I. Lignes directrices relatives à la notion «d effet sur le commerce» Sur le B. La notion de «commerce entre Etats membres» (pts 19 et s )

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1 Laurence Idot Professeur Agrégé à l Université Paris I-Panthéon/Sorbonne vice-présidente de l Association Francaise d Etude de la Concurrence (AFEC) 12, place du Panthéon Paris Mesdames, Messieurs, Je voudrai d abord vous remercier de donner aux tiers que nous sommes l occasion de s exprimer sur ces textes. L association à laquelle j appartiens n ayant pas eu le temps en cette période chargée de l année de réunir des groupes de travail, je m exprime à titre personnel en qualité d universitaire. Je vous prie d excuser le retard avec lequel ces quelques observations vous parviennent. Ces remarques reprennent ou viennent compléter les observations que j ai pu faire en d autres d occasions (not., commentaire du règlement, à paraître aux Cahiers de droit européen (p ) et repères qui paraîtra dans Europe (éd. Juris Classeur, Paris) janvier 2004). I. Lignes directrices relatives à la notion «d effet sur le commerce» Une première remarque sur la terminologie utilisée : la traduction française «effet sur le commerce» est erronée en droit (le traité utilise l expression «affectation du commerce») et risque d avoir des conséquences pratiques gênantes. On a pu constater dans le passé que beaucoup de personnes avaient du mal à distinguer le critère de répartition des compétences qu était la condition d affectation du commerce entre Etats membres et l élément constitutif de l interdiction qu est la restriction de concurrence. Il faut éviter tout élément de nature à entretenir cette confusion. Je suggère que le terme «effet sur le commerce» soit systématiquement remplacé dans la version française des différentes communications par l expression «affectation du commerce», qui est celle de la version officielle du traité. Mes remarques se limiteront au II, et plus particulièrement aux trois éléments. Elles seront essentiellement formelles, car il me paraît qu une présentation légèrement différente pourrait améliorer la compréhension du raisonnement pour des personnes non spécialistes. Sur le B. La notion de «commerce entre Etats membres» (pts 19 et s ) Cette condition porte sur l objet de l affectation et se dédouble : - commerce ; - entre Etats membres Le point 20 porte sur un autre point : la signification de l affectation. Il est admis sur la base de la jurisprudence, que ce terme «affectation» peut avoir deux significations - la signification traditionnelle : modification du courant d échanges entre au moins deux Etats membres ;

2 - la signification issue de l arrêt Zoja : atteinte à la structure de la concurrence dans la Communauté. Il me semble que le point 20 ne relève pas de ce 1). Sur le C «Susceptible d affecter» (pts 23 et s.) Dans ces développements, c est surtout le qualificatif «susceptible» qui est développé. Relève de cette partie, le a) (degré de probabilité suffisant) et le c) (direct ou indirecte, actuelle ou potentielle. En revanche, le ii) se rattache à la signification de l expression «affectation du commerce» : modification du courant d échanges entre Etats membres ou atteinte à la structure de la concurrence. On ne peut mettre dans les mêmes développements l objet de l affectation et les caractères de l affectation. Cette présentation présente un autre inconvénient : elle ne permet pas d aborder la question de la signification de l affectation. B. Goldman dans son précis Dalloz «Droit commercial européen» avait consacré des développements très clairs sur cette question qui demeurent d actualité. Sur le D. La notion de caractère sensible (pts 44 et s.) Les développements sur le mode de calcul des seuils et l effet de seuil (pts 52 et 54) devraient être regroupés et traités de manière distincte suivant un plan qui pourrait être : - détermination des seuils ; - calcul des seuils. II. Lignes directrices sur l article 81, 3 CE Sur le II Pts 24 et s. ; il semblait aux juristes que la distinction concurrence intramarque/intermarque n avait de sens qu en matière d accords de distribution. Cette distinction est ici présentée comme si elle avait une portée générale, ce qui est pour le moins perturbant. De manière générale, le «counterfactual test» introduit au point 24 est, du moins dans sa présentation, une innovation. Il ne me semble pas que la Cour de Justice ait suivi cette méthode de raisonnement. Si l on doit s interroger sur le point de savoir si la «restriction est objectivement nécessaire à la conclusion de l accord» (pt 24, sous b)), je ne vois guère de différence avec la notion de restriction accessoire, telle qu elle est développée au point 25. Pt 26 : il est ici fait référence à l arrêt Metropole qui est également perturbant. On enseignait traditionnellement qu il fallait distinguer le bilan concurrentiel qui intervient au titre du 1 et le bilan économique réservé au 3. Dans l arrêt Métropole, de manière pour le moins curieuse, le Tribunal a considéré que le bilan

