5/ Une exigence supplémentaire : l adhésion syndicale de l employeur

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1 TISSOT SOCIAL ENTREPRISE informer tous les ans des modifications apportées à ce texte. A défaut de délégués du personnel, cette information sera faite auprès des salariés directement (C. trav., art. L ). III - Les modalités d application des conventions et accords collectifs A) Comment déterminer les conventions collectives applicables dans l entreprise? 1/ L activité principale de l entreprise comme critère essentiel de détermination des normes collectives applicables Tout employeur lié par une convention ou un accord d entreprise ou d établissement est tenu d appliquer cette norme à son personnel. Mais comment savoir quelles sont les normes collectives applicables aux salariés d une entreprise, lorsque celles-ci ont été conclues à un niveau supérieur qu est celui de la branche ou le niveau interprofessionnel? Pour déterminer à quels accords et conventions collectifs de niveau professionnel (celui de la branche) ou interprofessionnel (conclus entre plusieurs branches) sont soumis les salariés d une entreprise, il convient tout d abord d identifier à quel secteur se rattache l activité principale exercée par cette entreprise. Pour connaître cette activité, on se réfère en pratique au numéro d identification de l entreprise auprès de l INSEE, où figure le code NAF (nomenclatures d activités françaises, anciennement code APE (activité principale exercée)). La charge de la preuve de ce rattachement revient à l employeur qui invoque l application de la convention ou de l accord collectif en question. Jurisprudence : pour la Cour de cassation, la référence au code NAF ne constitue qu un indice de l activité de l entreprise ou de l établissement. Aussi, estime-t-elle qu en cas de contestation par l employeur de son rattachement à une branche professionnelle, les juges ne doivent pas s arrêter à ce code, mais doivent rechercher quelle est l activité réelle exercée par l entreprise ou l établissement (Cass. soc., 9 mai 1990). Pour ce faire, ils devront demander à l employeur et aux représentants des salariés toutes les explications qu ils estiment nécessaires (Cass. soc., 3 mars 1988). Remarque : en pratique, pour une entreprise commerciale, l activité principale sera souvent celle représentant le plus grand chiffre d affaires. Pour une entreprise industrielle, ce sera l activité à laquelle est occupé le plus grand nombre de salariés qui prévaudra. L activité principale de l entreprise ou de l établissement est le critère essentiel permettant de déterminer les normes collectives applicables aux salariés. Aussi, les fonctions assumées par ces salariés importent-elles peu. Par exemple, si un salarié exerce une fonction de chef de publicité dans une entreprise agroalimentaire, il ne sera pas régi par la convention collective de la publicité, mais par celle de l agroalimentaire. Notons, cependant, qu il existe par exception 2 conventions collectives se rattachant à une catégorie professionnelle et non à une activité : il s agit de celle des VRP et de celle des journalistes. 2/ Lorsqu une entreprise exerce plusieurs activités, le critère de l activité principale l emporte De nombreuses entreprises exercent différentes activités rendant difficile l identification d un secteur d activité principal. La Cour de cassation applique, chaque fois qu elle le peut, le critère de l activité principale de l entreprise pour identifier une seule branche professionnelle de rattachement. Jurisprudence : notons que la Cour de cassation a pu recourir à un autre critère pour renforcer celui de l activité principale. Ainsi, dans un cas où une entreprise exerçait 2 activités se répartissant de façon équitable le chiffre d affaires, elle a décidé que l activité représentant 51,4 % de ce chiffre devait quand même constituer l activité principale du fait qu elle mobilisait un plus grand nombre de salariés que l autre activité de l entreprise (Cass. soc., 23 avril 2003). Ainsi, lorsque l entreprise exerce des activités accessoires à son activité principale, la convention collective applicable en fonction de cette activité principale s appliquera à l ensemble des activités de l entreprise. Les salariés attachés aux activités accessoires seront donc également soumis à cette convention collective. Il arrive également que, de par son activité principale, une entreprise se situe au croisement de deux conventions collectives. Face à cette difficulté, certaines conventions collectives laissent, aux entreprises qu elles régissent, le choix d adhérer à une autre convention collective dont le champ d application correspond également à un aspect de leur activité principale. Ces clauses dites d «option» sont validées par la loi du 4 mai 2004 réformant le dialogue social, qui pose cependant 2 conditions cumulatives assez restrictives : d une part, que l activité principale de la société soit rendue incertaine du fait de la pluralité de ses activités ; d autre part, que les conventions collectives auxquelles la société pourrait être rattachée prévoient toutes la faculté d option selon des clauses identiques et réciproques. 