Brésil : Cadre juridique et réglementaire CADRE JURIDIQUE DE L'INVESTISSEMENT ET DES DEMARCHES ADMINISTRATIVES POUR OUVRIR UNE SOCIETE AU BRESIL

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1 Brésil : Cadre juridique et réglementaire CADRE JURIDIQUE DE L'INVESTISSEMENT ET DES DEMARCHES ADMINISTRATIVES POUR OUVRIR UNE SOCIETE AU BRESIL Le bureau de l'awex à São Paulo, fait le point sur le cadre juridique et les démarches relatifs à l'ouverture d'une société au Brésil. La législation en matière d'investissement Sont considérés comme capitaux étrangers, les apports en nature (machines et équipements) entrés dans le pays sans dépense initiale en devises et destinés à la production de biens et de services, ainsi que les apports financiers et en espèces destinés à des activités économiques, pour autant qu'ils proviennent, dans les deux cas, de personnes physiques ou morales, résidentes, domiciliées ou ayant leur siège à l'étranger. L'investissement étranger peut prendre la forme de la création d'une structure pour développer l'activité sans intermédiaire ou l'investissement dans une entreprise brésilienne déjà existante. Les formes d'implantation La création d'une filiale constitue souvent pour l'entreprise étrangère, la forme la plus efficace pour produire ou vendre ses produits sur le territoire brésilien. La création d'une structure ou la prise de participation dans une société existante suppose un investissement significatif et des coûts fixes souvent élevés. La mise en place d'une telle structure n'est donc justifiée que lorsque l'entreprise est en mesure de réaliser un chiffre d'affaires conséquent. Les entreprises dont les projets nécessitent une implantation au Brésil doivent définir : - la forme sociale que prendra la structure qui sera dans la plupart des cas à choisir entre une société à responsabilité limitée ou une société anonyme ; - la forme d'implantation, à savoir choisir par exemple entre une filiale ou une joint-venture. Les modalités de création et de fonctionnement de l'entreprise Le premier pas de l'investisseur direct au Brésil sera de déterminer la forme de société qui devra être constituée. La législation brésilienne reconnaît différentes formes de sociétés mais les plus utilisées restent la "Limitada" et la SA. Pour la création d'une filiale, d'une structure pouvant servir de société opératrice ou d'un holding pour une future jointventure, il est conseillé de créer une nouvelle personne morale sous la forme d'une limitada ou d'une SA. La filiale, en tant que société de droit brésilien, est soumise au droit commun et jouit des mêmes droits que toute autre société locale. La société à responsabilité limitée "Sociedade limitada" ou "Limitada" LTDA Les fondateurs et les associés : la LTDA est constituée par deux associés au minimum, pouvant être des personnes physiques ou morales, brésiliennes ou non, résidentes ou non. Les associés personnes physiques doivent s'enregistrer au "Cadastro de pessoas físicas" -CPF- répertoire du ministère des Finances pour toutes les personnes physiques résidentes ou non, et ayant des biens au Brésil. Cette procédure s'effectue par mandataire, celui-ci pouvant être l'avocat ou le comptable de la filiale.

