LES SALARIÉS MIS À DISPOSITION À NOUVEAU DANS LE DÉBAT

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1 ISSN : N mai Dossier spécial LES SALARIÉS MIS À DISPOSITION À NOUVEAU DANS LE DÉBAT En décidant que les salariés mis à disposition voteraient exclusivement dans leur entreprise d origine, l avenant du 12 décembre 2008 à la convention collective des entreprises de propreté vient de faire l objet d un refus d extension. L occasion de reposer le débat après la loi du 20 août 2008 et les arrêts du 13 novembre Gilles Bélier et Alexia Boursier, avocats, cabinet Freshfields Philippe Masson, animateur du collectif «Droits, libertés, actions juridiques» de la CGT Ce numéro est accompagné d un encart publicitaire Sommaire 2 Éditorial Au revoir 2 Dossier Avant-propos : les salariés mis à disposition toujours au cœur du débat 4 Les nouvelles règles relatives au calcul des effectifs, à l électorat et à l éligibilité des salariés mis à disposition, issues de la loi du 20 août 2008 Les dernières décisions jurisprudentielles 5 Une révolte silencieuse Gilles Bélier, avocat associé, cabinet Freshfields et Alexia Boursier, avocat, cabinet Freshfields 9 Vive la communauté de travail Philippe Masson, animateur du collectif «Droits, libertés, actions juridiques» de la CGT

2 Éditorial Forum DOSSIER Au revoir Que retenir de cette période? Bien sûr, l arrivée d un nouveau Président qui mène ses réformes au pas de charge. Pour preuve : la loi Tepa avec la fameuse détaxation des heures sup, la modernisation du marché du travail avec l introduction dans le Code du travail de la rupture conventionnelle, de nouvelles règles de représentativité, une réforme de la durée du travail De quoi ne pas avoir vu filer ces deux années. Deux années que j aurai passées à la Semaine sociale Lamy à décrypter chaque semaine un droit du travail de plus en plus complexe. Qu il me soit permis tout d abord de remercier Françoise Champeaux, rédactrice en chef de la SSL, qui m a embarquée dans l aventure en mai Elle fait de la Semaine sociale Lamy une revue dynamique, rigoureuse et toujours à la pointe de l actualité. Je salue également les maquettistes Laure Pajor et aujourd hui, Catherine Ducroux, car sans elles, point de SSL! Enfin, un grand merci à vous, lecteurs et abonnés, car sans votre fidélité, la SSL n existerait pas. Je change d horizon mais les réformes vont continuer et la Semaine sociale Lamy également. Alors bon vent. Malika Séguineau Nous consacrons un dossier complet au débat suscité par l avenant à la convention collective propreté qui renouvelle la réflexion sur les salariés mis à disposition. Les salariés mis à disposition toujours au cœur du débat Malgré l intervention récente du législateur, suivie de peu par des arrêts essentiels de la chambre sociale de la Cour de cassation (v. p. 4), le débat sur les salariés mis à disposition ne semble toujours pas clos. Preuve de l infinie complexité du sujet ou d une approche par trop décalée de la thématique? Probablement un peu des deux. Toujours est-il que l avenant à la convention collective propreté signé le 12 décembre 2008 relance le débat dont il apparaît utile au préalable de présenter les enjeux avant de donner la parole à trois experts : Gilles Bélier et Alexia Boursier, avocats et Philippe Masson, CGT. 1ACCÉLÉRATION Après plusieurs tentatives ratées de réformes, le législateur a adopté une série de dispositions sur l électorat et l éligibilité des salariés mis à disposition dans un des volets de la loi du 20 août Celle-ci s est placée dans le sillage du Conseil constitutionnel qui a forgé de toutes pièces le concept d «intégration étroite et permanente à la communauté de travail», fondateur de la participation des travailleurs mis à disposition aux élections professionnelles de leur entreprise d affectation (Cons. const., 28 déc. 2006, n , DC, JO 31 déc.). Afin de renforcer la sécurité juridique des employeurs et des salariés (selon l exposé des motifs de la loi), le législateur a posé des critères objectifs pour traduire au mieux les exigences constitutionnelles. Pour ce faire, il a prévu des conditions de présence et d ancienneté dans l entreprise utilisatrice permettant aux salariés mis à disposition d être électeurs et éligibles dans l entreprise d accueil, étant précisé que ces salariés ne peuvent être éligibles au comité d entreprise de l entreprise utilisatrice (v. p. 4). Il a aussi exclu les situations de double vote, suggérant au salarié d exprimer un choix quant à l exercice de son droit de vote dans l entreprise d origine ou l entreprise d accueil, ce qui n est pas sans poser des questions d organisation pratique dont a eu à connaître récemment le tribunal d instance de Rouen à l occasion d une affaire SNCF (TI Rouen, 12 mars 2009, v. p. 4). Dans la foulée de la loi du 20 août 2008, la Cour de cassation a souhaité, elle aussi, faire entendre sa voix et indiquer comment elle comptait se positionner par rapport aux nouveaux critères posés par le législateur. Ce sont les arrêts du 13 novembre 2008 (n os , , , Avis J. Duplat, analyse A. Lyon-Caen, Semaine sociale Lamy, n 1375) dont il résulte que les nouvelles conditions légales de présence et d ancienneté dessinent «des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs». Là encore, des interrogations demeurent : l exigence de la communauté de travail se déduit-elle de la double condition de présence et d ancienneté ou bien s agit-il d une condition supplémentaire? 2 Semaine sociale Lamy 18 mai 2009 N 1400

3 Forum DOSSIER Devant ces difficultés nouvelles, certains auteurs ont appelé de leurs vœux une nouvelle réforme législative. Dans nos colonnes, Paul- Henri Antonmattei, Professeur à l Université de Montpellier et Henri-José Legrand, avocat ont fustigé «l impasse de la loi» qui «propose des remèdes qui sont pires que le mal» (Semaine sociale Lamy, n 1393, p. 7 et 9). Faut-il s attendre à une nouvelle loi? Interrogé sur ce point par l hebdomadaire Entreprise et Carrières, le Directeur général du travail, Jean-Denis Combrexelle, écarte catégoriquement cette hypothèse et en appelle à «la responsabilité des acteurs. En la matière, le besoin partagé des entreprises et des syndicats est non d appeler une nouvelle loi, mais d apporter de la clarté et de la sécurité juridique dans la définition du corps électoral des élections professionnelles sur la base des règles existantes» (Entreprise et Carrières n 952/953, 11 mai 2009, p. 29). C est dans ce contexte plutôt agité qu est intervenu l avenant à la convention collective propreté signé le 12 décembre RÉGRESSION? Le secteur de la propreté qui emploie salariés est un grand pourvoyeur de salariés mis à disposition. Refusant à leur manière les dispositions de la loi du 20 août, les partenaires sociaux de cette branche ont pris une disposition radicale en décidant que les salariés mis à disposition ne pourraient exercer leur droit d option et voteraient nécessairement dans leur entreprise d origine. La rébellion est nette. Elle s explique, selon les dispositions conventionnelles, par «la spécificité des organisations du travail dans la propreté et dans le cadre des prestations effectuées dans l entreprise cliente [ ]». Dans cette configuration toute particulière, il n y aurait pas de «mise à disposition» de ces salariés dans la mesure où ils ne sont pas intégrés «de façon étroite et permanente à la communauté de travail de l entreprise au sein de laquelle les prestations sont réalisées». L avenant se place en quelque sorte hors du champ d application de la loi du 20 août dont les dispositions ne sauraient dès lors le régir D un point de vue plus politicien, la position s explique aussi par le risque de perdre des élus dans les entreprises de nettoyage (Le Monde, 5 mai 2009, p. 15). Face à cette qualification conventionnelle pour le moins détonnante, le ministre du Travail a refusé d étendre l accord collectif, considérant la clause en contradiction avec les textes législatifs et réglementaires, conformément aux dispositions de l article L , alinéa 1, du Code du travail. 