ARRET Cour Administrative d Appel de Paris 30 avril 2013 n 12PA02246 et 12PA02678

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1 ARRET Cour Administrative d Appel de Paris 30 avril 2013 n 12PA02246 et 12PA02678 Vu I ) la requête, enregistrée le 22 mai 2012 sous le n 12PA02246, présentée pour la société ebay France, dont le siège est 21 rue de la Banque à Paris, représentée par son représentant légal M. Staheyeff, par la Selarl Tirard-Naudin ; la société ebay France demande à la cour : 1 ) d'annuler le jugement n /1-2 du 20 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge du complément d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auquel elle a été assujettie au titre des exercices clos le 31 décembre des années 2003 et 2005 ainsi que des pénalités correspondantes ; 2 ) de prononcer la décharge demandée ; 3 ) de mettre à la charge de l'etat le versement de la somme de au titre de l'article L du Code de justice administrative ainsi que le remboursement des dépens de l'instance ; Vu II ) l'ordonnance n du 20 juin 2012, enregistrée au greffe le 22 juin 2012 sous le n 12PA02678, par laquelle le président de la section du contentieux du Conseil d'etat a attribué à la cour administrative d'appel de Paris le jugement de la requête présentée par la société ebay France et enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Versailles le 19 avril 2012 ; Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Versailles le 19 avril 2012, présentée pour la société ebay France, dont le siège est 21 rue de la Banque à Paris, représentée par son représentant légal M. Staheyeff, par la Selarl Tirard-Naudin ; la société ebay France demande à la cour : 1 ) d'annuler le jugement n /1 du 9 février 2012 par lequel le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos le 31 décembre des années 2004 et 2005 ainsi que des pénalités correspondantes ; 2 ) de prononcer la décharge demandée ; 3 ) de mettre à la charge de l'etat le versement de la somme de au titre de l'article L du Code de justice administrative ainsi que le remboursement des dépens de l'instance ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 ; Vu le CGI et le LPF ; Vu le Code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 avril 2013 ; - le rapport de M. Jardin, rapporteur, - les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public, - et les observations de M e Tirard pour la société ebay France ; 1. Considérant que la société ebay France, dont le siège est à Paris et qui est une filiale à 99 % de la société ebay International AG, dont le siège est en Suisse, elle-même filiale de la société ebay Inc, dont le siège est aux Etats-Unis, a fait l'objet du 18 juin 2006 au 19 décembre 2007 d'une vérification de comptabilité qui a porté sur les exercices clos le 31 décembre des années 2003 à 2005 à l'issue de laquelle l'administration, estimant que la société requérante aurait dû inscrire à son bilan l'actif incorporel constitué par le droit d'usage du nom de domaine «ebay.fr» lorsqu'elle en est devenue titulaire, a valorisé cet actif à et réintégré dans le résultat imposable la différence d'actif net résultant de son inscription au bilan d'ouverture de l'exercice clos le 31 décembre 2003, premier exercice non prescrit ; que

2 l'administration a également estimé qu'en renonçant à percevoir une rémunération pour la mise à disposition de ce droit d'usage à la société ebay International AG en vue de l'exploitation du site «ebay.fr», la société ebay France avait indirectement transféré des bénéfices à une société située hors de France sous la dépendance de laquelle elle se trouve et a finalement évalué le montant de ces bénéfices à 2 % du montant du chiffre d'affaires réalisé par l'intermédiaire du site «ebay.fr», en se conformant sur ce point à l'avis émis le 18 septembre 2008 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que le résultat de la société ebay France demeurant déficitaire au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2004 en dépit des rehaussements maintenus au terme de la procédure contradictoire d'imposition, un complément d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt a été mis en recouvrement le 13 janvier 2009 à Paris, au titre des seuls exercices clos le 31 décembre des années 2003 et 2005 ; que la société ebay