Arbitrage TAS 2005/A/916 AS Roma c. Fédération Internationale de Football Association (FIFA), ordonnance sur requête d'effet suspensif du 23 août 2005

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1 Tribunal Arbitral du Sport Court of Arbitration for Sport Arbitrage TAS 2005/A/916 AS Roma c. Fédération Internationale de Football Association (FIFA), Formation: Me Olivier Carrard (Suisse), Président; Me José Juan Pintó (Espagne), Me François Klein (France) Football Mesures provisionnelles Faits nouveaux Effet suspensif Risque de dommage irréparable 1. Il est exclu qu'une partie, sur la base d'un état de fait non modifié, puisse présenter à la Formation en vertu de l'art. R37 al. 2 du Code de l'arbitrage en matière de sport une requête d'effet suspensif après que le Président de la Chambre d'appel a statué négativement sur celle-ci. La Formation ne fonctionne pas comme juridiction d'appel contre les ordonnances d'effet suspensif rendues par le Président de la Chambre d'appel et n'a à ce titre aucun pouvoir réformatoire. En revanche, si des faits nouveaux sont survenus depuis l'ordonnance sur effet suspensif du Président de la Chambre d'appel ou si des faits ou des pièces étaient existants mais inconnus du requérant lors de la première procédure sur mesures provisionnelles, la formation est compétente pour examiner une nouvelle requête d'effet suspensif fondée sur ces nouveaux éléments. Admettre le contraire reviendrait à vider de leur sens les mesures provisionnelles, qui doivent pouvoir être déposées en tout temps, au vu de l'urgence et pour prévenir un dommage irréparable. 2. La jurisprudence du TAS a défini trois critères pour examiner s'il se justifie ou non de surseoir provisoirement à l'exécution immédiate d'une sanction. A teneur de cette jurisprudence, il convient de prendre en considération le risque de dommage irréparable qu'encourt le demandeur, les chances de succès de la demande au fond et l'importance des intérêts du demandeur par comparaison à ceux du défendeur. 3. Selon la jurisprudence du Tribunal Fédéral, constitue un préjudice irréparable celui qu'une décision finale, même favorable au recourant, ne ferait pas disparaître complètement. Selon la doctrine relative à l'art. 79 de la Loi fédérale de procédure civile fédérale, la mesure conservatoire doit empêcher la survenance d'un dommage, qui serait difficile à réparer si elle n'était pas ordonnée immédiatement.

2 2 Le Président de la Chambre d appel du TAS a rejeté, le 25 juillet 2005, la demande d effet suspensif figurant dans la déclaration d appel de l AS Roma du 4 juillet La Formation ayant été constituée depuis, l appelant, invoquant l urgence, l a saisie, le 2 août 2005, d une nouvelle requête d effet suspensif. La requête de l AS Roma est divisée en deux parties, la première (partie A) consacrée à une critique de l analyse juridique du Président de la Chambre d appel, la seconde (partie B) à la démonstration de l existence de faits nouveaux et d un risque de dommage irréparable. S agissant des faits nouveaux, le club invoque en premier lieu l annonce qui lui a été faite verbalement par les joueurs K. et N., de leur intention de rompre leur contrat pour juste cause, dans l hypothèse où leur enregistrement par la Fédération Italienne de Football ne pourrait avoir lieu avant le 8 août 2005, au motif que toute date ultérieure ne leur permettrait pas de rechercher d autres clubs si la Formation ne faisait pas droit à ses conclusions. L AS Roma produit également à l appui de sa requête deux attestations établies par ces joueurs dont il ressort qu ils envisagent des actions en justice contre le club en cas d inexécution de leurs contrats. Concernant le second fait nouveau avancé par l appelant, il est évoqué en des termes flous, très équivoques et imprécis, faisant référence à des éléments extrêmement sérieux ayant pour effet de jeter une forte suspicion sur l indépendance et l impartialité d un des trois arbitres ayant constitué la Formation arbitrale qui a rendu la sentence du 11 mars 2005 (TAS 2004/A/708/709/713) avec pour conséquence que l annulation de ladite sentence ne puisse à ce stade être écartée. L AS Roma se prévaut du fait que cet élément nouveau devrait être pris en compte dans l analyse des chances de succès, la décision du TAS du 11 mars 2005 ayant, selon elle, constitué l un des fondements de l ordonnance