Prise de position de la Déclaration de Berne Lausanne. 3 avril 2012

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1 Modification de loi fédérale sur le blanchiment d argent (Bureau de communication en matière de blanchiment d argent ; collaboration avec les autorités étrangères) Prise de position de la Déclaration de Berne Lausanne 3 avril 2012 Office fédéral de la police fedpol Etat-major Service juridique et protection des données Nussbaumstrasse 29, 3003 Berne Préambule Aujourd hui, le bureau de communication en matière de blanchiment d argent de la Confédération (MROS) est la seule cellule de renseignement financier (CRF) du Groupe Egmont (127 membres) qui n échange pas d informations financières avec les autres CRF. Le fait que le Conseil fédéral ait décidé, sous la pression étrangère, de modifier les dispositions légales en vigueur de façon à mettre un terme à cette exception par le biais de la révision de Loi sur le blanchiment d argent (LBA) proposée ici, doit être salué. D une part, parce qu il ne saurait être question de laisser la Suisse être exclue du groupe Egmont. D autre part, parce que l échange d informations financières auquel le MROS pourra désormais se livrer augmentera l efficacité de la lutte contre le blanchiment d argent et, plus généralement, celle du dispositif destiné à protéger la place financière suisse de l afflux de fonds illicites. Il s agit donc d une contribution importante de la Suisse à la lutte contre la criminalité économique internationale. Les dispositions visant à faciliter l examen des informations reçues par le bureau de communication, (art. 11a et 23, al. 2 du présent projet) doivent également être saluées. Désormais la CRF helvétique disposera de pouvoirs d investigation plus étendus, qui lui faisaient défaut jusqu à présent.

2 S il convient donc d approuver sans réserve le projet présenté ici, cinq aspects méritent toutefois des remarques particulières : 1 : Question du surcroît de travail et des coûts. Certes, ainsi que le MROS le souligne dans ses rapports d activité, les déclarations d opérations suspectes sont traitées très rapidement et le pourcentage qui en est transmis aux autorités de poursuite pénale est très élevé (de l ordre de 75 à 80%). On peut toutefois imaginer que le présent projet de loi amène une augmentation des opérations incombant au MROS. La question de l augmentation nécessaire de ses capacités paraît donc devoir être posée. Si le pourcentage d opérations suspectes transmis aux autorités de poursuite pénale devait se maintenir, on peut aussi se demander si la question des compétences de cellesci ne devrait pas être posée également. Toujours d après le MROS, sur 4966 communications de soupçon transmises aux autorités pénales entre le 1 er janvier 1999 et le 31 décembre 2008, seules 2959 (soit 60%) avaient fait l objet d une décision, 1 un taux relativement bas. De façon générale, le nombre de condamnations pour blanchiment est encore plus faible. D après le MROS, seules 2.2% des communications de soupçons déposées entre le 1 er janvier 2000 et le 31 décembre 2009 avaient abouti à une condamnation pour blanchiment. 2 2 : Insuffisance des compétences du MROS, notamment lors de communications reçues de l étranger. La réforme proposée permet d étendre le pouvoir d investigation du MROS par rapport à la pratique actuelle. Toutefois, et comme le commentaire de l avant-projet le reconnaît d ailleurs (p. 17), la nouvelle réglementation ne met pas en œuvre le principe dérivé de la recommandation n 26 révisée du GAFI, selon lequel un bureau de communication devrait pouvoir solliciter des informations auprès d un intermédiaire financier même en l absance de déclaration d une opération suspecte, en se fondant sur d autres sources d information. On peut donc se demander s il ne conviendrait pas ici d étendre de façon générale les compétences du MROS. Une façon de procéder consisterait à ajouter un chiffre 2bis à l article 11a (nouveau) précisant que le bureau de communication peut exiger des informations d un intermédiaire financier lorsqu il dispose par d autres biais d éléments le fondant à soupçonner l existence d une relation suspecte. En particulier, le projet règle de manière restrictive le comportement du MROS lorsque celui-ci recevra des informations de l étranger sur une affaire n ayant donné lieu à aucune communication d un intermédiaire financier helvétique. On peut imaginer que, dans ce cas, le MROS soit fondé à vouloir obtenir des informations d un intermédiaire financier à 1 MROS, 11 ème rapport annuel 2008, avril 2009, p MROS, 12 ème rapport annuel 2009, avril 2010, p /5