France a saisi le tribunal administratif de Paris d'une demande qui ne tendait explicitement qu'à la décharge de cette imposition ; qu'elle relève appel du jugement du 20 mars 2012 par lequel cette demande a été rejetée ; 2. Considérant que l'administration, à l'issue de la même vérification de comptabilité, a estimé que les bénéfices indirectement transférés à la société ebay International AG, dans les conditions rappelées au point 1, devaient être regardés comme des revenus distribués, en application du c de l'article 111 du CGI, et a mis en recouvrement sur le fondement des dispositions du 2 de l'article 119 bis du CGI une retenue à la source au titre des années 2004 et 2005, le 24 décembre 2008 à Noisy-le-Grand (Seine-Saint-Denis), dont le montant a été calculé au taux prévu par la convention fiscale franco-suisse ; que la société ebay France a relevé appel devant la cour administrative d'appel de Versailles du jugement du 9 février 2012 par lequel le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette imposition ; qu'après la transmission de cette requête au Conseil d'etat par le président de la cour administrative d'appel de Versailles, le président de la section du contentieux du Conseil d'etat, par une ordonnance du 20 juin 2012, en a attribué le jugement à la cour administrative d'appel de Paris ; 3. Considérant qu'il y a lieu de joindre les deux requêtes de la société ebay France, qui concernent la situation d'un même contribuable et présentent à juger des questions connexes ; Sur l'existence d'un actif incorporel : 4. Considérant qu'une entreprise souhaitant exploiter un site internet ayant un nom de domaine dont l'extension est «.fr» doit faire enregistrer ce nom de domaine auprès d'un organisme qui est l'association française pour le nommage internet en coopération (Afnic), association créée en 1998 qui a reçu mandat de l'etat pour la gestion administrative et technique ainsi que pour l'établissement des noms de domaines possédant cette extension ; que cette association a adopté une «Charte du nommage» contenant des règles en matière d'attribution et de gestion des noms de domaines ; 5. Considérant qu'il ressort d'un arrêt de la cour d'appel de Paris du 14 décembre 2000, dont le texte intégral librement accessible a été diffusé sur le site Légifrance, que la société Forum on the net a déposé le 23 juin 1999 à l'institut national de la propriété industrielle la marque «ebay» et fait enregistrer par l'afnic au mois de juillet 1999 le nom de domaine «ebay.fr» ; que la société ebay Inc, qui était titulaire du droit d'usage du nom de domaine «ebay.com» depuis le 4 août 1995, avait déposé des marques communautaires sous le nom «ebay» et venait d'ouvrir un site internet «ebayfrance.com» pour continuer à développer son activité de vente en ligne, par enchères, d'objets d'occasion destinés aux particuliers, a engagé une action en contrefaçon devant le juge du fond contre les sociétés Forum on the net et ibazar et saisi le juge des référés pour voir notamment ordonner à ces sociétés d'accomplir auprès de l'afnic les formalités nécessaires au transfert à son profit de nom de domaine «ebay.fr» ; que la cour d'appel, par l'arrêt du 14 décembre 2000, a rejeté la seconde de ces requêtes au motif

3 que l'action en contrefaçon n'avait pas été introduite à bref délai ; 6. Considérant que l'administration a fait valoir, notamment dans les actes de la procédure d'imposition, que lors de l'enregistrement du nom de domaine «ebay.fr», M. Piquemal, gérant de la société Forum on the net et directeur général de la société ibazar, avait été désigné comme contact, que la société Forum on the net avait fait l'objet d'une dissolution le 31 août 2001 et d'une liquidation amiable dont a été chargé M. Altenbourger, ultérieurement devenu salarié de la société ebay France et dirigeant d'une société appartenant au groupe ebay Inc, et que les registres de l'institut national de la propriété industrielle et de l'afnic révélaient qu'au mois de juillet 2001, la marque «ebay» avait été transmise à la société ebay Inc et le nom de domaine «ebay.fr» enregistré au nom de la société ebay France, sans que cette société ne fournisse d'explications à propos des modalités selon lesquelles étaient intervenues ces modifications par rapport à la situation