du Président de la Chambre d appel du 25 juillet Enfin, à l appui de ses allégués, l appelant fournit comme pièces nouvelles une note de presse du journal espagnol Marca du 28 juillet 2005 dont il ressort que N. serait convoité par le club de Séville, une demande faite par la Fédération Italienne de Football le 26 juillet 2005 à la FIFA concernant l enregistrement de certains joueurs italiens, une déclaration du directeur sportif de l AS Roma faisant état des négociations (vente et enregistrement) pour les transferts de certains joueurs et une lettre de la Ligue Professionnelle de Football Italienne, envoyée le 18 juillet 2005 au greffe du TAS, qui constitue une demande d intervention dans la procédure sur mesures provisionnelles. La FIFA s est déterminée le 5 août 2005 sur la nouvelle requête d effet suspensif de l appelant en concluant à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet. La FIFA considère que la Formation est liée par l ordonnance du Président de la Chambre d appel et conteste que les éléments de fait se soient modifiés depuis l introduction de la première requête d effet suspensif. L intimée estime que la requête de l AS Roma du 29 juillet 2005 a été déposée en violation de l article R56 du Code, s agissant selon elle d une écriture par laquelle le club romain complète son argumentation sans y avoir été autorisé par ses soins ou par décision du Président de la Formation.

3 3 Il convient encore de noter qu il existe une procédure parallèle à celle qui occupe aujourd hui la Formation. En effet, dans une sentence du 11 mars 2005 (TAS 2004/A/708/709/713), la Formation a reconnu l existence d une rupture unilatérale injustifiée par Philippe Mexès de son contrat envers son club AJ Auxerre et admis l existence d une présomption de culpabilité de l AS Roma. Suite à une plainte déposée par l AJ Auxerre devant la Chambre de Résolution des Litiges de la FIFA, cette autorité a, par décision du 13 mai 2005 notifiée aux parties le 9 juin 2005, condamné conjointement et solidairement Philippe Mexès et l AS Roma à payer EUR 8' à l AJ Auxerre. Un appel a été interjeté au TAS contre cette décision. DROIT Compétence et recevabilité 1. Selon l art. R37 al. 2 du Code de l arbitrage en matière de sport (le Code ): Le Président de la Chambre concernée, avant la transmission du dossier à la Formation, puis la Formation, peuvent, sur requête d une des parties, ordonner des mesures provisionnelles ou conservatoires. 2. Cette disposition doit être interprétée en ce sens que, suivant le degré d avancement de la procédure, la partie qui souhaite déposer une requête d effet suspensif devra la soumettre au Président de la chambre d appel si la Formation n a pas encore été nommée ou devant cette dernière si tel est déjà le cas. C est uniquement ainsi que doit être comprise l expression puis la Formation figurant à l article R37 al. 2 du Code. 3. Ceci correspond d ailleurs à la réglementation fédérale Suisse en matière de mesures provisionnelles qui prévoit également qu avant l introduction de la demande, les mesures provisionnelles sont ordonnées par le président de la section, le procès engagé, elles le sont par le juge délégué et aux débats par le tribunal (art. 80 al. 1 de la Loi fédérale de procédure civile fédérale; PCF). 4. Aussi, il est exclu qu une partie, sur la base d un état de fait non modifié, puisse présenter à la Formation en vertu de l art. R37 al. 2 du Code, une requête d effet suspensif, après que le Président de la chambre d appel a statué négativement sur celle-ci. En effet, la Formation ne fonctionne pas comme juridiction d appel contre les ordonnances sur effet suspensif rendues par le Président de la Chambre d appel et n a à ce titre aucun pouvoir réformatoire. 5. En revanche, si des faits nouveaux sont survenus depuis l ordonnance sur effet suspensif du Président de la Chambre d appel ou si des faits ou des pièces étaient existants mais inconnus du requérant lors de la première procédure sur mesures provisionnelles, la Formation est compétente pour examiner une nouvelle requête d effet suspensif fondée sur ces nouveaux éléments. Admettre le contraire reviendrait à vider de leur sens les mesures provisionnelles,