2 Tout associé, personne physique ou morale, non-résident ou n'ayant pas son siège au Brésil, doit avoir un représentant légal, personne physique résidente au Brésil. Cette obligation existe pour tout associé, même s'il n'a pas de pouvoirs de gestion dans la LTDA brésilienne, car c'est ce représentant qui est habilité à répondre en son nom à toute convocation devant les juridictions brésiliennes, le cas échéant. Le capital social : Le droit brésilien n'impose pas de restriction sur l'origine du capital social, qui peut être à 100 % d'origine étrangère, pour la quasi-totalité des secteurs d'activité, à quelques exceptions près. Il n'existe pas non plus de montant minimum pour le capital social. Le capital est divisé en parts sociales dont la valeur est fixée par les associés. Ces parts ne sont pas physiquement représentées par des titres. La doctrine et les usages brésiliens admettent l'existence de parts sociales ordinaires et préférentielles (attribuant des privilèges), comme dans les SA, pour autant que cela soit envisagé lors de la rédaction des statuts ou par amendement. La responsabilité des associés est limitée au montant du capital qu'ils ont souscrit, dès lors qu'il a été libéré. La libération de tout ou partie du capital n'est pas requise lors de la constitution de la LTDA. Ce sont les associés qui fixent le délai de libération, sachant que tant que le capital n'est pas intégralement libéré, la responsabilité des associés est étendue, de façon solidaire, au montant total du capital souscrit. Les organes de direction et de gestion : Lorsque l'investissement est important, les statuts de la LTDA peuvent prévoir une structure administrative proche de la SA. La désignation des organes de direction et de gestion doit figurer dans les statuts ou dans un acte distinct enregistré. La LTDA peut être gérée et administrée par un, plusieurs ou la totalité des associés. Lorsque les statuts permettent la gestion par un tiers, sa désignation devra être approuvée à l'unanimité des associés, si le capital social n'a pas encore été entièrement libéré, ou par les deux tiers du capital s'il a été intégralement libéré. Une société de droit brésilien ne peut être gérée, administrée ou représentée que par une personne physique résidente (brésilienne ou étrangère titulaire d'un permis de séjour à titre permanent). La Société anonyme "Sociedade anônima" - SA La création de la SA : La constitution et le fonctionnement d'une SA entraînent une gestion considérablement plus lourde et onéreuse des actes, qui doivent être obligatoirement publiés dans les journaux et enregistrés au Registre du commerce. La SA n'est pas constituée par un contrat liant les associés. Au regard de la législation brésilienne, la SA se distingue des autres formes de sociétés par les caractéristiques essentielles suivantes : - la division du capital de la SA en parts sociales ou actions ("ações"), en principe de valeur nominale égale. La responsabilité des actionnaires est limitée au prix d'émission des actions souscrites ou acquises par eux ; ils ne répondent donc pas des obligations sociétaires créées envers les tiers ; - la liberté de cession des actions par les actionnaires n'influence en rien la structure de la société. Tout actionnaire peut entrer ou sortir de la société ; - la SA peut être à capital ouvert, ou à capital fermé ; - la SA peut appartenir à des mineurs ou incapables juridiques sans que cela n'entraîne la nullité de la société.

3 Les exigences communes à toute constitution de SA - la souscription par deux personnes au moins, de toutes les actions composant le capital social fixé dans les statuts ; - la libération à titre de dépôt d'au moins 10 % du prix d'émission des actions souscrites en numéraire ; - le dépôt auprès de tout établissement bancaire autorisé par la CVM, de la partie du capital libéré en numéraire. Les fonds sont débloqués lorsque la société a acquis la personnalité morale ; - l'enregistrement et la publication préalable des statuts ("Estatuto social"), l'enregistrement de la liste de souscriptions, du récépissé du dépôt effectué auprès du Banco; - l'enregistrement du procès-verbal de l'assemblée générale constitutive, pour les SA constituées par assemblée ; - l'enregistrement de l'expédition de l'acte pour les SA constituées par acte notarié. La filiale peut prendre la forme d'une limitada ou d'une SA. Toutefois, il convient de prendre garde à une erreur fréquente de traduction : une "filial" en portugais est une "succursale" en français et une "subsidiária" en portugais est une "filiale" en français. La succursale Toute société ayant son siège à l'étranger peut ouvrir une succursale au Brésil, sans création de personne morale distincte. Toutefois, la complexité des démarches administratives est pénalisante en termes de durée de mise en place et de procédures La société à capitaux conjoints (joint-venture) La législation brésilienne ne définit pas spécifiquement la joint-venture. Dans la pratique, elle est l'entreprise résultant d'un accord entre deux ou plusieurs parties, avec l'objectif de développement conjoint d'une entreprise économique. Il peut s'agir d'une création de société (nouvelle personne morale qui sera une filiale commune) ou d'une souscription ou acquisition d'actions ou parts sociales d'une société existante. Aux fins de limiter les risques de contentieux pour l'investisseur étranger, il est préférable de créer, avec une ou plusieurs sociétés locales, une nouvelle personne morale qui n'aura pas de risque de passif dès lors que l'apport effectué par le partenaire brésilien n'est pas une unité économique autonome. La constitution de la joint-venture filiale commune respecte les mêmes règles que celles de la constitution de société, qu'il s'agisse d'une LTDA, d'une SA ou d'un autre type de société commerciale. Les démarches nécessaires à la constitution et à l'enregistrement de l'entreprise Les démarches en vue de créer une structure sur place sont multiples et complexes. Elles peuvent s'étaler sur une période de 3 à 6 mois. Il est fortement recommandé, dans cette phase décisive, de s'attacher les services spécialisés comme les avocats, les comptables et les despachantes (mandataires). Dans certains cas, le recours à cette prestation est obligatoire (par exemple, les actes et les contrats constitutifs des personnes morales ne peuvent être enregistrés auprès de différents organismes compétents que s'ils sont visés par des avocats).