3 concurrentiel (c est à dire mise en balance des effets proconcurrentiels et des effets anticoncurrentiels) devait être fait uniquement dans le 3. Je ne suis pas sure i) que cela soit exact, ii) qu il soit opportun en tout état de cause d accentuer les incertitudes sur ce point. Les juristes connaissent la théorie de la règle de raison. Il serait sans doute plus judicieux de prendre position clairement sur cette théorie qui a souvent été très mal comprise. L arrêt Métropole en apporte la preuve. Sur le III Loin de moi l idée de critiquer l introduction de l analyse économique. Je constate seulement que chacune des conditions fait l objet de nombreuses sous-conditions. Soyons clair, c est impraticable pour un juge de droit commun et cela donne un avantage certain aux entreprises puissantes qui seront les seules à pouvoir supporter les coûts d une expertise économique à l appui de leur démonstration. Dans les litiges contractuels où l on discute du 3, surtout si cela est débattu devant un juge de droit commun, on ne peut raisonner comme en matière de contrôle communautaire des concentrations devant des équipes de spécialistes. Comme je l ai indiqué en d autres occasions, cette communication va effrayer le juge de base. Il réglera l affaire en «bon père de famille» sur le terrain de l article 81, 1 CE comme il le faisait déjà dans le passé pour échapper à l obstacle de la compétence exclusive de la Commission III. Communication sur le réseau J aurai davantage de remarques sur ce que le projet ne précise pas plutôt que sur ce qu il propose, qui, à titre personnel, me semble très cohérent par rapport à la logique du réseau mis en place par le règlement. Compte tenu des débats qui sont nés sur ce point, il me semblerait utile de préciser - la portée territoriale des décisions des ANC ; - la manière dont les ANC apprécient dans les sanctions les éléments ayant une dimension territoriale (montant de l amende calculé en fonction des marchés affectés ; plafond en chiffre d affaires ). Ex : si le Conseil de la concurrence condamne un cloisonnement des marchés et des obstacles aux importations parallèles (affaires Pharmajet et Pharmalab en 2002), peut-il dans le montant de l amende prendre en compte au titre de la gravité de l infraction les effets sur des marchés d autres Etats membres? Le plafond de la sanction est calculé par rapport à un chiffre d affaires mondial. Est-ce admissible dans la logique du réseau si l on considère que le principe non bis in idem ne joue pas? - l application, ou l absence d application, du principe non bis in idem. Personnellement, il me semble qu il faut être cohérent : le système proposé ne donne pas aux ANC la possibilité d adopter des décisions qui dépassent leur territoire. Le principe non bis in idem n a pas lieu de jouer. Cela étant, il faudrait limiter l impact des sanctions prononcées par les ANC pour éviter toute contestation ultérieure sur le terrain de la CEDH et de la charte.

4 L hypothèse où il y a un chef de file devrait sans doute être plus développée. Qu estce que cela implique exactement? Une seule autorité peut-elle infliger une sanction pour l ensemble des marchés affectés? IV. Coopération sur les juridictions nationales A. Sur le domaine de la communication Ce domaine présente, de notre point de vue, deux défauts majeurs : il est à la fois trop large et trop réduit. a) trop large par rapport aux membres du réseau Le point 1 qui précise le domaine d application de la communication est extrêmement ambigu. Tout le système repose sur la distinction entre les autorités qui relèvent du réseau et les juridictions de droit commun. Cette distinction est fondée sur un critère fonctionnel - application des règles de concurrence dans l intérêt public et non sur un critère organique, puisque des juridictions peuvent être désignées comme des ANC. J ai cru comprendre que ce cas serait exceptionnel (cela concernerait d après mes informations le cas irlandais). Le fait de recourir à un critère organique juridictions au sens de l article 234 CE sème la confusion. Les juridictions qui sont par ailleurs des ANC, ou les quasi-juridictions, autorités administratives qui répondent aux critères de l article 234 CE, ne sont pas visées par l article 15 et n ont pas à être visées par la communication contrairement à ce qu avance le pt 2. Non seulement, cela est erroné en droit, compte tenu de la distinction opérée entre membres du réseau et juridictions de droit commun, mais de plus, c est inutile en pratique. La demande d avis du 1 n a pas de sens, compte tenu de l article 12 ; le 2 est inutile compte tenu de l obligation d information préalable de la Commission ; quant au 3, il est injustifié dans la logique du réseau qui repose sur une collaboration permanente. La seule question qui se pose est de savoir où placer les juridictions chargées du contrôle juridictionnel des membres du réseau. Les considère-t-on également comme des autorités spécialisées membres du réseau cela semble difficile -? comme des juridictions de droit commun cela me gêne également? En réalité, il aurait fallu pour elles un statut spécial dans le règlement. b) trop limité par rapport aux juridictions «ordinaires» La conception de la juridiction de droit commun avancée dans ce projet est inexacte et beaucoup trop réductrice. Les juridictions nationales (hors membres du réseau et juridictions chargées du contrôle des précédents) ne se limitent pas à examiner des actions contractuelles ou en dommages intérêts. Tout acte juridique, y compris un acte réglementaire, peut voir sa légalité contestée au regard des articles 81 et 82 CE (v. le contentieux sur l intégration du droit de la concurrence dans le bloc de légalité en droit français). Il peut y avoir

