Mémoire de l Association canadienne des professionnels de l'insolvabilité et de la réorganisation (ACPIR)

Transcription

1 Mémoire de l Association canadienne des professionnels de l'insolvabilité et de la réorganisation (ACPIR) 277, rue Wellington Ouest Toronto (Ontario) M5V 3H2 Téléphone : (416) Télécopieur : (416) Courriel : info@acpir.ca Rapport sur l Examen obligatoire de la Loi sur la faillite et l insolvabilité (LFI) et de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) À l intention d Industrie Canada 15 juillet 2014

2 TABLE DES MATIÈRES - POINTS VISANT LES CONSOMMATEURS I. Introduction et remerciements... 1 II. Points à l étude aux fins de modification... 2 Points visant les consommateurs... 2 Sommaire des points visant les consommateurs Dépôts effectués par les consommateurs... 9 Enjeu actuel Prêt responsable Régimes de refus d'autorisation Ententes de réaffirmation Produits d'épargne enregistrés Liste fédérale des biens insaisissables Demandes de compensation Réclamations alimentaires et prélèvement Transmission des réclamations portant sur des biens matrimoniaux Dettes communes Dispositions relatives à la libération de dettes associées à des prêts étudiants Libération de dette fondée sur des difficultés financières Prêts étudiants Libération partielle des dettes Prêts étudiants Nouvel intitulé pour la Loi sur la faillite et l'insolvabilité Restriction visant le recours aux propositions de consommateur Frais adjugés contre le débiteur Pertes attribuables aux infractions en matière de faillite Rejet de réclamations Faits motivant le refus, la suspension ou l octroi de la libération sous conditions Article 173 de la LFI Traitement des REER en cas de faillite Droit des créanciers garantis de demander la convocation d'une assemblée et de voter sur une proposition de consommateur Procédures criminelles Article 205 de la LFI Personnes faisant faillite pour la troisième fois Annulation présumée d une proposition de consommateur après la faillite Publication dans un journal local... 67

3 26. Examen des montants des seuils prescrits dans la LFI pour l'administration sommaire des actifs et les propositions de consommateur Annexe A : Composition du Groupe de travail de l avancement des intérêts de l insolvabilité des consommateurs Annexe B : Résumé des mesures d exonération relatives aux prêts étudiants financés par le gouvernement Annexe C : Résumé de la jurisprudence canadienne à la suite des modifications apportées en 2009 au traitement des prêts étudiants lors d'une faillite... 75

4 Points visant les consommateurs 1 Mémoire de l Association canadienne des professionnels de l'insolvabilité et de la réorganisation (ACPIR) Examen obligatoire de la LFI et de la LACC 15 juillet 2014 I. Introduction et remerciements L'Association canadienne des professionnels de l'insolvabilité et de la réorganisation (l'acpir) est l'organisme national représentant quelque 950 professionnels de l'insolvabilité dévoués, dont notamment des syndics de faillite. L ACPIR s acquitte d une double mission : d une part, former et appuyer ses membres dans la prestation de services-conseils en insolvabilité et, d autre part, promouvoir un système d insolvabilité équitable, transparent et efficace propre à inspirer au public, dans toutes les régions du Canada, le plus haut degré de confiance. À ce titre, nous appuyons les activités d Industrie Canada se rapportant à l examen obligatoire de la Loi sur la faillite et l insolvabilité (la LFI) et de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la LACC) et nous tirons parti de la possibilité qui nous est donnée de formuler nos recommandations à cet égard. L ACPIR reconnaît les efforts et la détermination dont ont fait preuve toutes les personnes d Industrie Canada qui ont participé au processus consultatif en vue d apporter des réformes valables au droit canadien de l insolvabilité. En particulier, l ACPIR tient à remercier ses deux groupes de travail constitués de nombreux syndics de tous les coins du pays qui ont joué un rôle de premier plan dans l élaboration des idées exprimées dans le présent mémoire. Pour témoigner de sa détermination à faire en sorte que la législation soit examinée de manière approfondie et modifiée tous les cinq (5) ans, l ACPIR a établi, il y a près de deux (2) ans, deux groupes de travail. Le premier est chargé d examiner les priorités pour la réforme de la législation canadienne en matière d insolvabilité des consommateurs et le second, de mettre en évidence les enjeux commerciaux qu il convient d examiner et d analyser de manière plus approfondie. Le groupe commercial a en outre travaillé dans le cadre d un groupe de travail conjoint (le GTC) avec l Institut d insolvabilité du Canada (l IIC) de façon à assurer l examen le plus exhaustif possible des enjeux d ordre commercial. Notre mémoire est par conséquent divisé en deux parties. Au cours des derniers mois, ces groupes de travail se sont réunis régulièrement pour cerner les enjeux à considérer, examiner leur incidence sur les parties intéressées, se pencher, le cas échéant, sur ce qui se fait dans d autres pays et participer à l élaboration d options d ordre politique. Plus précisément, les membres des groupes de travail ont été chargés de s acquitter des tâches suivantes :

