dans les cas de l hospitalisation. L absence justifiée pour cause de maladie déclenche l ouverture de droits à substituts du salaire, qui sont principalement les indemnités journalières de la Sécurité sociale et le complément employeur. 3/ L indemnisation de l absence Outre les indemnités journalières, il est possible pour le salarié, sous certaines conditions et durant un certain temps, de percevoir de la part de l employeur un complément aux dites indemnités, généralement accordées à hauteur de 50 % du salaire net. Il peut aussi arriver que l ensemble de l indemnisation soit versée par l employeur, qui perçoit alors directement les indemnités journalières du salarié par subrogation. Le complément employeur La loi du 19 janvier 1978, dite loi de mensualisation, a créé une obligation de maintien du salaire pour tous les salariés dont les indemnités journalières ne permettent pas de remplacer entièrement le salaire. Ce système, appelé «Garantie de ressources» intervient en cas de maladie ou d accident si : le salarié a bien respecté le délai d information dans les 48 heures de l établissement du bulletin d arrêt ; il a été pris en charge par la Sécurité sociale ; il est soigné sur le territoire français ou d un pays de l EU ; il justifie d'1 an d ancienneté dans son entreprise au premier jour d arrêt (C. trav., art. L ). Cette garantie de ressources oblige l employeur à assurer à l employé 90 % de la rémunération brute qui aurait été la sienne s il avait travaillé et ce, durant les 30 premiers jours d arrêt, puis pendant encore 1 mois à 66 % de ce montant. Sauf en cas d accident du travail ou de maladie professionnelle et y compris lors des accidents de trajet, le délai de carence est de 11 jours. Dans les deux premiers cas, la couverture est aussitôt accordée. Jurisprudence : la maternité est exclue de ce système, mais souvent prévue dans les conventions collectives (Cass. soc., 12 mars 1987). Ces durées minimales, de 1 mois plus 1 mois, sont augmentées de 10 jours par période de 5 ans d ancienneté en sus de la période nécessaire d'1 an, mais aucun délai ne peut dépasser 90 jours (ce qui suppose une présence continue dans l entreprise de 33 ans). Ces durées de garantie de ressources, ainsi établies pour chacun, sont applicables pour chaque année en cours. Plusieurs arrêts de travail peuvent être subis la même année, mais le cumul des périodes garanties ne pourra dépasser les droits calculés pour chaque année. De nombreuses conventions collectives ont amélioré ces délais et conditions au profit des salariés. Ces garanties sont accordées déduction faite des indemnités journalières que l intéressé perçoit de la Sécurité sociale et des régimes complémentaires de prévoyance pour la part provenant des cotisations de l employeur. Il est à noter que l employé prévoyant a pu souscrire une police d assurance privée lui assurant une indemnité en cas d incapacité totale de travail. Il est en droit de cumuler cette ressource personnelle avec tout autre secours et parvenir ainsi à un revenu supérieur à son salaire habituel. Cette situation ne dépend que de lui et n a aucune influence sur ses autres droits. Les termes légaux de la loi du 19 janvier 1978 rappelée ci-dessus font l objet de nombreux aménagements dans les conventions collectives nationales et accords de branche ou d entreprise (accord d entreprise). Il convient alors d appliquer à l employé le système le plus favorable de la loi ou de l accord. Si ces deux systèmes se révélaient tour à tour plus favorables au cours d une même absence, il faut en choisir un seul, celui qui est globalement le plus favorable (Rép. min. n o 32087, J.O. Assemblée Nationale Q 26 janvier 1981). Les aménagements conventionnels peuvent concerner le salaire net ou brut. Lorsqu une convention prévoit le maintien du salaire mais sans indiquer s il s agit du brut ou du net, le calcul doit être effectué en se basant sur le montant brut des indemnités journalières. Il est à noter toutefois que cette position, adoptée par la Cour d appel de Lyon (30 janv. 2003), est contraire à celle de la Cour de cassation en date du 4 juillet Jurisprudence : l ancienneté s apprécie au premier jour d absence (Cass. soc., 7 juill. 