Bart VAN HYFTE Gauthier ERVYN Laurent DELMOTTE Johan VANDEN EYNDE

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1 77, av. de la Toison d Or 1060 Bruxelles Tel Fax info@vdelegal.be 19 / 03 / 2009 Bart VAN HYFTE Gauthier ERVYN Laurent DELMOTTE Johan VANDEN EYNDE

2 Introduction Point de départ : o o o o Valorisation du domaine Dans le but de réaliser des projets Eventuellement avec des partenaires privés (PPP) Qui doivent être financés

3 Position traditionnelle du problème : Le domaine public est inaliénable, et par conséquent : o Pas de constitution de droits réels (e.a. hypothèques) o Pas intéressant pour les financiers et les investisseurs privés o Nécessité d une désaffectation préalable Qu est-ce que la désaffectation, comment désaffecter? Différence entre le domaine public et le domaine privé?

4 Point de vue de certains juges et de certains auteurs - Les droits réels sur le domaine public sont tout de même permis : o Les servitudes (Cour de Cassation) o Pour autant qu ils soient révocables (et donc rachetables) o Pour autant qu ils soient compatibles avec la destination publique - Mais : insécurité juridique!

5 Certaines législations spécifiques permettent la constitution de droit réels: - E.a. le décret flamand relatif aux PPP (art. 10 du décret du 18 juillet 2003 relatif aux partenariats public-privé)

6 Arrêt du 18 mai 2007 de la Cour de Cassation Pour autant également qu un droit privé de superficie ne porte pas atteinte à la destination précitée, il peut être constitué sur un bien du domaine public Par conséquent: o Il est possible de concéder des droits réels sur le domaine public, pour autant que : Il ne soit pas porté atteinte à la destination publique Le caractère précaire soit respecté (par consequent le droit doit être rachetable à tout moment) o Seule la vente d un bien du domaine public reste catégoriquement exclue

7 Avantages de l arrêt de la Cour de Cassation: o La désaffectation préalable ne s impose plus o Fin des controverses et de l insécurité juridique

8 Développements ultérieurs : o Différence domaine public/domaine privé o Exemples de droits privatifs sur le domaine o Exemples de droits réels sur le domaine o Quelques aspects fiscaux o Intérêt économique pour l autorité o Intérêt économique pour les partenaires privés

9 Le domaine public et le domaine privé - Notions de domaines public et privé : prudence! - Définition du domaine public par la Cour de cassation : «Appartiennent au domaine public les biens qui sont affectés, par décision expresse ou implicite de l autorité compétente, à l'usage de tous, sans distinction de personnes»

10 Le domaine public et le domaine privé (suite) Notions de domaines public et privé : prudence! Définition doctrinale moderne du domaine public : «Appartiennent au domaine public les biens qui sont affectés : o soit directement à l'usage de tous ; o soit à un service public, pourvu cependant que les biens soient aménagés exclusivement ou essentiellement au but particulier du service considéré en manière telle qu'ils sont irremplaçables ou difficilement remplaçables et que leur aliénation mettrait en péril la continuité du service public»

11 Le domaine public et le domaine privé (suite) - Caractéristiques des biens du domaine public Utilité publique et continuité du service public Régime exceptionnel Biens des personnes morales de droit public? Affectation d un bien au domaine public

12 Le domaine public et le domaine privé (suite) Caractéristiques des biens du domaine public (suite) Exemples de biens du domaine public Compatibilité de l affectation Biens hors commerce : oinaliénabilité oimprescriptibilité oinsaisissabilité Désaffectation

13 Le domaine public et le domaine privé (suite) Caractéristiques des biens du domaine privé Le domaine privé est soumis en principe au droit commun Caractéristiques exorbitantes du droit commun : - L article 1712 du Code civil - L article 1412bis du Code judiciaire : le régime de saisissabilité

14 Les utilisations privatives du domaine - Les actes unilatéraux - Les contrats La concession domaniale o o o o o o o o o Définition Domaine public Choix du concessionnaire Caractère précaire et révocable Droit de créance personnel Nature et contrôle des actes posés par l autorité publique TVA Quelques exemples Concession de service ou de travaux public(s) / bail

15 Droit réel de superficie (1) Notion : Droit d avoir des constructions sur un terrain appartenant à autrui. (Exception au droit d accession immobilière) La loi du 10 janvier 1824 est presqu intégralement supplétive Grande liberté contractuelle Seule limite : durée maximale de 50 ans Possibilité de rédiger des conventions sur mesure, en restant attentif au risque de requalification Il est possible d inclure dans la convention de superficie des clauses permettant de constituer valablement un droit réel sur le domaine public Sort des constructions à la fin du contrat : La propriété passe dans le patrimoine du propriétaire moyennant le paiement de sa valeur actuelle (supplétif possibilité de dérogation conventionnelle).