5 Points visant les consommateurs 2 Recenser les enjeux sur lesquels l ACPIR s était penchée lors de ses travaux préparatoires axés sur des modifications de 2009 qui n ont pas été retenues par le gouvernement et qui demeurent pertinentes pour améliorer le système d insolvabilité et de restructuration. Déterminer les aspects des réformes introduites en 2009 qui n ont pas été conformes aux attentes et qui nécessitent des ajustements. Mettre en évidence les nouveaux enjeux qui sont apparus depuis les réformes de 2009 et auxquels il faut s attaquer de façon à assurer un système d insolvabilité et de restructuration efficace, équitable et transparent. Le dernier examen obligatoire, qui a introduit les modifications entrées en vigueur en 2008 et en 2009, a donné lieu à une réforme importante de la législation canadienne en matière d insolvabilité. Toutefois, à l issue de cinq (5) ans d expérience, nous estimons que d autres modifications sont requises pour que la législation demeure moderne, efficace et efficiente. Nos membres, auxquels s ajoutent près de 300 associés stagiaires et 200 associés corporatifs et à vie, sont tout à fait résolus à participer à l examen obligatoire quinquennal, et ils seront ravis de fournir au gouvernement d autres informations ou analyses de façon à contribuer à la préparation du rapport du ministre au Parlement. II. Points à l étude aux fins de modification Points visant les consommateurs Notes au lecteur Nous utilisons le masculin dans notre mémoire pour simplifier le texte, et il ne faut y voir aucune discrimination. Le terme «débiteur» désigne «un failli, un débiteur consommateur ayant déposé une proposition de consommateur ou une personne ayant déposé une proposition en vertu de la Section I». Le terme «consommateur» désigne «tout membre du grand public». Sommaire des points visant les consommateurs En janvier 2013, l ACPIR a mis sur pied le Groupe de travail de l avancement des intérêts de l insolvabilité des consommateurs (le GTAIIC) pour déterminer les points visant les consommateurs à élaborer en priorité en vue du rapport de 2014 sur les modifications relatives à la législation canadienne en matière d insolvabilité. Les membres du Groupe de travail sont répertoriés à l Annexe A de la section du présent mémoire portant sur les points visant les consommateurs.

6 Points visant les consommateurs 3 Outre la recherche effectuée par les membres du GTAIIC, l ACPIR a commandé une recherche à un groupe tiers pour mieux comprendre certains points et appuyer ses propres efforts en vue d élaborer la politique. Nous sommes convaincus que l analyse et les recommandations que nous avons formulées moderniseront les dispositions de la législation canadienne en matière d insolvabilité et les rendront mieux adaptées aux changements dans l environnement de l insolvabilité. Néanmoins, nous sommes conscients qu il reste encore du travail à faire pour mieux préciser les propositions de réforme législative. C est pourquoi nous sommes résolus à poursuivre notre tâche de manière à contribuer davantage au processus d élaboration de la politique. Recommandations de l ACPIR Protection des intérêts des consommateurs Dépôts effectués par les consommateurs 1. L ACPIR ne préconise pas l introduction de privilèges ou de priorités visant les dépôts effectués par les consommateurs sous le régime de la LFI. Elle est d avis que les dépôts d argent des consommateurs seront mieux protégés, tant dans les situations d insolvabilité que dans les autres situations, s ils sont pris en compte dans le cadre de la législation provinciale ou territoriale régissant la protection des consommateurs. Prêt responsable 2. L ACPIR recommande que le règlement entourant le prêt responsable soit élaboré dans le cadre d une loi consacrée expressément à ce sujet ou encore dans celui de la législation provinciale ou territoriale régissant la protection des consommateurs, plutôt que d être inclus dans la LFI. Cette façon de procéder garantira un encadrement pour toutes les situations d octroi de crédit, et non pas seulement pour celles se rattachant à une procédure sous le régime de la LFI. Le principe du «nouveau départ» Régimes de refus d autorisation 3. L'ACPIR recommande l ajout, dans la LFI, d une disposition visant à interdire les régimes de refus d'autorisation. De façon à respecter à la fois le principe du «nouveau départ» et le principe de la juste répartition du fardeau de l'insolvabilité entre les créanciers et les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux, ou tout autre organisme de réglementation, il devrait être interdit de refuser, de révoquer, de suspendre ou de ne pas autoriser le renouvellement d'un permis de conduire ou d'un certificat d'immatriculation ou autre à un débiteur pour la simple raison que ce dernier n'a pas payé une dette dont il a été libéré en vertu de la LFI.

7 Points visant les consommateurs 4 Ententes de réaffirmation 4. L'ACPIR recommande que la LFI soit modifiée pour faire en sorte que la réaffirmation d'une dette non garantie dont le failli a été libéré en vertu de la procédure d'insolvabilité soit interdite et inexécutable. 5. L ACPIR recommande que la LFI soit modifiée pour faire en sorte que la réaffirmation de fait d une dette garantie soit inexécutable. 6. L ACPIR recommande que la LFI soit modifiée pour faire en sorte que la réaffirmation d une dette garantie soit autorisée uniquement par convention expresse dans les cas où a) la réaffirmation se fait dans le délai prescrit et b) le débiteur continue d effectuer les paiements conformément à l entente originale. 7. L ACPIR recommande que le délai prescrit pour réaffirmer une dette garantie soit de neuf (9) mois à compter de la date du dépôt de la procédure d insolvabilité et que, si le débiteur n opte pas pour la réaffirmation de la dette garantie dans les délais prescrits, les articles et 65.1 et le paragraphe 84.2(1) de la LFI cessent de s appliquer, puisqu ils permettraient au créancier garanti visé d exécuter sa sûreté. Exemptions pour les consommateurs Produits d épargne enregistrés 8. L ACPIR recommande que la LFI soit modifiée pour faire en sorte que les actifs détenus dans le cadre d un régime enregistré d épargne-invalidité (REEI) soient insaisissables et que toute cotisation effectuée dans les douze (12) mois précédant la date d ouverture de la faillite soit recouvrée et fasse partie des biens à répartir entre les créanciers. Liste fédérale des biens insaisissables 9. L ACPIR ne préconise pas, pour l instant, l introduction d une liste fédérale des biens insaisissables, car elle estime que la situation au Canada est fort différente de celle d autres pays où la législation en matière d insolvabilité prévoit l établissement d une liste de ce genre. Protection des familles Demandes de compensation 10. L ACPIR recommande que le paragraphe 178(1) de la LFI soit modifié pour faire en sorte que les dettes liées à la compensation et au partage des biens insaisissables ne puissent pas être visées par l ordonnance de libération du failli. 11. L ACPIR recommande en outre que la suspension des procédures en vertu des articles 69, 69.1, 69.2 et 69.3 de la LFI demeure inchangée et continue de s appliquer à tous les points relevant des affaires matrimoniales, y compris les demandes de compensation ou de partage des biens insaisissables. Réclamations alimentaires et prélèvement