4 4 qui doivent pouvoir être déposées en tout temps, au vu de l urgence et pour prévenir d un dommage irréparable. 6. Compte tenu de ce qui précède, la Formation est compétente pour connaître de la requête d effet suspensif de l appelant exclusivement sous l angle des faits nouveaux avancés par celuici dans sa partie B. Par voie de conséquence, la Formation, n examinera pas la partie A de la requête qui constitue une critique de l argumentation en droit de la première décision et qui sort de son champ de compétence. 7. Il est encore précisé que l art. R56 du Code évoqué par l intimée n est pas applicable dans le cas particulier, étant donné que l on se trouve dans le cadre d une procédure incidente sur mesures provisionnelles. L AS Roma n avait ainsi ni besoin de son accord ni d une décision favorable du Président pour déposer une requête de mesures provisionnelles sur la base de l art. R37 du Règlement. 8. Admettre le raisonnement de l intimée, fondé sur l art. R56 du Code pourrait porter atteinte aux droits des parties d intervenir dans l urgence pour solliciter une mesure conservatoire et obligerait au surplus à une analyse prima facie d une requête urgente pour savoir si elle doit ou non faire l objet d une instruction rapide. Faits nouveaux 9. Il convient de vérifier si les éléments invoqués par l appelant à l appui de sa nouvelle requête d effet suspensif constituent véritablement des faits nouveaux et de s intéresser à leur qualification. 10. Selon la doctrine suisse, l expression faits nouveaux peut avoir deux sens. Elle peut viser tout d abord des faits existants mais inconnus du recourant au moment de la décision d origine. Ces faits ou preuves ne doivent toutefois pas avoir été omis par la faute du requérant. Ils doivent en outre être décisifs en ce sens qu ils doivent être de nature à modifier le dispositif du jugement en faveur du requérant. C est ce que l on appelle généralement les pseudo-nova (unechte nova) 1. L expression faits nouveaux peut également viser les faits qui se sont produits après le prononcé du jugement ou après la fin de la procédure probatoire si une réouverture de celle-ci n est pas possible (echte nova) La Formation n étant pas une juridiction d appel contre les ordonnances sur effet suspensif du Président de la Chambre d appel, la question de son pouvoir d examen quant à des faits nouveaux ne porte pas sur l invocation d éléments nouveaux à l intérieur d un délai d appel ou de recours mais par rapport à celle de la révision ou du dépôt d une action nouvelle pour faits nouveaux. Selon la doctrine suisse, il y a lieu à révision si après le prononcé du jugement, des faits nouveaux importants ou des preuves concluantes sont découverts qui n avaient pu être invoqués dans la procédure précédente, étant précisé que cela ne concerne que les unechte 1 KNAPP B., Cours de droit administratif, Bâle 1994, p HOHL F., Procédure civile, Tome II, Berne 2002, p. 259 et 277

5 5 nova, soit des faits antérieurs au jugement. En effet, la littérature prévoit que pour les faits postérieurs au jugement, une nouvelle action doit être déposée pour faits nouveaux En l espèce, l art. R37 du Code prévoyant un transfert de compétence du Président de la Chambre d appel à la Formation dès qu elle est constituée, celle-ci peut connaître des deux catégories de faits nouveaux. Partant, des moyens de preuves nouveaux peuvent également lui être soumis étant donné qu il va de soi que si des faits nouveaux peuvent être invoqués le requérant doit pouvoir les démontrer. 13. Dans le cas concret, les faits allégués par l appelant dans la partie B de sa requête d effet suspensif constituent manifestement des faits nouveaux. En effet, ce n est qu après la phase d instruction préliminaire et l ordonnance du Président de la Chambre d appel du 25 juillet 2005, que les joueurs K. et N. ont informé l AS Roma de leur intention de quitter le club à défaut d être enregistrés par la Fédération italienne de Football avant le 8 août La FIFA, invitée à se déterminer sur la requête de l appelant, n a pas contesté ces faits. 14. En effet, si dans sa première requête, le club indiquait déjà, mais sans plus de précisions, qu il avait conclu des contrats avec des joueurs et que ceux-ci devaient commencer à s entraîner avec le reste des effectifs du club, celui-ci n avait en revanche pas encore été informé verbalement par les joueurs K. et N. de leur intention de quitter le club dans l hypothèse où la sanction n était pas levée provisoirement avant le 8 août De même, ceux-ci ont informé officiellement l AS Roma pour la première fois le 25 juillet 2005 qu ils se réservaient le droit d intenter des actions judiciaires à son encontre pour inexécution de leur contrat. Les deux attestations établies par les joueurs et produites par l appelant sont ainsi des pièces nouvelles déterminantes. 