3RÉFLEXIONS À sa manière, le secteur de la propreté a reposé le débat, à défaut de le repositionner correctement. D où notre dossier avec les analyses croisées de Gilles Bélier, Alexia Boursier et Philippe Masson. Même s ils restent globalement opposés sur le fond, les argumentations de ces trois experts présentent quelques points d accord. Les points d accord Nos auteurs reconnaissent la complexité du sujet, pour lequel aucune solution satisfaisante n a pu être trouvée à ce jour. Il créé même une dissension au sein de la CGT, la fédération des ports et docks ayant signé l avenant alors que la confédération s est prononcée contre son extension. La vraie question est, de l avis général, celle de donner un effet utile au principe constitutionnel consacré par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 sur le «droit reconnu à tout travailleur de participer, par l intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu à la gestion des entreprises». La thématique de l électorat et de l éligibilité est centrale mais ne constitue pas la seule voie pour intégrer au mieux les salariés mis à disposition. La négociation d une clause sociale dans les contrats commerciaux ou encore le droit ouvert aux élus de l entreprise sous-traitante d entendre le chef de l entreprise cliente sont porteuses de solutions plus efficaces. Les points de désaccord Comment régler au mieux la question? Pour Gilles Bélier et Alexia Boursier, toute prestation de services n emporte pas nécessairement mise à disposition. Celle-ci ne peut se définir exclusivement au regard des critères de présence et d ancienneté posées par la loi du 20 août Dans ce cadre, il apparaît utile de forger un nouveau concept plus opérationnel : celui de «mise à disposition renforcée», apte à conférer un effet utile au principe constitutionnel de participation. Cette «mise à disposition renforcée» serait susceptible de capter enfin la communauté réelle de travail par opposition à la communauté abstraite ou artificielle en opérant les recherches pertinentes : les salariés exécutent-ils leur activité sous la direction et le contrôle de l entreprise d accueil? Bénéficient-ils des normes collectives qui y sont applicables? Utilisent-ils les outils et équipements de l entreprise d accueil? Quelle entreprise, d accueil ou d origine, décide de l évolution de la carrière de ces salariés (rémunération, formation )? Dans cet esprit, il s agirait aussi de tenir compte des intérêts économiques qui unissent l entreprise prestataire avec l entreprise d accueil. La rivalité économique ou encore l allégeance économique pouvant exister entre les deux structures permettent-elles la mise à jour d une communauté de travail? On peut en douter. Sans surprise, Philippe Masson ne défend pas la même conception de la communauté de travail. Celle-ci doit être entendue largement et refléter le fonctionnement réel de l entreprise. De ce point de vue, le fait de recourir à une entreprise prestataire relève d un choix d organisation durable correspondant le plus souvent à un véritable choix stratégique. Quelles que soient les hypothèses retenues (recentrage sur le cœur de métier, réponse à des fluctuations d activité ), l objectif visé «est d abord de garder un contrôle étroit sur une main-d œuvre externe, mobilisée via le recours à un contrat commercial, tout en échappant aux obligations inhérentes à une relation salariale directe». Certes, les intérêts économiques entre ces entreprises sont souvent divergents mais peu importe. C est même une des spécificités des salariés mis à disposition : ils dépendent de plusieurs décideurs. Aussi, l action syndicale va «chercher à reconstruire des solidarités entre ces salariés de statut différent à partir de ce qu ils ont en commun : la participation au fonctionnement de l entreprise». Et l auteur de prendre l exemple des récentes élections de Peugeot Poissy où une salariée de Derichebourg a été élue déléguée du personnel, preuve de l existence d une communauté de travail élargie et d une convergence d intérêts entre salariés. Le débat sur les salariés mis à disposition est donc loin d être épuisée. Excellente lecture. Consultez le dossier sur : Françoise Champeaux Semaine sociale Lamy 18 mai 2009 N

4 Forum DOSSIER LES NOUVELLES RÈGLES RELATIVES AU CALCUL DES EFFECTIFS, À L ÉLECTORAT ET À L ÉLIGIBILITÉ DES SALARIÉS MIS À DISPOSITION, ISSUES DE LA LOI N DU 20 AOÛT 2008 Prise en compte dans les effectifs des salariés mis à disposition Condition de présence dans les locaux de l entreprise utilisatrice et condition d ancienneté dans l entreprise utilisatrice : «depuis au moins un an». C. trav., art. L , 2 Électorat Éligibilité Délégués du personnel Condition de présence dans l entreprise utilisatrice : 12 mois continus. Exclusion du double vote : les salariés mis à disposition choisissent s ils exercent leur droit de vote dans l entreprise qui les emploie ou l entreprise utilisatrice. C. trav., art. L Délégués du personnel Condition de présence dans l entreprise utilisatrice : 24 mois continus. Exclusion d une double candidature : les salariés mis à disposition choisissent s ils exercent leur droit de candidature dans l entreprise qui les emploie ou l entreprise utilisatrice. C. trav., art. L Comité d entreprise Condition de présence dans l entreprise utilisatrice : 12 mois continus. Exclusion du double vote : les salariés mis à disposition choisissent s ils exercent leur droit de vote dans l entreprise qui les emploie ou l entreprise utilisatrice. C. trav., art. L Comité d entreprise Les salariés ne sont pas éligibles dans l entreprise utilisatrice. C. trav., art. L Les dernières décisions Cass. soc., 13 nov. 2008, n os à ; Cass. soc., 13 nov. 2008, n ; Cass. soc., 13 nov. 2008, n os et «sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, pour l application des articles L , L et L , dans leur rédaction applicable au litige, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présents dans les locaux de l entreprise utilisatrice et y travaillent depuis une certaine durée partageant ainsi des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs.» Par cette motivation, la Cour de cassation intègre la loi du 20 août 2008 (v. Semaine sociale Lamy, n 1375, Dossier spécial). Son argumentation peut se résumer ainsi : 1 - Les salariés mis à disposition doivent être «présents dans les locaux de l entreprise utilisatrice» («in situ»). 