8 Points visant les consommateurs L ACPIR recommande que la LFI soit modifiée pour faire en sorte que les créanciers visés par l article 178 accordent aux débiteurs un crédit pour le prélèvement destiné à défrayer le Bureau du surintendant des faillites (BSF) en vertu des règles générales 123(1) et 123(2) de la LFI, puisque tous les créanciers bénéficiant de la procédure doivent se partager le coût de ce prélèvement. Transmission des réclamations portant sur des biens matrimoniaux 13. L ACPIR ne recommande pas que le droit du failli de poursuivre un ex-conjoint en vue d obtenir une compensation ou un partage des biens aux termes des lois provinciales ou territoriales régissant les biens matrimoniaux soit exclu à titre de bien dévolu au syndic. Dettes communes 14. L ACPIR recommande que l article 142 de la LFI soit modifié pour faire en sorte qu il s applique aux associés membres d une société de personnes commerciale et que l expression «société de personnes» soit définie, en vertu de l article 2 de la LFI, comme étant une relation entre au moins deux personnes, organisations ou groupes participant ensemble à une entreprise. Traitement des prêts étudiants en cas de faillite Dispositions relatives à la libération de dettes associées à des prêts étudiants 15. L ACPIR recommande que le délai au cours duquel un failli ne peut être libéré de ses dettes associées à des prêts étudiants en vertu de l alinéa 178(1)g) de la LFI soit ramené de sept (7) à cinq (5) ans après la date à laquelle le failli a cessé d être un étudiant à plein temps ou à temps partiel. Cette modification garantirait que tous les débiteurs reçoivent un traitement uniforme quant aux prêts étudiants d un bout à l autre du Canada. 16. L ACPIR recommande que l on apporte des éclaircissements quant au paragraphe 178(1.1) pour faire en sorte que le délai d attente accordé pour obtenir une exonération soit calculé à compter de la date à laquelle le débiteur a été inscrit pour la dernière fois à un programme d études ayant donné lieu au prêt étudiant financé par le gouvernement pour lequel il demande une mesure d exonération. L ACPIR recommande par ailleurs que, si un débiteur prend un congé d études de plus d un an ou d une quelconque durée autorisée, le délai d attente accordé pour obtenir une exonération relativement au programme original ne devrait pas recommencer. Ces dispositions sont de nature à garantir une application uniforme et équitable de l alinéa 178(1)g) pour les prêts étudiants financés par le gouvernement. 17. L ACPIR recommande que le délai prévu en vertu de l alinéa 178(1)g) qui limite la possibilité pour un failli d être libéré d un prêt étudiant soit supprimé de la LFI pour être plutôt prescrit dans les règles générales de la LFI. Cela faciliterait les changements ultérieurs qui pourraient devenir nécessaires en raison de changements visant les mesures d exonération des prêts étudiants introduites par les lois provinciales ou d autres changements. Libération de dette fondée sur des difficultés financières Prêts étudiants 18. L ACPIR recommande que le délai d attente de cinq (5) ans accordé pour la présentation d une demande de libération de dette fondée sur des difficultés financières prévu au paragraphe 178(1.1)

9 Points visant les consommateurs 6 de la LFI soit réduit, et que l on permette plutôt au débiteur de le faire à la date de sa libération d office ou de son audition de libération. Libération partielle des dettes Prêts étudiants 19. L ACPIR recommande que le paragraphe 178(1.1) de la LFI soit modifié pour faire en sorte que le tribunal ait la latitude d accorder une libération partielle de certaines ou de toutes les dettes associées à des prêts étudiants d un débiteur. Elle recommande par ailleurs que les facteurs à prendre en compte pour l octroi d une libération au débiteur concernant les prêts étudiants soient élargis de façon à fournir une meilleure orientation au tribunal pour déterminer les modalités de la libération. Points d ordre administratif Nouvel intitulé pour la Loi sur la faillite et l insolvabilité 20. L ACPIR recommande que l intitulé de la LFI soit modifié pour devenir celui de Loi sur l insolvabilité et la restructuration et que l expression «syndic de faillite», que les syndics sont tenus d utiliser en vertu de l instruction concernant la publicité par les syndics, soit modifiée en faveur d une appellation donnant une meilleure idée de la gamme de services offerts par ces professionnels sous le régime de la LFI. Restriction visant le recours aux propositions de consommateur 21. L ACPIR ne préconise pas que le recours aux propositions de consommateur soit réservé aux débiteurs qui n ont pas de dettes d affaires, car rien n indique qu il y a eu abus dans l utilisation des propositions de consommateur pour régler de telles dettes. Dans les dossiers où l Agence du revenu du Canada est partie et où elle s efforce de recouvrer ses réclamations au titre d une fiducie présumée dans le cadre des propositions de consommateur, les syndics ont adapté en conséquence leurs pratiques en recommandant aux personnes visées de déposer des propositions en vertu de la Section I lorsque ladite fiducie présumée constitue un élément prépondérant. Points d ordre technique Frais adjugés contre le débiteur 22. L ACPIR ne préconise pas une modification du paragraphe 197(6.1) de la LFI pour faire en sorte que des frais soient adjugés contre le débiteur. Pertes attribuables aux infractions en matière de faillite 23. L ACPIR recommande que l article de la LFI soit modifié pour faire en sorte qu il assure le recouvrement de toute perte résultant d infractions à la LFI, plutôt que de se limiter à celles résultant d un préjudice matériel, car elle estime qu une telle modification permettra non seulement de parvenir à un meilleur équilibre entre les droits des créanciers et ceux des débiteurs, mais encore de mieux servir l intérêt public. Rejet des réclamations