4 Bien qu'il existe, en droit brésilien, de nombreux types de sociétés, les formes juridiques les plus utilisées dans le cadre d'une implantation étrangère sont la Limitada et la SA. La prédominance de ces deux types de sociétés s'explique par le fait que la responsabilité des partenaires est limitée. Les principales démarches à suivre sont : - demande d'habilitation des locaux auprès de l'"inspetoria Regional de Licenciamento e Fiscalização" - (IRLF) ; - consultation sur le nom de l'entreprise ; - rédaction des statuts sociaux ("contrato social"). Doivent figurer, les conditions de fonctionnement de l'entreprise, son régime juridique et les conditions de son éventuelle liquidation. Toute modification entraîne un amendement des statuts et la nécessité de régularisation auprès des organismes, par le biais d'un cabinet d'avocats. Il est préférable de rédiger des statuts assez souples, prévoyant le développement futur de la société et de ses activités, afin de limiter le nombre des amendements. Il faut l'approbation de 75 % du capital social votant pour que les statuts soient amendés. La présentation des statuts et de leurs amendements, le cas échéant, est nécessaire pour l'ensemble des démarches de création d'une société. - Enregistrement des statuts sociaux à la Junta Comercial (Registre du commerce). Dans chaque État fédéré existe une Junta comercial chargée d'assurer les inscriptions au Registre du commerce. Les documents en langue étrangère devront être traduits par un traducteur assermenté au Brésil. Une fois enregistrée, l'entreprise dispose d'un numéro d'identification ("Número de inscrição no registro comercial" - NIRC). - Inscription au "Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica" (CNPJ). Dans les 60 jours suivant leur enregistrement à la Junta comercial, les associés personnes morales doivent être enregistrés au "Cadastro nacional de pessoas jurídicas" (CNPJ), qui est un répertoire du ministère des Finances pour toutes les personnes morales ayant ou non leur siège au Brésil et disposant de biens au Brésil. Cette procédure s'effectue auprès de la Secretaria da receita federal (par mandataire pouvant être l'avocat ou le comptable de la filiale). - Enregistrement du capital étranger à la Banque central du Brésil. Après avoir effectué son enregistrement auprès de la Junta Comercial et du CNPJ, l'entreprise doit procéder à l'enregistrement du capital étranger, auprès de la Banque centrale du Brésil (BACEN), dans les 30 jours suivant l'arrivée du virement au Brésil, sous peine d'amende. La demande d'enregistrement permet d'obtenir une attestation provisoire sous 10 jours. Le Registro de capital estrangeiro (RCE), numéro prouvant l'enregistrement du capital étranger, est attribué dans un délai de 30 jours. Le capital étranger est enregistré à la BACEN en dollars américains ou en euros alors que le Contrato social le mentionne toujours en reais. Une fois l'enregistrement du capital effectif et le contrat de change signé, il est nécessaire d'amender les statuts auprès de la Junta Comercial, afin d'y inscrire le montant exact du capital issu de l'opération de change, tel qu'il a été effectivement enregistré à la BACEN. Dans la mesure où la loi ne fixe pas de capital minimum pour une LTDA, l'investisseur peut se contenter de déposer une faible somme comme capital social initial, puis modifier les statuts en augmentant le capital souscrit, à la fin des formalités et peu avant le démarrage de l'activité. Si le capital est d'origine brésilienne, il n'y a aucune obligation d'enregistrement. La BACEN accepte uniquement les enregistrements effectués par le biais d'internet, sur son site L'enregistrement est de la responsabilité de l'entreprise réceptrice de l'ide et de l'investisseur non-résident, par le biais de son représentant au Brésil. Une fois l'opération conclue, l'intéressé obtient un numéro d'identification de l'enregistrement. Faute d'enregistrement, l'investissement sera considéré comme interne. Le rapatriement du capital ne sera pas autorisé. En outre, l'investisseur s'expose à une amende pour omission d'enregistrement. - Inscription à l'instituto nacional do seguro social" (INSS) Lorsque la société est enregistrée à la Junta comercial, il faut procéder à son inscription auprès de l'inss, afin de pouvoir effectuer le paiement des charges sociales. - Inscription au "Cadastro de contribuintes do ICMS" (CAD-ICMS) La société ayant des activités qui supposent une circulation de marchandises, doit s'inscrire à l'inspection des finances de sa juridiction afin de pouvoir procéder au paiement de l'impôt sur la circulation