2 - Ils doivent travailler dans l entreprise utilisatrice «depuis une certaine durée». 3 - Les salariés mis à disposition doivent partager avec les salariés de l entreprise d accueil «des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs». Cette condition est-elle autonome ou se déduit-elle de la concordance des deux conditions précédentes? La question est discutée. 3 - L employeur étant tenu d établir la liste électorale doit fournir, en cas de contestation, les éléments nécessaires au contrôle de sa régularité. La charge de la preuve repose donc sur l employeur et non sur l organisation syndicale. TI Rouen, 12 mars 2009 La mise en œuvre du nouveau droit d option institué par les articles L et L du Code du travail, selon lequel les salariés mis à disposition «choisissent s ils exercent leur droit de vote dans l entreprise qui les emploie ou l entreprise utilisatrice»,se heurte à des difficultés pratiques. Illustration avec ce jugement. Dans le cadre de l organisation des élections des membres du comité d établissement et des délégués du personnel au sein de l un de ses centres, la SNCF avait demandé à une entreprise sous-traitante la liste des salariés mis à disposition remplissant les conditions d ancienneté et de présence fixées par la loi du 20 août 2008, et ayant fait le choix d être électeurs à la SNCF. La société sous-traitante avait répondu qu aucun salarié n avait fait le choix de voter au sein de la SNCF, tous ayant d ailleurs été inscrits sur la liste électorale lors des élections s étant déroulées au sein de l entreprise sous-traitante en septembre Le syndicat SUD estimait que cette réponse ne correspondait pas aux exigences de la loi du 20 août 2008, aucune des deux entreprises n ayant en réalité demandé aux salariés d exercer leur choix. Le tribunal de Rouen écarte la contestation : «compte tenu des termes de la circulaire [du 13 novembre 2008, prise en application de la loi du 20 août 2008] et de la fiche annexe, il convient de déduire que priorité semble être donnée au vote dans la société employeur. Il n est ainsi pas prévu que, lorsque la société employeur organise ses propres élections, elle interroge les salariés qu elle met à disposition d une autre société pour savoir s ils désirent voter lors de ces élections ou attendre les élections dans la société utilisatrice.» Il en déduit «que lors des élections organisées au sein de la société sous-traitante, il n a pas été contesté la liste électorale intégrant tous les électeurs, qui ont effectivement pratiquement tous pris part au vote, il convient de considérer que ces électeurs ont choisi tacitement de voter dans la société qui les emploie, la loi n exigeant pas que l option pour voter dans l une ou l autre société soit formulée expressément et par écrit». 4 Semaine sociale Lamy 18 mai 2009 N 1400

5 Salariés mis à disposition L avenant à la convention collective nationale des entreprises de propreté ouvre une réflexion sur le champ d application de la mise à disposition et sur l interprétation de la loi du 20 août Une révolte silencieuse? Gilles Bélier, avocat associé Freshfields Alexia Boursier, avocat, cabinet Freshfields Le 12 décembre 2008, les organisations syndicales et patronales de la branche de la propreté ont adjoint à la convention collective nationale un nouvel avenant qui statue sur la question de l électorat et de l éligibilité des salariés des entreprises de propreté. Le débat est tranché, les salariés des entreprises de propreté continueront d exercer leur droit de vote et de candidature au sein de l entreprise qui les emploie. Loi nouvelle, jurisprudence nouvelle Quelques mois auparavant, le législateur a modifié les règles du jeu en matière d électorat et d éligibilité des salariés d entreprises extérieures. Issues de la loi du 20 août , les dispositions des articles L , L et L du Code du travail prévoient désormais que «les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an» sont électeurs aux élections des délégués du personnel et des membres du comité d entreprise s ils justifient d une présence continue de douze mois et sont éligibles aux élections des délégués du personnel s ils justifient d une présence continue de vingt-quatre mois. Le législateur subordonne ainsi la participation des salariés d une entreprise sous-traitante aux élections professionnelles organisées dans l entreprise d accueil à une double condition temporelle, de présence et de travail dans les locaux de cette dernière. Lorsque ces conditions sont vérifiées, le salarié est libre de choisir d exercer son droit de vote et de candidature soit dans l entreprise qui l emploie, soit dans l entreprise qui l accueille. La Cour de cassation a greffé les critères posés par la loi du 20 août 2008 à sa jurisprudence en la matière et jugé, dans ses derniers arrêts du 13 novembre 2008, «que sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui [ ] sont présents dans les locaux de l entreprise utilisatrice et y travaillent depuis une certaine durée» 2. Les critères de l intégration étroite et permanente Le non-respect des critères légaux de présence et de travail empêcherait-il désormais de caractériser l intégration étroite et permanente des salariés de l entreprise extérieure à la communauté de travail constituée par les salariés de l entreprise d accueil? En d autres termes, l absence de l une des conditions posées par le législateur de 2008 emporte-t-elle présomption irréfragable «que leur intégration à la communauté de travail est insuffisamment étroite et permanente» 3? La formule peut-elle être inversée? Si elles sont nécessaires, les conditions posées par le législateur sont-elles suffisantes? À la lecture de l avenant à la convention collective nationale des entreprises de propreté en date du 12 décembre 2008, cette solution ne s impose pas avec la force de l évidence. À tout le moins ne s impose-telle pas en toutes circonstances. La lettre de l avenant mérite un examen attentif tant son contenu et sa structure paraissent éclairer la portée des dispositions des articles L et L du Code du travail issues de la loi du 20 août Qualification juridique de la mise à disposition Tout d abord, les partenaires sociaux s attachent à qualifier ou, plutôt, à disqualifier la prestation de services opérée dans le secteur de la propreté à laquelle ils contestent, par une formule générale, la qualification juridique de mise à disposition : «Au regard de la spécificité des organisations du travail de la propreté et dans le cadre des prestations effectuées dans l entreprise cliente, un salarié d entreprise de propreté n est pas mis à disposition de l entreprise cliente.» Ils en déduisent, sans équivoque, que le salarié d une entreprise de propreté «n est pas intégré de façon étroite et permanente à la communauté de travail de l entreprise au sein de laquelle les prestations sont réalisées». Affirmation d un lien de cause à effet entre la mise à disposition et l appartenance à la communauté de travail. Épilogue de ce raisonnement à trois temps, l avenant conclut que «le salarié d une entreprise de propreté demeure électeur et éligible dans l entreprise avec laquelle il est lié contractuellement». Aussi ne participerat-il pas aux élections professionnelles organisées au sein de l entreprise cliente. 1SOUS-TRAITANCE ET MISE À DISPOSITION Lorsque la prestation de services n emporte pas mise à disposition Que penser des termes de cet avenant du 12 décembre 2008 et de la solution qu il édicte, au-delà de la question de son opposabilité? Contreviennent-ils à la volonté du législateur d offrir aux salariés mis à disposition la faculté de choisir le lieu où ils exercent leur droit de vote et de candidature? Nous ne le croyons pas. En réalité, l avenant à la convention collective natio- 1. L. n , 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, JO 21 août ; v. p Cass. soc., 13 nov. 2008, n os et , v. p Cons. constit., déc. n , DC, 7 août 2008, relative au recours déposé contre diverses dispositions de la loi du 20 août 2008, JO 21 août. Semaine sociale Lamy 18 mai 2009 N