10 Points visant les consommateurs L ACPIR ne préconise pas de modification de la LFI pour faire en sorte que le tribunal soit habilité à prolonger la période de trente (30) jours pour interjeter appel du rejet d une réclamation. Faits motivant le refus, la suspension ou l octroi de la libération sous conditions Article 173 de la LFI 25. L'ACPIR recommande de ne pas apporter de changements importants aux faits répertoriés à l'article 173 de la LFI et exposant les raisons pour lesquelles la libération peut être refusée, suspendue ou accordée sous conditions. Elle estime que ces faits demeurent pertinents pour assurer le respect des objets fondamentaux de la LFI et le maintien de l'intégrité du système d'insolvabilité du Canada. Traitement des REER en cas de faillite 26. L ACPIR ne préconise pas l introduction d une disposition à l article 67 qui aurait pour effet de bloquer les régimes enregistrés d épargne-retraite (REER), qui sont actuellement insaisissables en vertu de la LFI, en raison de l absence de toute preuve attestant un abus généralisé susceptible de porter atteinte à l intégrité du système d insolvabilité et de faillite du Canada. Droit des créanciers garantis de demander la convocation d une assemblée et de voter sur une proposition de consommateur 27. L'ACPIR recommande que l alinéa 66.15(2)b) et les paragraphes 66.16(2), 66.17(1) et 66.19(1) de la LFI soient modifiés pour faire en sorte qu ils ne s'appliquent qu aux créanciers non garantis, et non à l'ensemble des créanciers. 28. L'ACPIR recommande que la LFI soit modifiée pour faire en sorte que l'article 112 s'applique aux créanciers garantis qui désirent voter sur la proposition de consommateur dans le cadre de la catégorie des créanciers non garantis. Procédures criminelles Article 205 de la LFI 29. L ACPIR recommande que l'article 205 de la LFI soit modifié pour faire en sorte que les syndics et les séquestres officiels ne puissent être tenus d'intenter des poursuites criminelles en vertu des articles 504 et 507 du Code criminel ou aux termes de toute autre loi similaire. Personnes faisant faillite pour la troisième fois 30. L'ACPIR recommande que le paragraphe 169(2) de la LFI soit modifié pour faire en sorte que le délai imposé pour pouvoir demander au tribunal une convocation pour audition de libération soit prolongé et que son maximum passe de l actuel un (1) an à trois (3) ans après la date de la faillite. 31. L ACPIR recommande, au-delà de cette modification, que le Bureau du surintendant des faillites (le BSF) émette à l intention des syndics une instruction officielle indiquant le délai qui leur est imparti pour pouvoir demander au tribunal la libération du failli en vertu du paragraphe 169(2). Pour les personnes qui font faillite pour la troisième fois ou plus, l'acpir recommande en outre que l'instruction fasse écho aux dispositions portant sur les personnes faisant faillite pour la deuxième fois, en vertu desquelles le syndic est tenu d'obtenir une date d'audition dans un délai de vingtquatre (24) mois pour une troisième faillite ou plus en l'absence d'un revenu excédentaire, ou de trente-six (36) mois dans le cas des personnes faisant faillite pour la troisième fois ou plus qui disposent d un revenu excédentaire.

11 Points visant les consommateurs 8 Annulation présumée d une proposition de consommateur après la faillite 32. L'ACPIR recommande que l'article de la LFI soit modifié pour faire en sorte que le dépôt d'une requête en faillite figure au nombre des événements qui entraînent l'annulation présumée d'une proposition de consommateur. Publication dans un journal local 33. L'ACPIR recommande que le paragraphe 102(4) de la LFI soit modifié pour faire en sorte que la publication d'un avis de faillite ne soit obligatoire que pour les entreprises commerciales et, dans les cas de faillites de consommateurs, uniquement lorsque le séquestre officiel l'exige. 34. L ACPIR recommande par ailleurs que la mention de l obligation de publier un avis de faillite dans un journal local soit retirée du paragraphe 102(4) et qu elle figure plutôt dans les règles générales de la LFI ou dans une instruction du Bureau du surintendant des faillites (le BSF). Le BSF pourrait ainsi s'adapter rapidement aux changements survenus sur le marché si l'on cesse de publier des avis de faillite dans les journaux imprimés. Examen des montants des seuils prescrits dans la LFI pour l administration sommaire des actifs et les propositions de consommateur 35. L ACPIR recommande que le montant prescrit pour une faillite sous le régime d administration sommaire des actifs en vertu des paragraphes 49(6) et (8) et de la Règle générale 130 de la LFI soit porté à $. 36. L ACPIR recommande que le montant prescrit figurant dans la définition d un débiteur consommateur en vertu de l article de la LFI soit porté à $ pour les propositions de consommateur.

12 Points visant les consommateurs 9 1. Dépôts effectués par les consommateurs Enjeu actuel Lorsqu un détaillant devient insolvable, les consommateurs qui ont versé un dépôt ou un paiement anticipé avant de recevoir les biens ou services qu ils ont commandés ne disposent d'aucune priorité particulière en vertu de la LFI. En 2003, le Comité sénatorial permanent des banques et du commerce a examiné l'éventualité d'ajouter un privilège de consommateur dans la LFI, mais a recommandé que cet aspect continue d'être régi par la législation provinciale 1. L ACPIR cherche à savoir si et comment le Canada pourrait améliorer la protection des dépôts effectués par les consommateurs, soit par la création d'un privilège de consommateur, soit par le biais d'autres mécanismes du régime d'insolvabilité. Incidences sur les parties intéressées Consommateurs Dans le cadre du régime actuel, il arrive souvent que les consommateurs perdent la totalité de leur dépôt étant donné leur rang de créanciers non garantis dans la faillite du détaillant. Cela dit, les consommateurs qui ont versé leur dépôt par carte de crédit sont souvent protégés par l'émetteur de la carte grâce à la rétrofacturation. Créanciers Comme il n'existe aucune disposition particulière dans la LFI pour les réclamations relatives aux dépôts effectués par les consommateurs, il n'y a aucune incidence à l'heure actuelle pour les créanciers garantis et non garantis. Si des modifications étaient apportées à la LFI, qui rehausseraient le statut des réclamations touchant les dépôts effectués par les consommateurs, alors les créanciers garantis et non garantis pourraient être désavantagés puisqu ils toucheraient un plus faible recouvrement de leurs réclamations. Analyse Définition du privilège de consommateur Le privilège de consommateur procure à ce dernier, s il a versé un dépôt, une priorité ou une garantie à l'égard des biens ou services d un détaillant ou d'une entreprise au cas où ils ne lui seraient pas livrés. Le contexte canadien La LFI ne confère aucune priorité particulière aux dépôts effectués par les consommateurs. Dans certains cas, lorsque le consommateur a utilisé une carte de crédit pour acquitter son dépôt, il se peut qu'il soit 1 Comité sénatorial permanent des banques et du commerce, Les débiteurs et les créanciers doivent se partager le fardeau : Examen de la Loi sur la faillite et l insolvabilité et de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies. Rapport Kroft, Ottawa, Sénat du Canada, novembre 2003; en ligne