3/ La jurisprudence accepte par exception le rattachement d une entreprise à plusieurs activités professionnelles Si la Cour de cassation veille à rattacher autant que possible les salariés d une même entreprise à une seule activité, il en sera autrement, par exception, si elle reconnaît que des salariés exercent une activité nettement différenciée et dans un centre autonome. Dans ce cas, et dans ce cas seulement, chaque centre se verra appliquer la convention collective dont il relève. Jurisprudence : par exemple, la Cour de cassation décide que la vente de vêtements au détail pour le compte d un fabricant de vêtements dépend de la convention collective du commerce de détail d habillement et non de celle des industries de l habillement, dans la mesure où cette vente s opère dans des établissements distincts de ceux du fabricant, en faisant appel à un personnel particulier, sans qu il y ait lieu de s attacher au caractère prépondérant de l activité de fabrication (Cass. soc., 29 avril 1976). En revanche, il en va différemment lorsque des activités organisées en différentes unités autonomes représentent chacune un stade d un processus de fabrication global. Jurisprudence : ainsi, le personnel d une usine qui fabrique de la matière synthétique utilisée ensuite par une autre usine de l entreprise pour la fabrication de fibres textiles sera rattachée à la convention des textiles artificiels et non pas à celle des industries chimiques (Cass. soc., 15 janv. 1969). En effet, dès lors que la fabrication de fibres textiles constitue la finalité de l entreprise, les salariés des activités participant à ce processus seront également rattachés à la convention collective régissant cette activité. Il faut souligner que la Cour de cassation semble, par 2 arrêts du 5 octobre 1999 et du 26 janvier 2000, restreindre les possibilités d identifier une activité différenciée au sein d une entreprise. Elle pose, en effet, dans ces arrêts 2 critères supplémentaires : l autonomie géographique du centre autonome en cause et son autonomie administrative. En l absence de ces éléments, elle se refuse, dans ces arrêts, à reconnaître une activité différenciée dans l entreprise qui commanderait l application d une convention collective spécifique. Cette orientation reste pour le moment à confirmer, mais témoignerait du souhait de la jurisprudence de préserver l application d un statut collectif unique dans une même entreprise. 4/ Le lieu d implantation de l entreprise comme critère complémentaire de celui de l activité principale Une fois que l activité professionnelle à laquelle se rattache l entreprise est identifiée, il convient cependant de vérifier quel est le champ 1122

2 104 Les conventions et accords collectifs d application territorial de la convention ou de l accord collectif régissant les salariés de cette activité. Pour ce faire, il faut se référer au texte même de la norme collective. En effet, lorsqu une norme collective s applique à un champ territorial plus restreint que l Etat, par exemple, la région ou un département, elle ne concerne que les entreprises dont le lieu d implantation est situé dans cette zone géographique. Par conséquent, un employeur dont l entreprise exerce l activité concernée par la convention ou l accord collectif, mais qui n est pas située dans son champ d application territorial, ne sera pas soumis à ce texte. Comment savoir si une entreprise comportant plusieurs établissements, répartis sur tout le territoire, est régie ou non par une convention collective au champ d application délimité? La jurisprudence a dégagé que si les établissements sont autonomes, leur situation géographique sera appréciée séparément pour la détermination de l application de la convention. Dans le cas contraire, la convention applicable sera celle du siège social de l entreprise. 5/ Une exigence supplémentaire : l adhésion syndicale de l employeur Pour qu un employeur soit lié par les clauses d une convention ou d un accord collectif conclu au niveau professionnel ou interprofessionnel, il faut qu il soit membre du syndicat patronal ou du groupement d employeurs signataire de la convention ou de l accord collectif. Dans le cas contraire, même si son entreprise fait partie du champ d application territorial et professionnel du texte, l employeur ne sera pas lié par celui-ci. Si l application d une convention, ou d un accord collectif sous sa forme simple, exige l adhésion de l employeur à une organisation syndicale signataire, il en va différemment, si la convention ou l accord collectif a fait l objet d un arrêté d extension. En effet, dans ce cas, toutes les entreprises entrant dans le champ territorial et professionnel de ce texte, seront régies par lui, peu importe que l employeur adhère ou non à une organisation syndicale signataire. 