6 Forum DOSSIER nale des entreprises de propreté semble se saisir d une hypothèse particulière, non couverte par les dispositions de la loi du 20 août 2008, à savoir celle où la prestation de services n emporte pas mise à disposition des salariés de l entreprise prestataire auprès de l entreprise d accueil. Rappelons pour mémoire que les articles L et L du Code du travail, comme la jurisprudence de la Cour de cassation, n intéressent expressément que «les salariés mis à disposition». Le champ d application de la loi du 20 août 2008 Ainsi, l avenant du 12 décembre 2008 interroge le champ d application des dispositions de la loi du 20 août 2008 et, plus avant, met en cause la pertinence d une réponse commune et unique à toutes les occurrences de recours à la main-d œuvre extérieure. Il suggère, en filigrane, la nécessité de distinguer en fonction des conditions dans lesquelles s effectue la prestation de services suivant que l opération implique, ou non, la mise à disposition des salariés de l entreprise sous-traitante auprès de l entreprise cliente. 2LE PRINCIPE CONSTITUTIONNEL DE PARTICIPATION La problématique saisie par les partenaires sociaux de la branche de la propreté est essentielle puisqu elle s inscrit d emblée sur l effectivité du «droit reconnu à tout travailleur de participer, par l intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu à la gestion des entreprises» consacré par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre La jurisprudence du Conseil constitutionnel La matière de l électorat et de l éligibilité des salariés des entreprises sous-traitantes apparaît en effet inféodée au droit à valeur constitutionnelle de participation à la gestion de l entreprise. Cette affiliation est le fait même du Conseil constitutionnel qui, dans sa décision en date du 28 décembre 2006 relative à la «loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social» 4, a placé la problématique de l électorat et de l éligibilité sous l auspice du droit de participation à la gestion de l entreprise. Souvenons-nous. L article 54 de la loi déférée au juge constitutionnel, qui modifiait l article L du Code du travail (devenu L ), disposait que «les salariés intervenant dans l'entreprise en exécution d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de services [n étaient] pris en compte dans l'effectif de l'entreprise que pour l'application du premier alinéa de l'article L ». La formule avait pour effet d exclure que les salariés des entreprises prestataires puissent participer aux élections professionnelles organisées dans l entreprise cliente. Pour déclarer ces dispositions contraires à la Constitution, le Conseil constitutionnel a invoqué le droit de participation à la gestion de l entreprise, qu il a reconnu «à tous ceux qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu elle constitue», et non «aux seuls salariés qui lui sont liés par un contrat de travail», considérant ainsi que la référence exclusive au contrat de travail était trop restrictive face à certaines situations d intégration forte. La jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière d électorat et d éligibilité des travailleurs, et singulièrement la mobilisation de la notion d «intégration étroite et permanente à la communauté de travail», semble ainsi mue par l exigence d effet utile du droit de participation à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion de l entreprise. Animée du même dessein, la Cour de cassation a recouru, à son tour, à la notion d «intégration étroite et permanente à la communauté de travail», devenue la clé de voûte de sa jurisprudence à ce sujet. Le postulat qui s évince des prises de position du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation est le suivant : le droit constitutionnel de participation à la gestion de l entreprise ne peut véritablement s exercer qu indexé à la communauté de travail réelle, par opposition à la communauté de travail abstraite ou artificielle 5. S agissant des salariés des entreprises soustraitantes, il est donc indispensable de caractériser leur appartenance étroite et permanente à la communauté de travail constituée Le droit constitutionnel de participation à la gestion de l entreprise ne peut véritablement s exercer qu indexé à la communauté de travail réelle par opposition à la communauté de travail abstraite ou artificielle par les salariés de l entreprise d accueil si l on veut garantir le respect de leur droit constitutionnel de participation à la gestion de l entreprise. Dans ce cadre, n est-il pas alors imprudent de déduire, comme le suggèrent certains auteurs, l intégration étroite et permanente des salariés de l entreprise prestataire à la communauté de travail constituée par l entreprise cliente de la seule vérification des conditions de présence et de travail dans les locaux de cette dernière depuis une certaine durée? La question est capitale dès lors que la stigmatisation légale du double vote impose désormais au salarié de faire un choix, soit qu il exerce son droit de participation dans l entreprise à laquelle il est lié juridiquement, soit qu il l exerce dans l entreprise au sein de laquelle il travaille. Comment concevoir, au nom de l effectivité d un principe, que son exercice puisse être effectué différemment par deux titulaires de ce droit placés dans une situation identique? L enjeu mérite que l on interroge le contenu de la notion de communauté de travail. La communauté de travail réelle Dans ce but, il est utile de se reporter aux précisions apportées par Pierre Sargos dans le cadre de son étude sur «La recherche de la vérité de la communauté de travail». L auteur enseigne que la communauté de travail se révèle «à travers la conjonction d indices économiques et sociaux». Au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, les indices économiques renvoient à l unité de direction et à la complémentarité des activités. Les indices sociaux sont, eux, caractérisés par le fait que les salariés sont soumis au même statut collectif ou, a minima, bénéficient des mêmes avantages sociaux. L absence de l un de ces éléments fait obstacle à la reconnaissance d une communauté de travail. La Cour de cassation a jugé en effet qu aucune communauté de travail ne pouvait être reconnue entre des salariés de plusieurs sociétés qui exercent des métiers différents et dont la permutabilité est très réduite 6. De même a-t-elle estimé qu à défaut d unité de direction sur les salariés, ces 4. Déc. n , DC, 28 déc. 2006, JO 31 déc. 5. Dans le rapport de la Cour de cassation pour l année 2004, le Président Pierre Sargos a indiqué que la Haute juridiction avait réalisé «un véritable travail de recherche de la vérité de la communauté de travail», «au-delà de constructions juridiques abstraites ou artificielles». 6. Cass. soc., 5 mai 2004, n , Bull. civ. V, n Semaine sociale Lamy 18 mai 2009 N 1400