13 Points visant les consommateurs 10 protégé par l'émetteur de la carte grâce à la rétrofacturation, ce qui lui offre une protection lorsque les biens ou services ne sont pas livrés. Cette protection n'entre toutefois pas dans le cadre de la législation relative à l'infaillibilité. Dans le cas de biens ou services payés par anticipation, les droits des acheteurs sont régis dans une certaine mesure par la législation provinciale en matière de protection des consommateurs, mais en l'absence d un fonds d'assurance ou autre mécanisme de compensation, le consommateur sera un créancier non garanti dans la faillite du détaillant. À ce titre, il devra se débattre avec tous les autres créanciers non garantis, de sorte que bien souvent le recouvrement qu il pourra toucher sera infime ou nul. Il se peut aussi qu un consommateur perde son dépôt lorsqu'une entreprise ferme tout simplement ses portes sans déclarer faillite ou sans prendre d'autres mesures officielles en matière d'insolvabilité. Dans ces situations particulières, où le consommateur ne peut se prévaloir du mécanisme de rétrofacturation que lui fournit sa carte de crédit, il ne lui reste aucun autre recours qu'une action en justice. L'introduction d'une action en justice peut être d un coût prohibitif pour le consommateur, et, même s'il obtient un jugement contre le détaillant, il se peut bien qu'il ne puisse être exécuté puisque, plus souvent qu'autrement, il ne restera aucun actif à saisir, de sorte que le consommateur ne recevra rien. Aperçu de ce qui se fait ailleurs Australie Le Consumer Credit Code procure une protection de rétrofacturation pour les achats effectués à l'aide d'une carte de crédit ou les dépôts effectués par les consommateurs, si le détaillant fait faillite. Mais le Bankruptcy Code de l Australie ne contient aucune disposition particulière touchant les dépôts effectués par les consommateurs. Royaume-Uni L article 75 de la loi Consumer Credit Act prévoit un mécanisme de révision au titre de la rétrofacturation similaire à celui que l'on retrouve dans le système des États-Unis. Mais la législation en matière d'insolvabilité au Royaume-Uni ne contient aucune disposition particulière concernant les dépôts effectués par les consommateurs. États-Unis La 507(a)(7) du Bankruptcy Code des États-Unis offre aux particuliers une priorité pour des créances non garanties résultant d'un dépôt effectué en vue d acheter des biens ou services pour leur usage personnel ou familial. La priorité est tout juste inférieure à celle des créanciers garantis et des honoraires d'avocats en matière de faillite. Dans le cadre de la loi fédérale Fair Credit Billing Act 2, les consommateurs peuvent contester les frais exigés par les émetteurs de cartes de crédit pour des marchandises qui ne leur ont pas été livrées et faire annuler ces frais 3. En vue de se protéger contre la rétrofacturation, les émetteurs de cartes de crédit peuvent réserver ou retenir d autres fonds dus au détaillant USC, 1601 sqq. Plusieurs États ont aussi adopté des lois en matière de facturation équitable USC, 1666.

14 Points visant les consommateurs 11 Options Il existe quatre (4) options à envisager pour les dépôts effectués par les consommateurs dans le cadre de la législation en matière d insolvabilité. 1. Modifier la LFI pour faire en sorte que les réclamations relatives aux dépôts effectués par les consommateurs s inscrivent dans l ordre de priorité établi à l article 136. L ACPIR estime que le fait d'accorder une priorité aux dépôts effectués par les consommateurs advenant la faillite d un détaillant n'est guère susceptible de leur permettre d'obtenir un recouvrement significatif et que, par conséquent, il ne leur offre que très peu de protection. 2. Modifier la LFI en vue de garantir les dépôts effectués par les consommateurs en créant un privilège de consommateur à l égard des biens du détaillant. L ACPIR est d avis que le fait d accorder une garantie pour les dépôts effectués par les consommateurs advenant la faillite d un détaillant n'est guère susceptible de produire un recouvrement significatif et ne leur fournit donc que très peu de protection. Nous présumons ici que le privilège de consommateur ou la sûreté aurait un rang inférieur à toutes les autres créances garanties et à toutes les autres réclamations au titre d une fiducie présumée existantes, aux paliers tant provincial que fédéral. 3. S'assurer que les émetteurs de cartes de crédit continuent d'offrir une protection de rétrofacturation. Une disposition qui veillerait à ce que les consommateurs aient droit à une protection de rétrofacturation dans l'éventualité où les biens ou services ne leur seraient pas livrés protégerait les consommateurs qui effectuent un dépôt au moyen de leur carte de crédit. Elle protégerait aussi les consommateurs dans les situations où le détaillant ne fait pas l'objet d'une procédure d'insolvabilité. De nombreux consommateurs se protègent déjà en utilisant une carte de crédit qui leur offre une protection de rétrofacturation lorsque des biens ou services ne leur sont pas livrés. 4. Protection grâce aux lois provinciales ou territoriales sur la protection du consommateur. Certaines provinces offrent déjà une protection pour les dépôts effectués par les consommateurs dans certains secteurs 4 et 5. Si une protection accrue du consommateur est souhaitée dans d'autres secteurs ayant connu des abus par le passé, les provinces et les territoires pourraient ajouter de nouvelles dispositions à leurs lois sur la protection du consommateur afin de s'attaquer au problème. Recommandation de l ACPIR L ACPIR ne préconise pas l introduction de privilèges ou de priorités visant les dépôts effectués par les consommateurs sous le régime de la LFI. Elle est d avis que les dépôts d argent des 4 Loi sur le secteur du voyage de l Ontario, 2002, et Règlement de l Ontario 26/05, ainsi que le Travel Industry Council of Ontario; en ligne 5 Business Practices and Consumer Protection Act de la Colombie-Britannique, 2004, avec son règlement Travel Industry Regulation; en ligne