16. Enfin, la demande d intervention de la Ligue Professionnelle de Football Italienne, envoyée le 18 juillet 2005 au greffe du TAS constitue également une pièce nouvelle à prendre en considération. En effet s il est vrai que cette pièce avait été envoyée avant la notification de l ordonnance du Président de la Chambre d appel, elle n avait pu être examinée dans la première procédure, la décision étant déjà prise et le dispositif communiqué aux parties. 17. En revanche, faute d avoir été exposé clairement, l argument esquissé de la question de l impartialité de la formation ayant rendu la sentence dans la première affaire (TAS 2004/A/708/709/713) ne sera pas retenu comme fait nouveau puisque l AS Roma ne dit pas en quoi il y aurait problème ni quelles en seraient les conséquences, ni enfin ce qui serait entrepris à ce sujet. 3 HOHL F., Procédure civile, Tome II, Berne 2002, p. 277

6 6 Influence de ces faits nouveaux sur les critères relatifs à l'octroi de l'effet suspensif 18. La jurisprudence du TAS a défini trois critères pour examiner s il se justifie ou non de surseoir provisoirement à l exécution immédiate d une sanction. A teneur de cette jurisprudence pour décider de l'octroi d une telle mesure, il convient de prendre en considération le risque de dommage irréparable qu'encourt le demandeur, les chances de succès de la demande au fond et l'importance des intérêts du demandeur par comparaison à ceux du défendeur (ordonnance du , TAS 98/214). 19. Les trois critères dégagés par la jurisprudence du TAS sont largement inspirés des conditions relatives à l octroi de mesures provisionnelles au niveau fédéral. 20. A titre d exemple, dans le cadre d un recours de droit public au Tribunal Fédéral, l art. 94 OJ autorise le président du Tribunal, après avoir reçu l acte de recours et à la demande d une des parties, d ordonner des mesures provisionnelles nécessaires au maintien de l état de fait ou à la sauvegarde des intérêts compromis. Parmi les mesures provisionnelles qui peuvent être ordonnées, figure l octroi de l effet suspensif, qui empêche une décision de déployer ses effets. Il a pour finalité de maintenir l état existant avant la décision et ce, en principe, jusqu à la décision sur recours. L octroi de l effet suspensif dans un recours de droit public au Tribunal Fédéral est commandé par deux considérations. D une part, il faut que le recours ne soit pas d emblée et à l évidence dépourvu de chances de succès et, d autre part, il faut que l intérêt privé à l inexécution de la décision l emporte, dans la pesée des intérêts opposés, sur l intérêt public et l intérêt privé de tiers à l exécution de la décision 4. L on y retrouve ainsi les critères des chances de succès et de pesée des intérêts en présence, retenus par la jurisprudence du TAS pour l examen de l effet suspensif. 21. En outre, la loi de procédure civile fédérale connaît également la procédure dite de mesures provisionnelles et la réglemente de manière générale et non spécialement en rapport avec un domaine précis du droit ou une action particulière 5. Aussi, selon l article 79 al. 1 let. b PCF, le juge peut ordonner des mesures provisionnelles pour écarter la menace d un dommage difficile à réparer, notamment le dommage résultant de la modification, avant l introduction de la demande ou en cours d instance, de l état de choses existant. L on retrouve cette fois la notion de menace de dommage à laquelle fait référence la jurisprudence du TAS. 22. S agissant du pouvoir de cognition du juge dans le cadre de mesures conservatoires (art. 79 ss PCF), la doctrine stipule qu en raison de l urgence, la cognition est limitée à la vraisemblance des faits, à l examen sommaire du droit et à la pesée des intérêts en présence. Il est ainsi admis que les conditions de la mesure conservatoire n ont pas à être prouvées de manière absolue, le requérant devant les rendre vraisemblables ou plausibles 6. Un examen sommaire fondé sur la vraisemblance est ainsi suffisant. Il conviendra ainsi, en tant que de besoin, de s inspirer de ces règles fédérales à titre supplétif. 4 KNAPP B., Cours de droit administratif, Bâle 1994, p HOHL F., Procédure civile, Tome II, Berne 2002, p HOHL F., Procédure civile, Tome II, Berne 2002, p. 235