7 Salariés mis à disposition derniers ne pouvaient être considérés comme appartenant à une même communauté de travail 7. Dès lors, sauf à vider de sa substance la notion de communauté de travail, la vérification des conditions de présence et de travail posées par la loi du 20 août 2008 ne devrait donc pas suffire à caractériser l intégration étroite et permanente des salariés des entreprises prestataires à la communauté de travail de l entreprise d accueil dans la mesure où elles ne permettent pas toujours de révéler la correspondance des intérêts économiques et sociaux des groupes de salariés en présence. 3LA «MISE À DISPOSITION RENFORCÉE» Comme le suggère l avenant à la convention collective nationale des entreprises de propreté en date du 12 décembre 2008, l intégration étroite et permanente des salariés des entreprises prestataires à la communauté de travail de l entreprise cliente requerrait, a minima, que soit établie leur mise à disposition effective. Or, la mise à disposition de salariés d une entreprise extérieure auprès de l entreprise d accueil ne peut se déduire du seul partage de conditions matérielles de travail, mais suppose à tout le moins que les salariés concernés exécutent leur activité sous la direction et le contrôle de l entreprise d accueil, qu ils bénéficient des normes collectives qui y sont applicables et qu ils utilisent les outils et équipements de cette entreprise. Plus encore, s agissant de l usage du droit de vote et de candidature instruments d exercice du droit constitutionnel de participation à la gestion de l entreprise, il devrait s agir d une mise à disposition d un genre particulier, pourrait-on dire «une mise à disposition renforcée», qui opère le transfert des leviers de l évolution de la carrière des salariés, notamment en termes de rémunération, de formation et de maintien dans l emploi, de l entreprise prestataire employeur vers l entreprise d accueil. En effet, n est-ce pas à la seule condition que les salariés participent, par le truchement des organes de représentation du personnel de la communauté de travail à laquelle ils appartiennent, à la gestion de l entreprise qui a la maîtrise réelle de leur devenir professionnel que l effectivité du droit consacré par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 est véritablement assurée? Dans ce cadre, tous les salariés impliqués dans une opération de prestation de services ne seraient donc pas intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail existant au sein de l entreprise cliente dès lors que toutes les occurrences de recours à la sous-traitance n emportent pas, loin s en faut, leur «mise à disposition renforcée». 4PARTICIPER À LA DÉFINITION DES CONDITIONS DE TRAVAIL ET À LA GESTION DE L ENTREPRISE? Des intérêts économiques parfois divergents En réalité, si les salariés de l entreprise prestataire partagent parfois les conditions de travail des salariés de l entreprise cliente, leur sort n est certainement pas solidaire lorsque l entreprise à laquelle ils sont liés juridiquement justifie d intérêts économiques divergents, sinon rivaux, de ceux de l entreprise au sein de laquelle ils travaillent. Compte tenu du rapport de force commercial qui unit une entreprise sous-traitante à l entreprise cliente, l hypothèse n est pas d école. Il demeurerait ainsi bien des cas où l avenir des salariés d une entreprise sous-traitante serait invariablement et exclusivement lié au devenir de celle-ci, à la définition de sa stratégie économique et à l évolution de ses activités, qui sont autant d éléments laissés à sa discrétion et qui sont susceptibles de contredire les velléités économiques et stratégiques de l entreprise cliente. Cette allégeance économique et sociale des salariés à l entreprise employeur apparaîtrait plus ostensible encore s agissant d une entreprise sous-traitante de grande envergure, traversée de débats sociaux permanents en lien avec son activité et sa vie économique propres 8 Comment postuler dans ce cas que les salariés de l entreprise prestataire appartiennent à la même communauté de travail que La mise à disposition de salariés ne peut se déduire du seul partage de conditions matérielles de travail, mais suppose que les salariés concernés exécutent leur activité sous la direction et le contrôle de l entreprise d accueil, qu ils bénéficient des normes collectives qui y sont applicables les salariés de l entreprise cliente et qu ils ont un intérêt égal à participer, à leurs côtés, à la gestion de cette dernière? L usage de leur droit de participation à la gestion de l entreprise conserverait-il alors pour les salariés de l entreprise sous-traitante sa vocation originelle de vecteur de progrès social et de défense de leurs intérêts? Rien n est moins sûr. Forcer la reconnaissance de l existence d une communauté de travail entre les salariés d une entreprise sous-traitante et les salariés de l entreprise cliente, sur la base du seul constat de conditions matérielles de travail identiques et de liens de proximité désenclavés des intérêts économiques, défigurerait la notion même de communauté de travail, qui muerait en une communauté «sociologique». Plus avant, cela mettrait en péril l effectivité du droit de participation des salariés, dont la quête commande pourtant la jurisprudence du juge constitutionnel en matière d électorat et d éligibilité. La définition des conditions de travail Elle doit être précisée au sens du Préambule de la Constitution. S agissant des conditions de travail englobées dans l hygiène et la sécurité du travail, force est de rappeler que le Code du travail comporte des dispositions permettant le contrôle des conditions de travail sur les sites par le CHSCT, s appliquant à tous les salariés présents sur un site. S agissant des conditions de travail au sens des «conditions générales de travail et d emploi», la recherche de la mise à disposition renforcée implique nécessairement, pour déterminer l électorat et l éligibilité, que soit identifiée l entreprise qui détermine l évolution des rémunérations, la formation, l évolution de carrière, etc. Si l entreprise prestataire maîtrise ces éléments, peu important ici l éventuelle altération du lien de subordination, le droit collectif à participation ne peut sérieusement et 7. Cass. soc., 18 févr. 2004, n , Bull. civ. V, n On pense notamment aux entreprises hautement spécialisées intervenant dans le secteur de l informatique. Semaine sociale Lamy 18 mai 2009 N