6/ Le changement d employeur peut remettre en question l application d un accord d entreprise Que se passe-t-il lorsque intervient un changement dans l entreprise tel que, par exemple, l arrivée d un nouveau chef d entreprise consécutive à un rachat? L article L alinéa 7 du Code du travail apporte la réponse en cas de fusion, de cession, de scission de l entreprise ou encore de changement de l activité de l entreprise. En effet, dès lors que l entreprise connaît une modification de son identité juridique, les accords d entreprise et d établissement sont remis en cause, du fait que le nouvel employeur n a pas été partie signataire de ces textes. Jurisprudence : cette modification est avérée dans tous les cas où il y a«transfert d une entité économique autonome» (Cass. soc., 24 févr. 1993). La Cour de cassation l a par exemple confirmé dans un cas où une société de téléphonie a mis en sous-traitance son activité d installations de systèmes téléphoniques et de travaux d interventions rapides (Cass. soc., 31 janv. 2001). La Cour de cassation reprend pour l essentiel le critère qu elle utilise pour caractériser un transfert d entreprise dans le cadre de l article L du Code du travail. Ainsi, il y aura donc transfert, par exemple, lorsqu une entreprise est vendue ou absorbée de façon totale ou partielle. Les principes posés dans l article L alinéa 7 du Code du travail, sont les suivants : en cas de fusion, de cession, de scission de l entreprise ou encore de changement de l activité de l entreprise, le nouvel employeur doit engager une négociation dans l entreprise pour déterminer les nouvelles dispositions collectives applicables. Cette nouvelle négociation doit être engagée dans les 3 mois suivant la modification de l entreprise, à la demande du nouveau chef d entreprise ou d une organisation syndicale représentative ; les accords et conventions continuent à s appliquer intégralement pendant 1 an suivant la modification de la situation juridique de l entreprise, ou jusqu à l entrée en vigueur de nouveaux textes de substitution conclus par le nouveau chef d entreprise et les syndicats représentatifs et intervenant dans ce délai d un an ; si aucune convention n est conclue dans l année suivant le changement d employeur, les salariés conservent les avantages individuels qu ils ont acquis en application de la convention ou de l accord antérieurement applicable. L avantage individuel acquis se définit selon la Cour de cassation comme «celui qui, au jour de la dénonciation de la convention ou de l accord collectif, procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel» (Cass. soc., 13 mars 2001). Il s incorpore au contrat de travail des salariés, à échéance de la période transitoire d un an, si aucune convention n est venue remplacer l ancienne norme dans ce délai (Cass. soc., 16 mai 2001). Remarque : seuls les salariés embauchés antérieurement à la date de la dénonciation de l ancienne norme pourront se prévaloir du maintien des avantages individuels acquis. En effet, la Cour de cassation a précisé que les salariés, embauchés après la dénonciation, ne pourront bénéficier de ces avantages une fois que la période de maintien provisoire de l accord aura expiré (Cass. soc., 15 mai 2001). Une circulaire du 8 novembre 2002 a précisé les conditions spécifiques dans lesquelles les accords conclus en application des lois de Robien et Aubry I continuent à trouver momentanément application suite à la modification de la situation juridique des entreprises qui les ont conclus. Pour plus de précisions, se reporter au thème La réduction du temps de travail page / L employeur est tenu de mettre en œuvre les normes collectives applicables dans son entreprise Dès lors que l employeur est membre d une organisation syndicale signataire d une convention ou d un accord collectif professionnel ou interprofessionnel ou si son entreprise entre dans le champ d application d une norme collective étendue à l ensemble des entreprises de la branche, il sera tenu d appliquer ce texte à ses salariés. Si l employeur démissionne du syndicat signataire de la convention ou de l accord, après la conclusion de celui-ci, il ne sera pas pour autant libéré de son obligation d appliquer le texte. Seule une démission antérieure à la signature de la convention ou de l accord permettra à l employeur de ne pas se voir tenu à l application du texte. Si la jurisprudence a posé cette solution de façon très claire, la réponse semble moins certaine en cas d exclusion de l employeur du syndicat, en cas de démission du syndicat de la fédération signataire à laquelle il était rattaché, ou encore en cas de disparition du syndicat lui-même. Dans ce dernier cas cependant, il semble que la convention collective ou l accord continuera à s appliquer tant qu il n aura pas été dénoncé. 