3 des fins d analyse ou pour répondre à la demande d informations à lui adressée, sans vouloir transmettre le cas, dans un premier temps du moins, aux autorités de poursuite pénale. Or, l avant-projet ne donne la possibilité d obtenir des informations auprès d un intermédiaire financier tiers qu en présence d une communication reçue en vertu de l art. 9 LBA ou de l art 305 ter al. 2 CP. Comme le rapport explicatif le précise (p. 21) : «Dans les cas où le bureau de communication reçoit des indications d une CRF étrangère sur un intermédiaire financier tiers, mais que ce dernier n est concerné par aucune communication de soupçons, le bureau de communication ne peut alors lui demander aucune information». Les compétences du MROS devraient, ici, être étendues afin qu il puisse agir également en l absence de communication de soupçon. Si la proposition générale effectuée au paragraphe précédant n est pas retenue, une voie de régler au moins ce problème particulier consisterait peut-être à assimiler les éléments fondant la demande d informations étrangère à une communication de soupçon. 3 : Nécessité d une réforme générale de la LBA Nous comprenons que cette révision partielle de la Loi, effectuée sous la pression du temps pour les raisons évoquées dans le projet de MCF, ne saurait être ralentie par les longs débats que suscitera une réforme plus générale de la LBA. Cette première réforme est néanmoins l occasion pour nous de souligner que les trois articles modifiés dans le projet ne sont certainement pas les seuls qui doivent être adaptés pour que la LBA dispose de l efficacité qu on est en droit d attendre d un texte représentant la clef de voûte du dispositif anti-blanchiment helvétique. A notre sens, les éléments suivants devraient être corrigés dans la réforme de la LBA annoncée dans le commentaire de l avant-projet : Art. 2 LBA Il convient d étendre la notion d intermédiaire financier de façon à couvrir un certain nombre de secteurs qui ne sont pas, ou insuffisamment, soumis à la LBA. a) Le secteur du négoce des matières premières. Bien que les personnes effectuant des opérations de négoce de matières premières pour compte propre ou pour compte de tiers soient effectivement considérées comme des intermédiaires financiers au sens de l art. 2 al. 3 c de la LBA, la pratique a exempté les négociants en matière premières du champ d application de la LBA tant que leurs opérations étaient effectuées pour compte propre. 3 Une telle exemption n a pas cours pour les négociants en valeurs mobilières, ou en devises, par exemple, et elle doit être revue, eu égard notamment aux risques de corruption importants existant dans le secteur du négoce des matières premières. b) Le secteur de l immobilier. L ampleur des opérations de blanchiment effectuées dans le secteur de l immobilier a suscité l inquiétude de 3 EFV, Praxis der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei zu art. 2 Abs. 3 GwG, Ce point a récemment été mis en évidence par la motion Wyss ( ). 3/5