8 Forum DOSSIER utilement s exercer que dans cette entreprise. Ainsi, l avenant à la convention collective nationale des entreprises de propreté en date du 12 décembre 2008 pourrait amener à une réflexion, au sein des branches professionnelles notamment, sur la définition des instruments appropriés à la défense et à la protection des conditions de travail des salariés d entreprises sous-traitantes. Tel semble être en effet l objectif poursuivi par le législateur de LA PROTECTION DES SOUS- TRAITANTS Dans cette perspective, plutôt que de mobiliser le droit constitutionnel de participation à la gestion de l entreprise, il conviendrait peut-être de s orienter vers un renforcement des textes existants qui organisent concrètement la prise en compte de l exigence de protection des conditions de travail des salariés des entreprises extérieures dans le jeu des relations sociales de l entreprise d accueil. Il est notamment fait référence ici aux dispositions de l article L du Code du travail qui prévoit que «lorsque la réunion du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail a pour objet de contribuer à la définition des règles communes de sécurité dans l'établissement et à l'observation des mesures de prévention [ ], le comité est élargi à une représentation des chefs d'entreprises extérieures et des travailleurs qu'ils emploient». L article L précise les conditions dans lesquelles les salariés d entreprises sous-traitantes interviennent au sein du CHSCT de l entreprise d accueil. Suivant ce texte, «les salariés des entreprises extérieures sont désignés, parmi les salariés intervenant régulièrement sur le site, par le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de leur établissement ou, à défaut, par les délégués du personnel». Pour une prise en considération accrue des intérêts des salariés d entreprises soustraitantes, ces textes pourraient évoluer vers une meilleure prise en compte de leurs droits lorsque des projets présentés par l entreprise cliente emporteraient d évidence des conséquences sur les entreprises soustraitantes et les salariés qu elles emploient, par exemple par un droit ouvert aux élus de l entreprise sous-traitante d entendre le chef de l entreprise cliente, ou aux élus du comité d entreprise de l entreprise cliente de solliciter la participation d une délégation des élus du comité d entreprise de l entreprise sous-traitante aux réunions consacrées à ce projet. Il semble que de telles perspectives apporteraient une plus grande efficacité à cette prise en compte des sous-traitants que l extension sans mesure de ces circonlocutions électorales. Dans le sillon ouvert par l avenant à la convention collective nationale des entreprises de propreté en date du 12 décembre 2008, et conformément au dessein du juge constitutionnel de garantir l effet utile du droit de participation à la gestion de l entreprise, les leviers de l électorat et de l éligibilité ne pourraient être utilement actionnés qu à l égard de salariés d entreprises prestataires dont la «mise à disposition renforcée» auprès de l entreprise d accueil serait effectivement constatée, et non indistinctement à l ensemble des salariés impliqués dans une opération de prestation de services. L avenant du 12 décembre 2008 à la convention collective nationale des entreprises de propreté relatif aux salariés mis à disposition* Article 2 (en vigueur non étendu) : nouvel alinéa à l article 6 de la convention collective nationale La loi du 20 août 2008 définit la possibilité pour le salarié d entreprise prestataire d exercer un droit d option pour être électeur dans l entreprise utilisatrice dès lors qu il est présent dans les locaux et travaille depuis au moins un an. La condition étant de deux ans pour être éligible au mandat de délégué du personnel. La circulaire de la direction générale du travail n 20 du 13 novembre 2008 spécifie que le droit d option est acté par le salarié et son employeur et rappelle «qu il est important de ne pas assécher le dialogue social au sein des entreprises sous-traitantes qui disposent elles-mêmes d instances de représentation au sein desquelles il est important que les salariés mis à disposition soient représentés». Il est donc convenu dans la convention collective nationale de la propreté : «Qu au regard de la spécificité des organisations du travail de la propreté et dans le cadre des prestations effectuées dans l entreprise cliente, un salarié d entreprise de propreté n est pas mis à disposition de l entreprise cliente, il n est pas intégré de façon étroite et permanente à la communauté de travail de l entreprise au sein de laquelle les prestations sont réalisées. Par conséquent, le salarié d une entreprise de propreté demeure électeur et éligible dans l entreprise avec laquelle il est lié contractuellement.» * L avenant a été signé par la CFDT, la CFE-CGC, la CTFC, la CGT et FO côté salariés et par la Fédération des entreprises de propreté (FEP) côté employeurs. 8 Semaine sociale Lamy 18 mai 2009 N 1400

9 Salariés mis à disposition En excluant des salariés d une disposition d ordre public, le droit de choisir d être électeur dans l entreprise utilisatrice, le très contestable avenant propreté rouvre le débat sur les salariés mis à dipsosition. Vive la communauté de travail Philippe Masson, animateur du collectif «Droits, libertés, actions juridiques» de la CGT Le développement des processus d externalisation des activités économiques ou de mise en réseau des entreprises bouleverse les relations sociales et particulièrement le cadre de représentation des salariés, essentiellement basé sur l employeur au sens juridique 1. Il touche les grandes entreprises industrielles encore marquées par des décennies d organisation centralisée et intégrée tout comme les secteurs émergents des services ou des télécommunications. Face à l éclatement des collectifs de travail qui en résulte, le syndicalisme doit relever un défi : permettre à tous les salariés, quel que soit leur statut, d exercer leur droit constitutionnel de participer «par l intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu à la gestion des entreprises». Cette participation doit avoir un effet utile, c est-à-dire donner aux intéressés les moyens d influer sur les choix de tous les décideurs dont dépend leur vie quotidienne au travail. Les salariés «mis à disposition» en ont d autant plus besoin qu ils sont, dans leur immense majorité, les plus exposés à la précarité 2 et aux risques en matière de santé et sécurité. Évolution législative et jurisprudentielle Leur participation aux élections professionnelles de l entreprise utilisatrice a été un des points forts du combat pour la reconnaissance de leur existence et de leurs droits. Les années 2007 et 2008 ont été riches en événements juridiques et législatifs : formalisation de la notion «d intégration étroite et permanente dans la communauté de travail» par la Cour de cassation 3 ; intervention précipitée du législateur par la loi du 20 août ; arrêts du 13 novembre 2008 par lesquels la Cour de cassation, traitant de faits antérieurs à cette loi, s inscrivait néanmoins avec une grande finesse dans le nouveau cadre législatif 5. L avenant propreté Et voici que le débat rebondit avec la signature, le 12 décembre 2008, d un avenant