1993) Les conventions collectives ont souvent réduit cette condition d ancienneté. Les conventions collectives ont aussi parfois fait disparaître la condition d indemnisation par la Sécurité sociale. Ainsi, une convention collective avait prévu le maintien du salaire net sous déduction des indemnités journalières de la Sécurité sociale. La Cour de cassation, adoptant le principe de l interprétation la plus favorable à l employé, a indiqué que : la prise en compte des indemnités journalières versées par la Sécurité sociale n intervient que pour le calcul du montant et non pour le principe du versement des indemnités complémentaires payées par l employeur (Cass. soc., 14 oct. 1998) ; les cures thermales ne sont pas en elles-mêmes des situations assimilées aux arrêts pour maladie. Sauf cumul de la cure thermale et de l incapacité totale de travail, le complément employeur n est pas dû en cas de cure thermale (Cass. Ass. plén., 1 er avril 1993). Si le licenciement est prononcé pendant la maladie, donc pour une autre cause jugée réelle et sérieuse, les indemnités complémentaires continuent d être versées jusqu à l expiration du préavis, mais non au-delà, quel que soit l état de santé de l intéressé. La rémunération prise en compte est celle qui correspond à l horaire pratiqué dans l établissement pendant l absence, alors que les 531

3 TISSOT SOCIAL ENTREPRISE indemnités journalières sont calculées sur le salaire antérieur. L augmentation d horaires des autres employés due à l absence de l intéressé n est bien sûr pas prise en compte. Jurisprudence : les primes qu avait alors prévues l employeur doivent être prises en compte, sauf celles qui sont fondées sur la présence au travail (Cass. soc., 29 avril 1986). Jurisprudence : la grève générale de l ensemble des salariés crée une nouvelle cause de suspension du contrat de travail qui s ajoute à celle due à la maladie d un membre de ce personnel. La grève va provoquer l arrêt du versement des salaires et va affecter celui de l absent pour maladie. Son salaire ne devant plus être payé, les «substituts» du salaire ne se justifient plus. Toutefois, si l employé déclare accepter la récupération des jours de grève, il suivra le sort des non-grévistes (Cass. soc., 8 déc. 1983). De même si la grève n affecte qu une partie du personnel (Cass. soc., 16 juill. 1987). Jurisprudence : le chômage technique affecte le calcul du complément dans la même mesure qu il aurait affecté le calcul du salaire (Cass. soc., 8 déc. 1983). La subrogation de l employeur dans la perception des indemnités journalières Sous certaines conditions, l employeur versera à l employé l ensemble de ses substituts (indemnités journalières + complément) et lui sera subrogé pour le paiement des indemnités journalières, que la caisse effectuera directement à cet employeur. Les conditions principales sont que l employeur maintienne tout ou partie du salaire pendant la période d incapacité bénéficiant du complément, et que la partie du salaire maintenue soit au moins égale au montant des indemnités journalières. La subrogation est légale (donc automatique), si l employeur maintient ainsi les salaires de sa propre initiative, ou s il applique une convention collective ayant prévu le maintien du salaire sans prévoir la déduction des indemnités journalières. En dehors de ces cas, lorsque le complément est prévu sous déduction des indemnités journalières, la subrogation est conventionnelle, c est-à-dire qu elle nécessite l accord contractuel de l employeur et de l employé. Le formulaire que l employeur doit adresser à la caisse pour l établissement des indemnités journalières comporte une rubrique spéciale «demande de subrogation en cas de maintien du salaire», qu il remplira et signera et que l employé cosignera à son tour. L employeur qui n est pas subrogé et astreint à un complément de salaire établit un bulletin de paie à hauteur de ce complément suivant son mode habituel et retranche les indemnités journalières que va percevoir l employé, ce qui risque bien souvent d entraîner ensuite un réajustement. Un autre réajustement est encore plus délicat : la déduction des indemnités journalières d un salaire où furent prélevées les cotisations sociales parvient à un calcul nécessairement faux, puisque les indemnités journalières ne sont pas soumises à cotisation. Certaines conventions collectives autorisent l employeur à «charger» les indemnités journalières d un montant équivalent à la charge des cotisations que cette part de salaire aurait supportée. Ainsi, les indemnités journalières sont-elles transformées en salaire net, et le bulletin de paie tombe sur un complément net. La différence de base de calcul des indemnités journalières (paies antérieures) et du complément (paie qui aurait été versée lors de l absence) peut amener à une correction en faveur de l employé, si l employeur vient ainsi à percevoir plus de la Sécurité sociale qu il n a versé à l