existant à la date de l'arrêt de la cour d'appel ; qu'il résulte de l'instruction que, selon les stipulations du paragraphe du contrat conclu le 21 février 2001 par lequel les actionnaires de la société ibazar se sont engagés à apporter leurs titres à la société ebay Belgium Holdings, société anonyme de droit belge alors en cours de formation, M. Piquemal, présenté comme propriétaire de la majorité du capital de la SARL Forum sur le Net, laquelle, selon ces stipulations, détenait avant cette dernière date, le nom de domaine «ebay.fr» et la marque «ebay», a promis de transférer ses droits à la société ibazar par l'intermédiaire d'une cession des actions de la SARL Forum sur le Net à la société ibazar ; qu'alors que les stipulations du paragraphe constituaient l'une des conditions suspensives du contrat conclu le 21 février 2001, il n'est pas soutenu par la société requérante que la société ebay Inc y aurait renoncé avant le 18 mai 2001, date à laquelle il a été constaté que l'ensemble des conditions suspensives du contrat du 21 février 2001 étaient remplies ; qu'ainsi, le droit d'usage du nom de domaine «ebay.fr», contrairement à ce que soutient la société requérante qui fait valoir que son titulaire, la société Forum on the net, a décidé de renoncer à son enregistrement à cause de sa liquidation et qu'elle n'a fait que le reprendre, a constitué l'un des éléments de l'accord du 21 février 2001 et concrétisé par l'acquisition des parts de la société ibazar ; que cette société a ensuite été absorbée par la société requérante, selon les modalités prévues par un traité de fusion signé le 27 décembre 2001, ce qui lui a permis de devenir titulaire du droit d'usage du nom de domaine «ebay.fr» ; que l'administration doit par suite être regardée comme apportant le preuve de ce que la société ebay France est devenue titulaire de ce droit d'usage après que son ancien titulaire a été indemnisé pour y avoir renoncé, dans le cadre de l'exécution du contrat conclu le 21 février 2001 ; 7. Considérant que, dans le cadre du groupe constitué autour de la société ebay Inc, il a été fait le choix de faire exploiter le site internet «ebay.fr» par la société ebay International AG ; qu'eu égard au contenu des règles alors applicables à l'enregistrement des noms de domaine dont l'extension est «.fr», fixées dans les conditions rappelées au point 4, seule la société ebay France, qui assure par ailleurs des prestations de services au profit de sa société mère dans le domaine du marketing et de l'assistance à la clientèle, pouvait cependant être titulaire du droit d'usage du nom de domaine sans lequel l'exploitation de ce site, et donc le développement des activités du groupe en France, n'aurait pas été possible, ce qui a d'ailleurs conduit à la conclusion de l'accord analysé au point 6 ; que le droit d'usage de ce nom de domaine représente ainsi une valeur économique susceptible de constituer une source régulière de profits pour la société requérante, alors même qu'elle n'a pas supporté les coûts du maintien de son enregistrement, notamment s'il est mis à la disposition d'un tiers qui exploite un site internet dans le cadre d'une activité commerciale, comme en l'espèce ; 8. Considérant qu'il n'est pas contesté que les règles alors applicables à l'enregistrement des noms de domaine dont l'extension est «.fr» autorisaient le titulaire du droit d'usage à renouveler pour au moins dix ans l'enregistrement du nom de domaine à condition seulement

4 de payer à l'afnic les frais nécessaires à l'accomplissement de cette formalité ; que le droit d'usage du nom de domaine peut dès lors être regardé comme doté d'une pérennité suffisante pour pouvoir être qualifié d'actif incorporel et relever du régime fiscal applicable aux éléments incorporels de l'actif immobilisé ; 9. Considérant qu'eu égard à la nature du droit d'usage d'un nom de domaine, il n'est pas nécessaire qu'il soit susceptible de faire l'objet d'une cession pour pouvoir être qualifié d'actif incorporel ; qu'au demeurant les règles alors applicables à l'enregistrement des noms de domaine dont l'extension est «.fr» n'interdisaient pas explicitement que le titulaire d'un droit d'usage, comme en l'espèce, renonce au renouvellement de l'enregistrement d'un nom de domaine en contrepartie d'une indemnisation de