à la convention collective des entreprises de propreté, concernant les travailleurs des entreprises de nettoyage. Selon ce texte : «[ ] au regard de la spécificité des organisations du travail de la propreté et dans le cadre des prestations effectuées dans l entreprise cliente, un salarié d entreprise de propreté n est pas mis à disposition de l entreprise cliente. Il n est pas intégré de façon étroite et permanente à la communauté de travail de l entreprise au sein de laquelle les prestations sont réalisées. Par conséquent, le salarié d une entreprise de propreté demeure électeur et éligible dans l entreprise avec laquelle il est lié contractuellement.» L application de cet avenant aurait une double conséquence : sortir ces personnels du calcul des effectifs de l entreprise utilisatrice, avec toutes les conséquences liées aux effets de seuils, y compris pour ses propres salariés ; les priver de la possibilité de choisir d être électeur dans l une ou l autre entreprise, sous réserve de remplir les critères posés par la loi du 20 août (présence de douze mois continus et travail dans les locaux de l entreprise utilisatrice). Il ne fait guère de doute qu un tel accord excluant des salariés du bénéfice d une disposition d ordre public, ne pourrait leur être opposé. Il est d ailleurs très probable que le ministère du Travail rejette la demande d extension dont il a été saisi. En revanche, il a bénéficié d une remarquable publicité et des commentateurs peu favorables à la participation électorale des travailleurs mis à disposition l ont considéré comme un acte salutaire devant inciter le législateur à corriger sa copie du 20 août 6. Merci quand même à ses signataires qui nous invitent à réfléchir une nouvelle fois sur des questions pour le moins complexes! 7 1QU EST-CE DONC QU UN TRAVAILLEUR MIS À DISPOSITION? Pour une acceptation large et conforme au fonctionnement réel des entreprises Un des mérites de l avenant Propreté serait donc d interroger la notion de mise à disposition et d en prôner une définition légale plus restrictive. Une autre solution, aux effets identiques, consisterait à réserver le bénéfice de l article L aux salariés faisant l objet d une «mise à disposition renforcée». Selon Gilles Bélier et Alexis Boursier (v. p. 5), cette nouvelle notion «ne peut se dé- 1. V. pour une vue d ensemble : «Réseaux d entreprises et droit du travail», E. Peskine, thèse publiée par LGDJ, Bibliothèque de droit privé, «Sous-traitance et précarité de l emploi. Une analyse empirique», N. Thévenot, J. Valentin. Forum de la régulation, 9-10 oct Cass. soc., 28 févr. 2007, n , arrêts Peugeot; Cass. soc., 7 nov. 2007, n , Systra ; Cass. soc., 1 er avr. 2008, n , Hispano. 4. Cette loi était censée traduire la position commune CGT-CFDT-Medef-CGPME du 9 avril 2008, laquelle ne traîtait nullement de cette question. La réécriture des articles L (calcul des effectifs), L et L (électorat et éligibilité) du Code du travail fut faîte par voie d amendement. 5. «Finesse des juges et brutalité de la loi», A. Lyon-Caen, Semaine sociale Lamy, n 1375, p. 11. «Les sous-traitants, la loi et les juges», P. Masson, Dr. ouvr. n 726, janv V. not., P.-H. Antonmattei, Semaine sociale Lamy n 1393, p Complexes pour tout le monde : la fédération CGT des Ports et Docks a signé l avenant concerné, alors que la Confédération, après consultation de ses fédérations, s est prononcé contre son extension. Semaine sociale Lamy 18 mai 2009 N

10 Forum DOSSIER duire du seul partage de conditions matérielles de travail, mais suppose à tout le moins que les salariés concernés exécutent leur activité sous la direction et le contrôle de l entreprise d accueil, qu ils bénéficient des normes collectives qui y sont applicables et qu ils utilisent les outils et équipements de cette entreprise» 8. Mais en dehors des salariés de l entreprise utilisatrice et des intérimaires, aucun travailleur ne répond à ces critères. Ou alors il s agit d un prêt de main-d œuvre à but lucratif prohibé par l article L du Code du travail (ancien L ) 9, voire d un délit de marchandage! La mise à disposition de salariés doit être prise dans une acception beaucoup plus large et conforme au fonctionnement réel des entreprises. À l origine, il y a le choix d une entreprise de confier à un prestataire externe, dans un cadre contractuel pérenne, tout ou partie d une fonction ou d un service au lieu de l assumer directement en interne au moyen de ressources propres 10. Il y a mise à disposition lorsque cette activité continue de s exercer dans le périmètre de l entreprise 11. Souvent, les activités concernées ont été gérées directement pendant une longue période. Elles sont parfois alternativement déléguées et reprises, partiellement ou totalement. Elles peuvent aussi être nouvelles, correspondant à l extension d un marché, à l occupation d un marché complémentaire ou à la mise en œuvre de technologies nouvelles 12. Dans tous les cas, il s agit d un choix d organisation durable, qui modifie profondément les frontières de l entreprise et la configuration structurelle de ses ressources, matérielles et humaines 13. La mise à disposition de salariés doit être prise dans une acception beaucoup plus large et conforme au fonctionnement réel des entreprises Des choix stratégiques de gestion Cette définition de la mise à disposition met l accent sur un point essentiel : l intervention dans l activité d une entreprise de travailleurs qui n en sont pas salariés, n est pas un phénomène spontané ni fatal. On est en présence de choix stratégiques de gestion. Il n est pas dans le propos de cet article d en discuter les motivations ni le bien-fondé. Disons seulement que les justifications généralement invoquées, recentrage sur le «cœur de métier» ou réponse à des fluctuations d activité, sont loin de faire l unanimité des économistes 14. Et que la CGT partage l analyse selon laquelle l objectif visé est d abord de garder un contrôle étroit sur une main-d œuvre externe, mobilisée via le recours à un contrat commercial, tout en échappant aux obligations inhérentes à une relation salariale directe 15. Elle permet aussi d avoir une vision globale de processus dont les caractéristiques apparaissent très différentes : par l activité concernée, à l origine limitée à des services «périphériques» (gardiennage, nettoyage et entretien des locaux, restauration, maintenance, outillage, ) mais aujourd hui étendue au cœur de l entreprise (conception, contrôle qualité, aprèsvente, ) ou même au «cœur de métier» ; par la nature et les clauses du contrat commercial liant le prestataire et l entreprise utilisatrice ; par la propriété du matériel mis en œuvre et les modalités d utilisation et d entretien des locaux où travaillent les employés du prestataire ; par la répartition entre les deux entreprises du mode de contrôle du travail effectué, comme de son organisation pratique. Ces diversités résultent de choix patronaux mûrement réfléchis. Face à de telles évolutions organisationnelles, le droit du travail ne peut être à la remorque des décisions économiques ou du droit commercial, sauf à perdre son autonomie et sa finalité, qui demeure pour la CGT celle de défendre les salariés, en tant que partie faible à la relation de travail 16. L action syndicale va donc chercher à reconstruire des solidarités entre ces salariés de statut différent à partir de ce qu ils ont en commun : la participation au fonctionnement d une même entreprise. Il nous faut maintenant préciser sous quelles conditions les travailleurs mis à disposition constituent une communauté de travail avec les salariés de l entreprise utilisatrice. 