15 Points visant les consommateurs 12 consommateurs seront mieux protégés, tant dans les situations d insolvabilité que dans les autres situations, s ils sont pris en compte dans le cadre de la législation provinciale ou territoriale régissant la protection des consommateurs. 2. Prêt responsable Enjeu actuel Dans la foulée de la crise financière de 2008, le comportement des créanciers s'est attiré une attention accrue de la part de la communauté internationale, et des appels se sont faits entendre dans de nombreux pays en faveur d'une intervention législative en matière de prêts responsables qui imposerait certaines obligations aux créanciers avant qu'ils accordent des prêts, et qui restreindrait les recours en insolvabilité pour ceux qui ne s'acquittent pas de ces obligations. L ACPIR examine s il y aurait lieu de faire en sorte que la LFI prenne en compte le comportement des créanciers ayant contribué aux difficultés financières d un débiteur insolvable, et, le cas échant, de quelle manière. Incidences sur les parties intéressées Créanciers Le renforcement des lois en matière de prêts responsables au Canada aurait pour résultat de restreindre ou d'éventuellement éliminer certaines possibilités de prêts offertes aux emprunteurs à risques plus élevés, compte tenu du fait qu un taux d'intérêt suffisamment élevé pour compenser le risque accru assumé par les créanciers en raison d'une réglementation plus stricte pourrait violer les dispositions du Code criminel du Canada sur les prêts usuraires 6. Consommateurs L'adoption d'une loi sur les prêts responsables au Canada pourrait avoir des répercussions négatives sur les consommateurs à faible revenu, qui s'en remettent souvent au crédit pour répondre à leurs besoins de base comme la nourriture, le loyer et les services s ils perdent leur emploi ou s ils tombent malades et se retrouvent sans revenus. Si l accès au crédit était réduit, ces emprunteurs à haut risque devraient vraisemblablement payer des taux d'intérêt plus élevés pour atténuer le risque accru que devrait assumer le prêteur en raison d'une réglementation plus sévère. Analyse Définition du prêt responsable 6 L art. 347 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, décrit et sanctionne ce qui est considéré comme un taux d'intérêt criminel.

16 Points visant les consommateurs 13 L expression «prêt responsable» désigne le fait que le prêteur ne doit pas accorder sciemment ou imprudemment à un consommateur plus de crédit que celui-ci n est raisonnablement en mesure d assumer et de rembourser compte tenu de ses moyens financiers actuels et éventuels 7. Le contexte canadien Au cours des trois dernières décennies, la consommation a considérablement augmenté grâce au crédit dans la plupart des pays industrialisés, y compris le Canada 8. Pendant la même période, le nombre de consommateurs insolvables a également connu une hausse importante. Cette augmentation 9 peut s'expliquer par la facilité avec laquelle les consommateurs ont accès au crédit 10, tant au Canada qu ailleurs. Même si la faillite et l'insolvabilité sont de compétence législative fédérale, le gouvernement fédéral canadien a accordé une grande latitude aux provinces dans le domaine du crédit à la consommation 11. Et, bien que la LFI contienne des dispositions en vue de prévenir les comportements abusifs des débiteurs, il n'y a rien qui réglemente le comportement des créanciers. Les défenseurs des prêts responsables au Canada estiment qu'une telle réglementation devrait être incorporée au régime canadien de prêts et de crédit ainsi qu au système d'insolvabilité du Canada 12. Aperçu de ce qui se fait ailleurs Australie Le concept de prêt responsable a été introduit en 2010 dans la loi National Consumer Credit Protection Act, qui exige que tous les prêteurs et créanciers produisent une déclaration écrite établissant le bienfondé du prêt consenti au consommateur. Si le fournisseur de crédit ne se conforme pas à ces 7 Jacob Ziegel, Insolvabilité personnelle, crédit à la consommation et prêt responsable. Dissertation pour la Bourse de recherche commémorative Lloyd Houlden, Fondation canadienne de l insolvabilité, [Ottawa,] 2007, p. 10; en ligne 8 Michael J. Bray, c.r., et Micheline Gleixner, «Les climats contrastés de la faillite : serait-ce une question de latitude?», Annual Review of Insolvency Law (ARIL), 2011 p Où est l argent aujourd hui? L endettement des ménages canadiens à l aube de la reprise économique, [Ottawa,] Association des comptables généraux accrédités du Canada, 2010, p. 16; en ligne 10 Janis Sarra, «At What Cost? Access to Consumer Credit in a Post-Financial Crisis Canada», Annual Review of Insolvency Law (ARIL), 2011, p. 415 «cette augmentation est notamment attribuable au fait que des emprunteurs à haut risque ont eu accès au crédit, mais des taux d intérêt plus élevés ont été imposés pour compenser tout risque au prêteur» [NOTRE TRADUCTION]. 11 En 2006, le Code criminel du Canada a été modifié pour conférer aux provinces le pouvoir de réglementer les prêts sur salaire. Voir l art du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C Les mesures préalables à la faillite imposeraient des obligations aux créanciers, comme celle d examiner le revenu du débiteur et son train de vie afin de s assurer que sa situation financière lui permet de respecter ses nouveaux engagements, ou celle de lui expliquer toutes les modalités de l entente, dont notamment les coûts et les frais de crédit. Les mesures postérieures à la faillite comprendraient des dispositions de la LFI qui pénaliseraient le créancier qui a accordé du crédit de manière irresponsable. On peut penser que ces dispositions pourraient aller jusqu à attribuer au syndic ou au tribunal le pouvoir de rejeter la demande d un créancier qui a accordé du crédit d une manière irresponsable ou de l obliger à rembourser les paiements reçus du consommateur en remboursement du prêt pendant la période précédant son insolvabilité.