employé. La réduction des indemnités journalières par la Sécurité sociale du fait d une sanction encourue par l assuré n a pas d effet sur le calcul de déduction. Les indemnités journalières sont toujours déduites pour le calcul du complément, comme si elles étaient toujours entièrement perçues. Enfin, l employeur conserve le droit de réclamer à l auteur de l accident de droit commun dont l employé fut victime, le montant de ce complément versé sans contrepartie de travail et ce, à raison de la faute commise par l auteur de l accident. C) La contre-visite ordonnée par l employeur 1/ Principes Du devoir de loyauté découle également le droit pour l employeur de soumettre le salarié à une contre-visite médicale, si cela est prévu dans la convention collective et si l employeur est tenu au complément de ressources. L employeur est en droit de faire passer la contre-visite avec le médecin de son choix. Ce dernier convoquera ou prendra rendezvous avec l employé dont les coordonnées ont été fournies par l employeur, sans que cela puisse être une atteinte à la vie privée de l employé. Le refus de se soumettre ou le résultat négatif pour l employé de la contre-visite permet à l employeur de cesser le versement du complément en garantie de ressources. L employé peut demander la désignation par voie de référé au tribunal d un expert chargé d arbitrer entre les avis divergents du médecin traitant et du médecin ayant effectué la contre-visite. Les conditions et formes de la contre-visite n ont été définies que par la jurisprudence. Jurisprudence : à noter qu en Alsace-Lorraine, le droit local prévoit que la contre-visite ne peut pas être effectuée pour des absences inférieures à 6 semaines (Cass. soc., 19 janvier 2001). La contre-visite consiste à vérifier que l arrêt de travail correspond bien à une incapacité temporaire totale et qu il n a pas été accordé trop facilement. Le médecin-contrôleur vérifiera aussi que l employé respecte les heures de sortie autorisées. 2/ Conditions de forme L employeur a le libre choix du médecin qui effectuera la contre-visite. Toutefois, une convention collective peut prévoir que le choix soit approuvé par le salarié ou qu il se fasse parmi la liste des médecinsexperts auprès des tribunaux. Jurisprudence : le non-respect d une forme ainsi établie provoque la nullité de la contre-visite et, même si elle se révélait défavorable au salarié, cette contre-visite en raison de sa nullité ne pourrait entraîner la cessation du versement du complément employeur (Cass. soc., 13 mai 1992). La suppression du versement du complément employeur est la seule sanction pouvant être prise par l employeur après une contre-visite ayant conclu à la reprise effective du travail, ou après un refus de se soumettre de l employé. Jurisprudence : le refus de se soumettre à la contre-visite peut résulter de l absence du salarié lors des heures de sortie autorisées (Cass. soc., 23 avril 1983), et lorsque l avis d arrêt ne comporte aucune indication d heures de sortie autorisées, cette autorisation est présumée ne pas avoir été accordée (Cass. soc., 4 déc. 1986). Le salarié doit permettre la contre-visite en indiquant tout changement d adresse (Cass. soc., 10 mai 2001). En s abstenant de le faire, il ne permet pas la contre-visite. Jurisprudence : il appartient à l employeur qui supprime pour cette raison le versement du complément de faire la preuve que l impossibilité de faire la contre-visite incombe à des agissements du salarié (Cass. soc., 30 juin 1998). Jurisprudence : mais s il admet que la contre-visite est rendue impossible par des événements extérieurs à la volonté du salarié, le complément doit être versé. Ce fut le cas du salarié tombé malade à l étranger durant ses congés payés (Cass. soc., 5 juill. 1995). Jurisprudence : le médecin-contrôleur ausculte seul le salarié. La présence d un autre médecin, appelé par le salarié, n est pas nécessaire, ni ne peut être réclamée. Toutefois, une telle présence a pu être prévue dans une convention collective (Cass. soc., 22 juill. 1986). Jurisprudence : le salarié doit se soumettre aux auscultations du médecin-contrôleur. Cependant, il a été admis qu une salariée refuse de se soumettre à un examen clinique douloureux en offrant de consulter son dossier médical et ses comptes rendus opératoires (Cass. soc., 11 févr. 1996). Jurisprudence : le salarié n est pas tenu d accepter la contre-visite si, entre-temps, le médecin du travail a diagnostiqué une inaptitude à la reprise (Cass. soc., 10 févr. 1998). 532

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