7 7 A. Risque d'un dommage irréparable 23. Selon la jurisprudence du Tribunal Fédéral, constitue un préjudice irréparable celui qu une décision finale, même favorable au recourant, ne ferait pas disparaître complètement En outre, selon la doctrine relative à l art. 79 PCF: La mesure conservatoire doit empêcher la survenance d un dommage, qui serait difficile à réparer si elle n était pas ordonnée immédiatement En l espèce, l existence d un dommage irréparable doit être appréciée au regard des faits nouveaux dont se prévaut le club dans sa nouvelle requête d effet suspensif, notamment la déclaration des joueurs K. et N. de leur intention de rompre leur contrat et partant de quitter le club s ils ne sont pas enregistrés auprès de la Fédération italienne de Football avant le 8 août Le risque d un préjudice irréparable doit manifestement être admis dans le cas particulier compte tenu du fait que si l on exigeait de l AS Roma qu elle attende le résultat au fond de la Formation, cette dernière aurait perdu les deux joueurs N. et K., et ceci même si la décision au fond lui était favorable. La perte de ces deux joueurs est en effet susceptible de causer un dommage irréparable au club en raison notamment de la difficulté à quantifier, d une part, l éventuelle baisse du niveau de l équipe privée des deux joueurs précités (aspect sportif) et, d autre part, la perte de l éventuelle plus-value que le club pourrait réaliser lors de la vente éventuelle de ces joueurs ultérieurement (aspect économique). Par ailleurs, alors qu une décision au fond aurait normalement pu être rendue par la Formation dans un délai permettant à l AS Roma et aux deux joueurs de redevenir actifs sur le marché des transferts avant la fin de la période estivale (du 1 er juillet au 31 août), le fait que les joueurs aient annoncé leur intention de se départir de leur contrat avec l AS Roma le 8 août 2005 déjà n aurait pas permis au TAS de statuer à temps, à savoir avant la naissance du dommage invoqué par l AS Roma. 27. En outre, il est fait mention du dommage irréparable dans la lettre de la Lega Calcio qui constitue une pièce nouvelle, n ayant pu être prise en considération lors du prononcé de l ordonnance du Président de la Chambre d Appel du 25 juillet 2005: A.S. Roma, avant de recevoir la notification de la Sanction, avait déjà déposé auprès de la LNP des accords préliminaires avec des autres clubs pour l enregistrement (transferts) des certains nouveaux joueurs, selon les dispositions sportives applicables a prévues par la FIGC. ( ). Il est donc évident que au moindre au plan national la Sanction, qui a été publié seulement le 30 juin et donc dans la période où les règles sportives italiennes permettent la signature des accords préliminaires va avoir un impact très important pas seulement suir la situation de l A. S. Roma mais quand même sur le plan général de transferts nationaux réglés par la LNP, avec un danger des dommages irréparables pour toute l organisation des clubs professionnels affiliés à la LNP. 7 ATF 126 I HOHL F., Procédure civile, Tome II, Berne 2002, p. 234

8 8 Cet aspect serait ainsi susceptible de causer des dommages à l AS Roma qui pourrait se voir opposer la responsabilité de cette situation. 28. Quand bien même celle-ci est formulée de manière très générale, la déclaration de la LNP mentionne un élément important: la possibilité pour les clubs italiens de passer des accords préliminaires de transfert avec des joueurs avant l ouverture officielle du marché des transferts, conformément aux règles de la FIGC. Ainsi, il s avère que l AS Roma avait la possibilité de passer des accords de transfert avant la date du 1 er juillet La décision de la FIFA n ayant été communiquée au club qu un seul jour avant l ouverture du marché des transferts, l AS Roma était donc en droit de conclure des accords avec les deux joueurs K. et N. 30. La Formation est consciente du fait que certaines circonstances, parfaitement indépendantes de la volonté de la FIFA et de l AS Roma, ont pu avoir pour effet de retarder le déroulement de la procédure disciplinaire devant la Chambre de Résolution des Litiges de la FIFA (annulation d un vol au départ de Rome le jour de l audience). Force est de constater que, sans cet incident, une décision aurait probablement pu être rendue par la FIFA un mois plus tôt, ce qui aurait eu pour effet de clarifier plus vite la situation de l AS Roma, d empêcher ou d interrompre toute négociation du club en vue de transférer des joueurs en été et encore de permettre au TAS de statuer au fond en temps utile. 