17 Points visant les consommateurs 14 obligations de prêt responsable, il pourrait être passible d'une sanction civile payable au consommateur ou à un fonds gouvernemental. Royaume-Uni Diverses mesures visant à promouvoir le prêt responsable sont déjà en place, comme le partage d'information au sein du secteur du crédit et l'établissement d une cote de crédit avant que le prêt soit accordé. Un nouvel article a récemment été ajouté à la loi Consumer Credit Act, 1974, obligeant l Office of Fair Trading d'examiner les pratiques commerciales qui semblent enfreindre les normes du prêt responsable. États-Unis Le Congrès a adopté la loi National Consumer Credit Protection Act, 2009, afin de veiller à ce que les prêteurs évaluent l'éventualité d'accorder un prêt à un consommateur. Le poste d ombudsman financier a aussi été créé pour entendre les différends entre les consommateurs et les prêteurs ainsi que les allégations de mauvaise administration des prêts. La loi Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure, 2009, a été adoptée en vue de modifier la loi Truth in Lending Act et d'imposer des limites aux frais de crédit, de protéger les jeunes consommateurs et d'imposer des limites à la révision des prix. Options L ACPIR estime qu'il existe trois (3) options à envisager pour aborder la question du prêt responsable, et plus particulièrement le comportement des créanciers et ses effets possibles sur les difficultés financières ou l'insolvabilité d'un débiteur. 1. Réglementer le prêt responsable dans le cadre de la LFI. Compte tenu de la compétence constitutionnelle du gouvernement fédéral en matière de prêts à la consommation, la LFI pourrait contenir des dispositions qui sanctionneraient les créanciers qui accordent du crédit de manière irresponsable. Cependant, en vue de protéger tous les consommateurs, les règles du prêt responsable devraient s'appliquer à tous les prêts et non seulement dans le cas des situations qui supposent une procédure sous le régime de la LFI. 2. Réglementer le prêt responsable dans le cadre d'une loi consacrée expressément à ce sujet. En novembre 2013, l organisme Consumers International a publié un rapport sur le prêt responsable et son application à l'échelle internationale 13. Chacun des 14 pays membres impose des sanctions pour garantir le prêt responsable, mais à l'extérieur du cadre de leur législation en matière de faillite et d'insolvabilité. Le prêt responsable est plutôt réglementé grâce à une loi consacrée expressément à ce sujet ou par une loi sur la protection des consommateurs. Ainsi, les 13 Jami Hubbard-Solli (sous la dir. de), Responsible Lending: An International Landscape, novembre 2013; en ligne Consumers International est la fédération internationale des groupes de défense des consommateurs. Il s agit d un organisme de bienfaisance enregistré au Royaume-Uni comprenant 240 organismes membres répartis dans 120 pays. Six groupes de consommateurs canadiens en sont membres. Quatorze organismes membres provenant de 14 pays différents ont participé à la rédaction du rapport, chaque auteur ayant choisi un aspect pertinent pour les consommateurs dans son pays, y compris les pratiques courantes en matière de prêts.

18 Points visant les consommateurs 15 sanctions imposées pour le prêt irresponsable au Canada pourraient être intégrées à une loi expresse, plutôt qu à la LFI, ou encore relever de la législation provinciale ou territoriale en matière de protection des consommateurs. 3. Maintenir le statu quo. Les consommateurs et les prêteurs ont leurs responsabilités respectives en matière de crédit et de dettes. On peut dès lors affirmer que le comportement des créanciers devrait être réglementé tout comme celui des débiteurs. Cela dit, même s'il existe une législation sur le prêt responsable dans de nombreux pays industrialisés, trouver les ressources nécessaires pour l'appliquer demeure un défi. Recommandation de l ACPIR L'ACPIR recommande que le règlement entourant le prêt responsable soit élaboré dans le cadre d'une loi consacrée expressément à ce sujet ou encore dans celui de la législation provinciale ou territoriale régissant la protection des consommateurs, plutôt que d'être inclus dans la LFI 14. Cette façon de procéder garantira un encadrement pour toutes les situations d'octroi de crédit, et non pas seulement pour celles se rattachant à une procédure sous le régime de la LFI. 3. Régimes de refus d'autorisation Enjeu actuel Comme le redressement financier des débiteurs et une répartition équitable de leurs biens entre leurs créanciers demeurent les objectifs fondamentaux du régime canadien sur la faillite et l'insolvabilité, le refus de renouveler un permis de conduire, le certificat d'immatriculation d'un véhicule ou un autre privilège des débiteurs libérés de leurs dettes dans le cadre de la procédure d'insolvabilité, à moins qu'ils ne remboursent leurs dettes associées à ces licences ou permis, va à l'encontre de ces objectifs fondamentaux. L ACPIR n'est pas convaincue qu'il soit nécessaire d'apporter des modifications à la LFI pour résoudre le conflit apparent entre le principe du «nouveau départ» et les objectifs du régime de refus d'autorisation. Incidences sur les parties intéressées Débiteurs Refuser aux débiteurs la possibilité d'obtenir le renouvellement d'un permis ou d une licence à moins qu'ils ne remboursent une dette dont ils ont été libérés par une procédure d insolvabilité va à l'encontre du principe du «nouveau départ». En fait, il se peut que certains débiteurs dont les dettes sont importantes 14 La question de savoir si cela aurait des incidences d ordre constitutionnel déborde le cadre du présent mémoire.