8/ Un employeur syndiqué non concerné par une convention ou un accord d entreprise peut cependant décider de l appliquer volontairement Un employeur, membre d une organisation syndicale patronale non signataire d une convention ou d un accord collectif ou qui, bien que son syndicat ait signé, ne relève pas du champ d application territorial et professionnel du texte, peut malgré tout souhaiter adhérer à titre individuel à cette norme. Il pourra le faire, par exemple, afin d éviter que ses salariés ne soient privés d un statut collectif protecteur. Cet acte de volonté doit être notifié (communiqué) par l employeur aux organisations signataires de la convention et faire l objet d un dépôt à la DDTEFP et au greffe du conseil de prud hommes (C. trav., art. L dernier al.), ce qui rend la convention ou l accord collectif applicable à l entreprise. La seule décision unilatérale de l employeur suffit à produire cet effet, sans que l intervention des représentants syndicaux des salariés dans l entreprise soit requise, du moment que l entité est située dans le champ d application professionnel et géographique du texte en cause. Il en va cependant autrement si l employeur souhaite appliquer une convention ou un accord collectif concernant une activité ou une zone 1123

3 TISSOT SOCIAL ENTREPRISE géographique différentes de celles de son entreprise. Dans ce cas, en effet, l accord des organisations syndicales représentatives dans l entreprise sera requis. Cet agrément sera donné après négociation, en application de l article L du Code du travail et seule la signature d une organisation syndicale représentative suffira pour que la convention ou l accord collectif soit valablement applicable. 9/ Un employeur qui n adhère à aucune organisation syndicale patronale peut-il malgré cela appliquer volontairement une norme collective? Il pourra effectivement le faire sous 2 conditions. Il faut tout d abord qu il exprime nettement sa volonté claire et non équivoque (c est-àdire ne laissant place à aucun doute) d appliquer le texte. Cette volonté peut porter sur la totalité du texte, aussi bien que sur une partie de ses dispositions. L employeur peut également souhaiter n appliquer le texte qu à une partie des salariés. L employeur n est pas tenu d exprimer son souhait quant au domaine d application de façon explicite, mais l on ne saurait que trop conseiller de formaliser cette volonté, afin d éviter tout litige éventuel. Les juges considèrent aujourd hui que cette volonté est formalisée par la mention de la convention collective sur le bulletin de paie, mention obligatoire de par l article R du Code du travail. Il en est de même lorsque la convention collective est mentionnée dans le contrat de travail. Jurisprudence : de même, il a été reconnu que le renvoi exprès et sans réserve à une convention collective, figurant dans une lettre d embauche faite à un salarié, confère à celui-ci le droit d obtenir application de l ensemble des dispositions de ce texte (Cass. soc., 3 déc. 1997). Cependant, si cette mention vaut application volontaire de la convention collective indiquée de la part de l employeur, cela ne vaut que pour le texte tel qu il était à la date de conclusion du contrat de travail du salarié et non pas pour ses éventuelles modifications ultérieures. Jurisprudence : ainsi, si le contrat de travail d un salarié mentionne une convention collective qui a depuis été modifiée par un avenant créant une prime, le salarié ne peut réclamer le bénéfice de cette prime. On ne peut, en effet, considérer que l employeur souhaitait appliquer volontairement les avenants à la convention collective par la seule mention de cette convention dans le contrat de travail et ceci, même si les bulletins de paie successifs postérieurs à la conclusion du contrat de travail mentionnent également la convention collective en question (Cass. soc., 2 avril 2003). Jurisprudence : de même, lorsque le contrat de travail mentionne l application volontaire de certaines clauses précises d une convention collective, le fait que le bulletin de salaire mentionne ladite convention collective n entraîne pas application de la totalité du texte : seules les clauses précisées dans le contrat de travail seront applicables aux salariés (Cass. soc., 10 juin 2003). En définitive, les juges apprécieront au cas par cas la nature et la qualité des documents invoqués pour faire établir l application de la norme. Jurisprudence : ainsi, l affichage d une convention collective dans une seule agence d une société est insuffisant pour rendre celle-ci applicable (Cass. soc., 4 févr. 1998). Jurisprudence : en revanche, dans le cas où un laboratoire pharmaceutique a été racheté, lorsque le nouvel employeur a affiché une note confirmant le maintien des