4 représentants de la branche elle-même. 4 Les intermédiaires actifs dans des transactions immobilières devraient être soumis à la LBA ; notamment lorsque les transactions sont effectuées sans passer par d autres intermédiaires financiers soumis à la LBA. c) Le secteur du négoce de l art. 5 d) Le commerce de pierres et de métaux précieux. e) Les professions juridiques exerçant leurs activités dans le cadre d actes relatifs à la création et à la gestion de sociétés et de personnes morales. L insuffisance de la législation suisse à cet égard a déjà été relevée par le passé par le GAFI. 6 Elle concerne aussi l art. 9 lett. 2. de la LBA Art. 18 LBA La Déclaration de Berne a toujours été sceptique sur le principe de l autorégulation, à la base de la LBA. Sans vouloir remettre ce principe en cause ici, il paraît souhaitable que la Loi octroie à l avenir aux autorités de surveillance des compétences supplémentaires permettant un meilleur contrôle des pratiques bancaires. Rappelons qu un rapport de la FINMA publié peu après le printemps arabe a montré qu une banque sur cinq était soupçonné de manquements graves à ses obligations de diligence en relation avec les valeurs patrimoniales de «personnes politiquement exposées». Plusieurs autres banques le rapport ne précise ni leur nom, ni leur nombre sont par ailleurs suspectées d avoir appliqué leurs obligations de diligence avec trop de légèreté Lacunes actuelles du dispositif légal helvétique de lutte contre la criminalité économique Plus généralement, le dispositif légal helvétique de lutte contre la criminalité économique souffre de lacunes bien connues. Les plus importantes à nos yeux sont : a. La définition restrictive du crime préalable de blanchiment et son usage dans l assistance administrative. De fait, l échange de renseignement entre CRF prévu ici ne s applique que dans des cas de poursuite de délits de blanchiment (définis au sens de l art. 305 bis CP). Or, cette définition exclut toute une série de délits économiques, comme l abus de bien social, le financement illicite de partis politiques, les délits boursiers ou l évasion fiscale. Rappelons en outre que les recommandations du GAFI modifiées en février 2012 considérant désormais les délits fiscaux comme un crime préalable de blanchiment, la législation helvétique devra être adaptée sur ce point. 4 Wüest&Partner, Immomonitoring 2012/1, pp. 56 sq. (lien). Une initiative parlementaire à ce propos a été lancée en mars par le canton de Lucerne. Cf. Tages-Anzeiger, A ce sujet, cf. Rachel Engisch, «Le blanchiment d'argent en matière d'art», Jusletter, 22 juin GAFI, rapport d évaluation mutuelle de la Suisse rapport de suivi, 2009, Examen de la FINMA : Obligations de diligence des banques suisses en relation avec les valeurs patrimoniales de personnes politiquement exposées» du 10 novembre 2011 (lien). 4/5

5 b. La norme insuffisante eu égard à la détermination des ayant-droit économiques de structures de type «discretionary trusts». De façon générale, la LBA (art. 4) ne détermine que de façon très générale l obligation d identifier les ayant-droit économiques. Cette obligation est précisée dans la Convention relative à l obligation de diligence des banques entre l Association suisse des banquiers (ASB) et les banques du 7 avril 2008 (CDB 08). 8 Or, cette convention prévoit une importante exception au principe énoncé à l article 4 de la LBA. En effet, à son art. 4 ( 43), la CDB 08 prévoit que «dans le cas de groupements de personnes ou d entités patrimoniales et de fondations pour lesquels il n existe pas d ayant-droit économique déterminé (p. ex. les discretionary trusts), une déclaration écrite confirmant cet état de fait doit être exigée du cocontractant, en lieu et place de l identification de l ayant-droit économique.» Cette lacune importante doit être fermée. c. Actions au porteur Comme le relevait le dernier rapport de suivi du GAFI, 9 les sociétés anonymes de droit suisse peuvent toujours «émettre des actions au porteur et aucune mesure n est actuellement en vigueur pour assurer la transparence de leur actionnariat» tant que celles-ci ne sont pas cotées en bourse. Cette mesure permet de mettre sur pied des structures économiques en Suisse dont l ayant-droit économique est difficile à identifier. Cette situation problématique doit être résolue, d autant plus que le Forum mondial sur la transparence fiscale a critiqué sérieusement cette particularité dans son dernier examen de la Suisse par ses pairs. 10 Nous espérons vivement que ces différentes remarques seront prises en compte. Olivier Longchamp Déclaration de Berne, 3 avril Convention relative à l obligation de diligence des banques entre l Association suisse des banquiers (ASB) d une part et les banques signataires (ci-après «les banques») d autre part du 7 avril 2008 (CDB 08) (lien). 9 GAFI, Rapport d évaluation mutuelle de la Suisse rapport de suivi, 2009, Disponible ici. Cf. para 133, p /5