30. La possibilité d un préjudice irréparable doit aussi être admise eu égard aux actions en dommages-intérêts que se réservent le droit d entreprendre les deux joueurs contre l appelant en cas de départ pour ce qu ils considèrent être une rupture de leur contrat. Au même titre que le dommage envisagé plus haut pour l AS Roma (para. 26), le dommage susceptible d être causé aux joueurs par ricochet et dont la réparation pourrait être demandée à l AS Roma est également difficile à quantifier. B. Chances de succès 31. L appelant doit rendre vraisemblable que son appel n est pas dépourvu de toutes chances de succès. 32. Comme indiqué précédemment, la Formation ne prend pas en considération ce qui a été exposé de manière très vague par l appelant concernant la sentence rendue le 11 mars 2005 (TAS 2004/A/708/709/713) et ne peut ainsi procéder à une appréciation de la question des chances de succès sur une telle base. 33. En revanche, la Formation ne peut ignorer l existence d une deuxième procédure actuellement pendante devant le TAS concernant la décision de la Chambre de Résolution des litiges de la FIFA du 13 mai 2005 condamnant conjointement et solidairement Philippe Mexès et l AS

9 9 Roma à payer EUR 8'000'000 à l AJ Auxerre et trouvant son origine dans le même complexe de faits que la présente cause. 34. Une bonne et saine administration de la Justice doit conduire dans ce contexte à une prudence particulière s agissant de l analyse préliminaire de la question des chances de succès car il conviendrait, pour cela, de disposer d une première vision de ces deux procédures, ce qui, à l heure actuelle, n est pas encore le cas. 35. De plus, il est constaté que, pour des questions liées au simple déroulement des procédures, il n est pas possible de disposer de tous les éléments encore en août Ces deux affaires pouvant toutefois être instruites et jugées rapidement, soit avant la prochaine période de transferts, la Formation considère qu il est préférable de ne pas émettre d opinion préalable sur les chances de succès sans avoir en mains tous les éléments permettant de le faire avec la sécurité juridique suffisante. 37. Il convient ainsi de considérer à ce stade, que l appel de l AS Roma n est pas dépourvu de toutes chances de succès. C. Intérêt prépondérant 38. Selon la doctrine relative aux mesures provisionnelles prévues par la PCF: Le juge doit aussi procéder à la pesée des intérêts en présence, c est-à-dire à l appréciation des désavantages respectifs, pour le requérant ou pour le défendeur, selon que la mesure requise est ordonnée ou refusée. L examen du droit et la pesée des intérêts ne s excluent pas: le juge doit pondérer le droit présumé du requérant à la mesure conservatoire avec les conséquences irréparables que celle-ci peut entrainer pour le défendeur En l espèce, au vu des faits nouveaux et des pièces nouvelles soumis à la Formation, le risque de dommage irréparable causé à l AS Roma apparaît désormais comme prépondérant par rapport à l intérêt de la FIFA d obtenir l exécution immédiate de la sanction et justifie une décision de sursis à l exécution de la décision attaquée. 40. En conclusion, l AS Roma a rendu vraisemblable dans sa nouvelle requête d effet suspensif l existence d un dommage pouvant être irréparable que lui causerait l exécution immédiate de la sanction de la Chambre de Résolution des litiges du 23 juin Aussi, la Formation considère que les intérêts des parties sont sauvegardés par une mesure de suspension de l interdiction de recrutement durant deux périodes de transfert, jusqu à droit jugé sur le fond du litige. Si la décision de la FIFA devait être confirmée ultérieurement, elle déploierait à nouveau toute sa force et ses effets. 9 HOHL F., Procédure civile, Tome II, Berne 2002, p. 236

10 10 Le Tribunal Arbitral du Sport, statuant à huis clos et par voie de mesure urgente: 1. Accorde l effet suspensif demandé par l AS Roma le 29 juillet 2005 portant sur la décision de la FIFA du 23 juin ( ).