5 également des actions en suspension de pratiques anticoncurrentielles devant le juge de droit commun : le pouvoir d injonction du juge de droit commun est totalement négligé. Les arbitres ne sont pas mentionnés. Certes, ce ne sont pas des juridictions au sens de l article 234 CE, mais ce critère aurait permis de faire au moins une petite note pour apporter quelques précisions sur leur place dans la réforme. B. Remarques ponctuelles Note 4 : le règlement 44/2001 n est pas toujours applicable. Il faut tenir compte de son domaine d application territorial. Lorsqu il n est pas applicable, il y a renvoi aux règles de droit international privé du juge saisi, qui devra vérifier sa compétence internationale. N 3 : la dernière phrase est ambiguë. Cela signifie-t-il que l on maintient la limite de l autonomie procédurale admise dans l affaire Van Schijndel? Cela me semble très dangereux et aller à l encontre de l article 3, 1 du règlement. Il doit y avoir obligation d appliquer d office dans l ensemble des Etats membres, quelles que soient les règles procédurales internes. N 4. L application par le juge pénal ne relève pas de cette logique. Le juge pénal agit dans l intérêt public à l instar des autorités membres du réseau. Il peut d ailleurs être cette autorité spécialisée. Il ne faut pas oublier le juge administratif qui a un rôle croissant, qui examine la légalité d un acte administratif par rapport aux articles 81 et 82 CE. Cela relève ni du contentieux contractuel de droit commun, ni du contentieux délictuel. N 10. Ce rappel des principes gouvernant les sanctions, qui ont été affirmés à propos de sanctions de type administratif, n est pas très adapté puisqu il est dit antérieurement que le juge de droit commun intervenait essentiellement dans un contentieux contractuel ou délictuel. Il faudrait nuancer le propos et indiquer comment ces principes peuvent être transposés à ces sanctions civiles. N 17. L expression «amicus curiae», qui vise une procédure précise, ne peut être rattachée qu au 3 de l article 15. L utilisation de cette expression pour couvrir les différentes interventions de la Commission est inexacte et dangereuse. La présentation binaire utilisée (rôle de la Commission ; devoir des juridictions nationales), qui devrait pourtant séduire un esprit français, me semble ici mal utilisée. La communication des décisions n a de sens qu en liaison avec la présentation d observations du 3. Le rôle des juges nationaux dans le cadre des inspections relève d une autre logique, puisque c est lié à la mise en œuvre des articles 81 et 82 CE par la Commission. Il devrait faire l objet de développements séparés. V. Communication sur les plaintes Sur le II Pts 16 et s. : les avantages de la saisine des juridictions nationales sont très largement surestimés. Ils ne tiennent pas compte des grandes disparités qui peuvent exister dans

6 les systèmes judiciaires, des différences dans l accès à la justice (ex : coût très lourd des procédures au Royaume-Uni ). Si certaines autorités nationales ont été instrumentalisées par certaines parties (comme par exemple, le Conseil de la concurrence en France), ce n est pas un hasard. Je m interroge sur les raisons pour lesquelles les plaignants n ont plus la possibilité de demander des mesures provisoires. Certes, cela résulte de la rédaction de l article 8, mais le problème demeure. L expérience avait montré que les plaignants avaient un grand intérêt à demander parallèlement des mesures provisoires dans les cas urgents. En droit national, les plaignants ont ce droit. Cette disparité pourra paraître choquante. VI. Communication sur les orientations informelles Je n ai pas de remarque particulière. Il est normal dans la logique du nouveau système que l utilisation de ce procédé soit limitée. Il faudra attendre de voir comment il sera utilisé en pratique.

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