16 Droit réel de superficie (2) Formes La superficie est constituée en principe par acte authentique. Une superficie-conséquence peut être indirectement constituée à la faveur d une autre convention. Droits d enregistrement Les droits d enregistrement de 0,2 % de la totalité des charges sont dus.

17 Droit réel de superficie (3) Avantages du droit de superficie par rapport au bail : 1. Le superficiaire est propriétaire (temporaire) des constructions 1. Il peut hypothéquer ses constructions 2. Le droit de superficie peut également être concédé à titre gratuit 3. Le superficiaire peut modifier la destination du bien 4. Les obligations du tréfoncier sont moins lourdes que celles du bailleur 5. Il est désormais certain qu elle peut être constituée (à certaines conditions) sur le domaine public 6. La liberté contractuelle est très grande (mais pas illimitée, attention aux risques de requalification)

18 Droit réel de superficie (4) Possibilité d hypothéquer le droit sur les constructions L hypothèque est possible même si le droit de superficie porte sur le domaine public. Par subrogation réelle, l hypothèque se reporte sur l indemnité due par l autorité publique si la superficie est résiliée pour un motif d intérêt général. L on peut prévoir des conventions tripartites entre le banquier, l autorité et le superficiaire pour résoudre les cas où la résolution judiciaire serait prononcée pour d autres motifs (mauvaise prestation).

19 Droit réel d emphytéose Droit réel temporaire (minimum 27 et maximum 99 ans) consistant à avoir la pleine jouissance d un immeuble appartenant à autrui, moyennant le paiement d un canon. Caractéristiques : a. L emphytéote peut exercer pendant la durée de son droit les attributs de la propriété b. Il peut hypothéquer ses constructions c. Il peut à son tour concéder des droits réels (superficie, emphytéose) sur son droit d. Les obligations du tréfoncier sont moins lourdes que celles du bailleur e. L emphytéote peut modifier la destination du bien f. La liberté contractuelle est très grande (mais pas illimitée, attention aux risques de requalification) Comparaison avec la superficie : En raison de la durée minimale de 27 ans, il n est pas certain qu elle puisse valablement être établie sur le domaine public L emphytéose ne peut être concédée à titre gratuit Tout comme pour la superficie, il convient d être attentif au risque de requalification si l on s écarte de la loi du 10 janvier 1824 de manière importante (risque de requalification en bail ou en vente).

20 Les Hypothèques Droit réel immobilier, accessoire d une créance, qui n entraîne pas de dépossession du débiteur et permet au créancier hypothécaire de se faire payer sur le prix de réalisation de l immeuble grevé, en quelques mains qu il se trouve, par préférence aux autres créanciers. L hypothèque porte sur un droit réel immobilier (propriété, superficie, emphytéose, usufruit ) Hypothèque sur le domaine public? Art. 45 de la L. Hypothécaire : seuls les immeubles dans le commerce peuvent être hypothéqués Hypothèque sur le domaine privé? L article 1412 bis du Code judiciaire

21 ACTIVATION DES REVENUS FUTURS EN CAPITAL A Propriétaire public Terrain 1. Redevance annuelle fixe Emphytéose 2. Redevance annuelle variable

22 ACTIVATION DES REVENUS FUTURS EN CAPITAL ACTIVATION Terrain Redevance annuelle Y X 30 Actualisation Σ Y

23 ACTIVATION DES REVENUS FUTURS EN CAPITAL SOCIETE D ECONOMIE MIXTE Fonds propres Terrain Σ Y 51% 49% Partenaire Financement externe

24 ACTIVATION PATRIMONIALE EN CAPITAL ET REVENUS A Propriétaire public Valorisation d un droit de superficie 30 ans = Σ Z

25 APPORT EN CAPITAL A UNE SOCIETE A 100% Σ Z = Valorisation

26 APPORT EN CAPITAL A UNE SOCIETE A B 51% 49% 51% = valorisation du droit de superficie (actions) 49% = cash de la valorisation

27 APRES 30 ANS A

28 PPP CONTRACTUEL A Propriété public B C Opérateurs : - Public - Privé Ensemblier

29 PPP CONTRACTUEL B A terrain Emphytéose 30 ans

30 PPP CONTRACTUEL Construction et financement : B

31 PPP CONTRACTUEL Option 1 Location ou emphytéose à C

32 PPP CONTRACTUEL Option 1 Après 30 ans retour à A

33 PPP CONTRACTUEL Option 2 Vente à C