l'abandon de ce droit, ce qui équivaut à une cession ; 10. Considérant que le patrimoine, au sens de l'article du plan comptable général dans sa version alors en vigueur, constitue un ensemble de droits et obligations ayant une valeur économique, ce qui est susceptible d'inclure le droit d'usage d'un nom de domaine, ainsi qu'il a été dit au point 7, contrairement à ce que soutient la société requérante qui fait valoir, au demeurant à tort, qu'une autorisation administrative ne peut être regardée comme un élément de patrimoine au regard du droit comptable ; 11. Considérant qu'il résulte des points 4 à 11 que c'est à bon droit que l'administration a estimé que la société ebay France aurait dû inscrire à son bilan l'actif incorporel constitué par le droit d'usage du nom de domaine «ebay.fr» ; Sur la valorisation de l'actif incorporel : 12. Considérant qu'aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au CGI : «Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. Cette valeur d'origine s'entend : Pour les immobilisations acquises à titre onéreux par l'entreprise, du coût d'acquisition (...)» ; 13. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit, notamment au point 6, que la société ebay France doit être regardée comme ayant acquis à titre onéreux l'actif incorporel constitué par le droit d'usage du nom de domaine «ebay.fr» ; que l'administration a finalement évalué la valeur d'origine de cet élément d'actif en fonction de son coût d'acquisition, sur le montant duquel la société ne lui avait fourni aucun élément, en faisant la moyenne arithmétique de la moitié de la valeur des parts de la société ibazar, correspondant selon elle à la valeur de la marque ebay et à celle de cet actif incorporel, toutes deux identiques, et de la somme versée par la société Vivendi pour que le titulaire de la marque renonce à ses droits d'antériorité ; qu'en admettant même que cet élément de comparaison ne soit pas pertinent, la valeur finalement retenue par l'administration, inférieure à la moitié de la valeur des parts de la société ibazar, ne peut être regardée comme excessive, comme l'a d'ailleurs admis la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires dans son avis du 18 septembre 2008 ; que la société requérante ne produit aucun élément à l'appui de ses allégations selon lesquelles la valorisation des actifs de la société absorbée inscrits à son bilan inclut celle de l'actif incorporel qu'elle aurait dû comptabiliser ; Sur le transfert indirect de bénéfices et les retenues à la source : 14. Considérant qu'une fois admise l'existence d'un actif incorporel mis gratuitement à la disposition de société ebay International AG par la société ebay France, et en l'absence en appel d'élément de droit ou de fait nouveau de nature à remettre en cause leur appréciation sur ces points, il y a lieu de confirmer par adoption de leurs motifs les jugements attaqués en ce qu'ils confirment que c'est à bon droit que l'administration a fait application des dispositions de l'article 57 du CGI pour réintégrer dans les résultats des exercices clos le 31 décembre des années 2003 et 2005 les bénéfices indirectement transférés à la société ebay International AG et a mis à la charge de la société ebay France une retenue à la source sur le fondement des dispositions du 2 de l'article 119 bis du CGI au titre des années 2004 et 2005 ;

5 15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société ebay France n'est pas fondée à soutenir que c'est tort que, par les jugements attaqués, d'une part, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge du complément d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auquel elle a été assujettie au titre des exercices clos le 31 décembre des années 2003 et 2005 ainsi que des pénalités correspondantes, d'autre part, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos le 31 décembre des années 2004 et 2005 ainsi que des pénalités correspondantes ; que ses conclusions tendant à l'application de l'article L du Code de justice administrative ainsi que, dans les circonstances de l'espèce, celles tendant au remboursement des dépens de l'instance doivent, par suite, être rejetées ; Décide : Article 1 er : Les requêtes de la société ebay France sont rejetées

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