19 Points visant les consommateurs 16 ne soient jamais en mesure de les rembourser, ce qui heurte le principe du «nouveau départ». Enfin, cela pourrait faire en sorte que les débiteurs ayant de telles dettes choisissent de faire faillite plutôt que de déposer une proposition de consommateur, car leur priorité sera d'affecter la totalité de leurs ressources au remboursement de la dette liée à la licence ou au permis plutôt que de permettre aux autres créanciers d'obtenir un quelconque recouvrement. Créanciers Les régimes de refus d'autorisation créent dans les faits deux catégories distinctes de dettes qui survivent à la procédure de faillite en sus de ce qui est déjà prévu à l'article 178 de la LFI. Ainsi, tous les créanciers non garantis ne sont pas traités de la même façon. Analyse Définition des régimes de refus d'autorisation Les régimes de refus d'autorisation s'appliquent presque exclusivement aux créances résultant de l'utilisation d un véhicule motorisé; toutefois, ils s'appliquent aussi à d'autres genres de licences et de permis comme les licences professionnelles 15. Même si la dette a été suspendue et si le failli a été libéré grâce à la procédure d'insolvabilité, les créanciers peuvent toujours, en vertu des régimes de refus d autorisation, poursuivre leurs efforts de recouvrement (par exemple, en refusant de renouveler le permis de conduire du débiteur) tant qu'un arrangement n'aura pas été pris pour rembourser la dette. Le contexte canadien Au Canada, il incombe aux tribunaux de déterminer si les régimes de refus d autorisation peuvent permettre de recouvrer des dettes dont le failli a été libéré, alors que, aux États-Unis, de telles pratiques sont explicitement interdites en vertu du Bankruptcy Code. Les Canadiens qui préconisent le maintien du statu quo plaident qu'ils ne font qu encourager le paiement volontaire puisque la licence ou le permis ne constituent pas un droit et que les débiteurs peuvent choisir de renoncer au privilège de s en servir s'ils sont dans l'incapacité de rembourser la dette dans sa totalité. De plus, ils soulignent que, dans certaines situations (comme celle d un conducteur téméraire ou dangereux), il existe des raisons valides pour refuser le renouvellement d une licence ou d'un permis. Ceux qui s'opposent aux régimes de refus d'autorisation actuels font, pour leur part, valoir qu ils pervertissent le principe du «nouveau départ» pour les débiteurs et qu ils contrecarrent la procédure d insolvabilité. En outre, la LFI prévoit déjà, sous le régime de l'article 178, un mécanisme pour déterminer les dettes qui survivront à une libération de faillite. Options Il existe deux (2) façons de considérer les objectifs conflictuels entre, d une part, les régimes de refus d autorisation et, d autre part, le principe du «nouveau départ». 1. Modifier la LFI afin d interdire les régimes de refus d autorisation. Interdire les régimes de refus d autorisation dans la LFI permettrait à un débiteur honnête mais malchanceux d'être libéré de ses dettes et d'assurer une répartition ordonnée et équitable, sur une 15 Hover c. Alberta Dental Association, 2006 ABCA 134; 2006 CarswellAlta 736.

20 Points visant les consommateurs 17 base pari passu, de ses biens entre les créanciers. Il y a lieu aussi de noter que, en vertu des dispositions actuelles de la LFI, les créanciers disposent déjà de recours leur garantissant d'obtenir un juste recouvrement, soit en s'opposant à la libération du failli ou en exerçant leur droit de voter sur les propositions. Enfin, l'article 178 de la LFI prévoit déjà qu un certain nombre de dettes ne seront pas annulées par la libération, dont les amendes 16, qui sont déjà soumises à des corps administratifs habilités à tenir les débiteurs responsables de leurs infractions. 2. Maintenir le statu quo. Les régimes de refus d'autorisation vont à l'encontre des deux objectifs fondamentaux de la LFI, à savoir assurer une répartition équitable des biens d un débiteur en faillite entre ses créanciers et redresser la situation financière des personnes insolvables. Le maintien du statu quo ne ferait que favoriser les quelques créanciers en mesure de se prévaloir des régimes de refus d autorisation en vue de recouvrer des dettes dont le failli a été libéré. Recommandation de l ACPIR L'ACPIR recommande l ajout, dans la LFI, d une disposition visant à interdire les régimes de refus d'autorisation. De façon à respecter à la fois le principe du «nouveau départ» et le principe de la juste répartition du fardeau de l'insolvabilité entre les créanciers et les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux, ou tout autre organisme de réglementation, il devrait être interdit de refuser, de révoquer, de suspendre ou de ne pas autoriser le renouvellement d'un permis de conduire ou d'un certificat d'immatriculation ou autre à un débiteur pour la simple raison que ce dernier n'a pas payé une dette dont il a été libéré en vertu de la LFI. 4. Ententes de réaffirmation Enjeu actuel Les différentes façons dont les ententes de réaffirmation sont traitées par les provinces et territoires au Canada indiquent qu'il est nécessaire d examiner de nouveau toute cette question. Dans certaines compétences, le débiteur peut, par inadvertance, réaffirmer de fait une dette tout simplement en poursuivant ses paiements sans s'en rendre compte (si les prélèvements s effectuent automatiquement depuis son compte de banque, par exemple), alors que, dans d'autres, la réaffirmation de fait n'est pas reconnue. Lors du dernier examen obligatoire de la LFI, le Groupe de travail sur l insolvabilité personnelle (le GTIP) a recommandé dans son rapport que la disponibilité des ententes de réaffirmation soit limitée et que, 16 Al. 178(1)a) de la LFI.