contrats de travail avec toutes les conséquences en résultant, y compris les avantages acquis et qu il accorde les majorations de prime d ancienneté prévues par la convention collective des industries pharmaceutiques, les juges ont estimé que ces éléments confirmaient l application de ce texte (Cass. soc., 5 févr. 1975). Jurisprudence : de même, si l employeur, qui mentionne sur les bulletins de paie l application d une convention collective nationale, a précisé dans une note de service qu il appliquerait les avenants à cet accord et les a de surcroît appliqués, il y a bien volonté claire et non équivoque d appliquer également les avenants de la convention collective (Cass. soc., 7 avril 2004). Mais la volonté de l employeur peut également être implicite et résulter de la simple application de fait des dispositions de la convention ou de l accord collectif. En cas de litige, il reviendra également aux juges prud homaux de considérer si les éléments de fait sont suffisants pour établir cette volonté. Seconde condition requise, il faut que l adhésion volontaire recueille l accord des salariés. Cet accord sera le plus souvent implicite, se manifestant par l absence d opposition à l application du texte en cause au quotidien. Illustration d un cas contraire : il a été jugé que lorsqu un employeur a décidé de faire bénéficier son personnel d une convention collective non applicable de plein droit, mais n a pu le faire du fait de l opposition des salariés, ces derniers ne pourront ultérieurement invoquer ce texte pour bénéficier de ses dispositions (Cass. soc., 12 févr. 1985). Lorsque les deux conditions sont réunies, les juges considèrent qu il y a un usage portant sur l application de la convention collective. L employeur ne pourra y mettre fin qu en prévenant individuellement les salariés et en informant les représentants du personnel dans un délai suffisant pour permettre d éventuelles négociations. B) Quelles sont les dispositions applicables en cas de concours de conventions et/ou d accords collectifs? 1/ Lorsque plusieurs conventions sont applicables simultanément aux salariés, les dispositions les plus favorables prévalent Il est tout à fait possible que l employeur souhaite faire volontairement application dans l entreprise d une convention collective de branche, alors même que son entreprise est déjà soumise à une autre convention collective en application du critère de l activité principale de l entreprise. Comment gérer cette concurrence, dans l entreprise, de normes collectives issues du même niveau de négociation? La solution apportée par la jurisprudence est qu en cas de concours de normes de même niveau, ces normes resteront applicables, mais les salariés pourront invoquer à leur avantage celles de ces dispositions qui leur sont les plus favorables. Ainsi, lorsque le bulletin de paie des salariés mentionne une convention collective distincte de celle rattachée à l activité de l entreprise, la Cour de cassation considère, depuis 1998, que cette référence vaut reconnaissance de l application à l entreprise de la convention collective citée. Mais, par un arrêt du 16 novembre 1999 et surtout par 3 arrêts du 18 juillet 2000, la Cour de cassation a ensuite précisé que le salarié ne pourra se prévaloir de cette reconnaissance que dans les relations individuelles avec son employeur et non dans les relations collectives de travail. Par conséquent, dans le champ des relations individuelles de travail, le salarié pourra exiger de bénéficier des dispositions de la convention collective mentionnée sur son bulletin de paie, si elles lui sont plus favorables que celles résultant de la convention applicable en vertu de l activité principale de l entreprise. Jurisprudence : cette position a de nouveau été confirmée, la Cour de cassation accordant à un VRP le bénéfice du salaire minimal résultant de l accord national interprofessionnel mentionné sur son bulletin de paie, alors que l activité principale de son entreprise commandait l application d une autre norme collective stipulant un salaire minimal moins avantageux (Cass. soc., 28 mars 2001). En revanche, dans le cadre des relations collectives de travail (droits collectifs, instances représentatives, élections...), on ne peut déduire du seul fait qu une convention collective soit mentionnée sur les bulletins de paie, que l employeur ait voulu la rendre applicable. Il faudra que d autres indices viennent confirmer ce souhait. A défaut, la seule convention collective applicable aux relations collectives de travail sera celle déterminée par l activité principale de l entreprise. 2/ L application de l ordre public social, modifiée par la nouvelle loi sur le dialogue social Il existe une hiérarchie entre les différents niveaux de négociation des normes collectives. Cette hiérarchie, combinée à l application de 1124

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