5 des marchandises et des services (ICMS). L'inscription au CAD-ICMS oblige le contribuable à démarrer ses activités dans un délai de 30 jours à compter de l'acceptation de l'inscription. Le rôle des différents intervenants dans les procédures d'investissement La qualité de service à l'usager varie d'une administration à l'autre. Certaines sont assez flexibles, mais la plupart sont très formalistes et bureaucratiques. La langue administrative étant le portugais, la maîtrise linguistique est importante pour qui souhaite avoir un contact direct avec les institutions. Dans le cadre de l'investissement étranger, certains interlocuteurs publics et privés sont incontournables. Environnement juridique et administratif La complexité administrative, contribue au développement au Brésil d'une profession de prestataires de services : les despachantes spécialisés. Ce sont des intermédiaires auxquels les entreprises, délèguent l'accomplissement de diverses procédures administratives (dédouanement, formalités de création d'entreprise, obtention de papiers d'identité ou de permis de conduire,.). Les despachantes sont des intermédiaires incontournables et leur coût compense largement le temps et l'énergie que perdrait l'entreprise à essayer de faire les démarches par elle-même. Les honoraires des cabinets de conseil juridique Avant toute sélection l'entreprise doit définir clairement ses objectifs. Lors du premier contact, avec le cabinet d'avocats, il est important que l'entreprise précise le budget dont elle dispose, ses contraintes de délais et ses priorités. Il est indispensable qu'elle fournisse tous les éléments d'information utiles pour l'instruction du dossier. En général, les honoraires moyens s'élèvent à EUR 150 de l'heure. Cependant, il est recommandé de les négocier car ils sont fixés selon le nombre de prestations à fournir, la fréquence des consultations, la taille de la société et les responsabilités confiées. Financement de l'entreprise Coûts d'approche et d'implantation L'étendue du pays, sa structure fédérale et la fréquente lourdeur de sa bureaucratie appellent à ne pas minimiser le temps à consacrer aux démarches d'approche et d'implantation. L'apport et le rapatriement L'apport et le rapatriement des capitaux peuvent se faire librement à condition d'être préalablement enregistrés à la Banque centrale. Le rapatriement des bénéfices, des intérêts pour les prêts accordés à la structure locale, des redevances et revenus de services techniques sont également possibles. L'impôt sur les opérations financières Les sommes transférées à l'étranger au titre d'un contrat approuvé par l'inpi bénéficient d'un impôt sur les opérations financières ("Imposto sobre operações financieiras" - IOF) Les impôts à la charge des entreprises Au Brésil, l'exercice fiscal est le même que l'exercice civil, c'est-à-dire du 1er janvier au 31 décembre. Le système fiscal brésilien, est très complexe et repose sur des impôts très divers, relevant des administrations fédérales, fédérées ou municipales, et touchant notamment aux bénéfices, au chiffre d'affaires et à la valeur ajoutée.

6 Les obligations comptables Les pratiques comptables brésiliennes se sont inspirées du modèle nord américain, jugé le mieux adapté à une société en plein développement économique et industriel. Toute personne juridique, soumise à la législation commerciale, a l'obligation de tenir une comptabilité et est notamment tenue de publier annuellement un bilan, un compte de résultat, un livre journal et un grand livre, ainsi que tous les éléments d'information nécessaires à la compréhension de la santé financière de la société