2À LA RECHERCHE DE LA COMMUNAUTÉ DE TRAVAIL La Cour de cassation a défini peu à peu quels salariés mis à disposition relevaient de l article L : ceux qui sont «intégrés de façon étroite et permanente dans la communauté de travail». Selon le Conseil constitutionnel 17, l intervention du législateur visait à «fixer des critères clairs et objectifs pour définir» cette notion. Un rapprochement erroné avec l UES Des commentateurs ont cependant considéré que les conditions d ancienneté et de présence dans les locaux étaient nécessaires mais pas suffisantes! 18 Ils réclament que soient satisfaites des conditions calquées sur celles exigées pour la reconnaissance d une unité économique et sociale : Critères économiques : unité de direction et complémentarité des activités (chaque entreprise couvre une partie distincte d un même marché ou intervient à différentes phases d un même processus de production). Critères sociaux : identité du statut collectif ou, au moins, de ses principales composantes (régime des horaires, classifications d emplois, avantages sociaux, ). Il y a là un regrettable contresens. La reconnaissance d une UES vise à mettre en place une représentation du personnel et une négociation collective unifiées, face à un interlocuteur unique en capacité de répondre de la gestion et des choix écono- 8. V. ce numéro, p V. Cass. soc., 29 avr. 2003, n , s agissant des porteurs de bagages d Aéroports de Paris. 10. Avis du conseil économique et social, «Conséquences sur l emploi et le travail des stratégies d externalisation d activités», adopté le 23 mars 2005 sur le rapport de M. F. Edouard. 11. L externalisation peut aussi prendre la forme d une création de filiale organisant l activité dans un lieu et selon un processus complètement distinct. Il s agit là d une situation souvent socialement difficile, mais à traiter différemment de celle abordée dans cet article. 12. V. «L entreprise élargie», F. Moreau, AFPLANE, Insep Consulting Editions, Paris Bien que le terme de «sous-traitant» soit souvent utilisé pour désigner le prestataire d une tache externalisée, le processus défini ci-dessus ne se réduit pas à la sous-traitance au sens de la loi n du 31 décembre 1975, «opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l exécution de tout ou partie du contrat d entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l ouvrage.» 14. V. not, «Sous-traiter ou embaucher? Une analyse empirique des comportements de substitution des entreprises de l industrie en France entre 1984 et 2003», Centre d étude de l emploi n 78, déc V. «La sous-traitance comme moyen de subordination réelle de la force de travail», B. Tinel, C. Perraudin, N. Thévenot, J. Valentin, Actuel Marx 41 (2007). 16. Cette problématique a été posée très tôt. V. les actes du colloque Syndicat des Avocats de France Droit ouvr. mars 1981 et not. les interventions des professeurs Jeantin et Lyon-Caen. 17. Déc. n , DC, 7 août 2008, JO 21 août. 18. «La situation des salariés mis à disposition : regards croisés du législateur et du juge», H. Duval, JCP S, sept. 2008, n Semaine sociale Lamy 18 mai 2009 N 1400

11 Salariés mis à disposition miques et sociaux de l ensemble des entreprises en cause. Les critères ci-dessus sont alors pleinement justifiés. De plus, l UES regroupe des entreprises entières et son effet s étend à la plupart des aspects de la relation de travail des personnels concernés. La mise à disposition génère des intérêts communs Mais dans le cas qui nous occupe, il s agit de reconnaître l existence d intérêts communs entre une partie des salariés de plusieurs entreprises, dont les gestions sont distinctes et les intérêts économiques souvent divergents. La spécificité des travailleurs mis à disposition tient à ce que leur situation de travail dépend de plusieurs décideurs. Schématiquement, le salaire, le déroulement de carrière, le lieu d affectation relèvent de l employeur en titre, mais la pérennité de l emploi et le cadre où il s exerce résultent de décisions prises par l utilisateur. Celui-ci est même le premier responsable en matière de santé et sécurité 19. Il faut aussi mesurer les conséquences de la dépendance organisationnelle des prestataires, soumis à des prescriptions rigoureuses de la part des donneurs d ordre : respect des délais, insertion de l intervention à des moments et dans des lieux très précis, respect de normes de qualité et, de plus en plus souvent, de normes de procédures type ISO Ces contraintes pèsent directement sur les conditions et l organisation du travail des personnels mis à disposition, indépendamment de tout lien de subordination. En particulier, le respect des normes imposées est devenu un critère déterminant de l évaluation des salariés 20, avec des incidences fortes sur les bonus de rémunération et d éventuelles sanctions disciplinaires. Cette dépendance par rapport à l entreprise donneur d ordre est-elle subie par tous les travailleurs mis à disposition? Oui, à l exception de ceux dont l intervention est ponctuelle, comme la visite périodique d un vérificateur d extincteur, ou exceptionnelle, comme la décontamination chimique d un atelier à la suite d un accident. En dehors de ces cas, assez faciles à identifier dans la pratique, toute mise à disposition génère des intérêts communs. L émergence de solidarités entre travailleurs dans un contexte de concurrence des entreprises Il s agit évidemment d intérêts communs aux salariés : maintien de l emploi, salaire et conditions de travail convenables, etc. Nous rejetons l argument selon lequel «leur sort n est certainement pas solidaire lorsque l entreprise à laquelle ils sont liés juridiquement justifie d intérêts économiques divergents, sinon rivaux, de ceux de l entreprise au sein de laquelle ils travaillent.» 21 Nous sommes au cœur du problème : la communauté de travail n est pas le décalque d une communauté d entreprises, elle sert au contraire à affirmer l autonomie et les intérêts propres des travailleurs concernés, employés en direct ou mis à disposition. Les «intérêts divergents voir rivaux» sont d abord entre eux et l ensemble des employeurs, donneurs d ordre et prestataires réunis. L action syndicale est justement là pour faire émerger des solidarités entre travailleurs, dans un contexte de concurrence des entreprises et de mise en concurrence des salariés dont ils sont les premières victimes. La conscience d appartenir à une communauté de travail n est pas spontanée. Sa reconnaissance électorale a révélé l ampleur d un phénomène dont la connaissance était en général parcellaire. Les élus de l entreprise utilisatrice ont pu entrer en contact avec des salariés jusque là ignorés, découvrir des intérêts communs trop longtemps masqués par les différences de statut, acquérant ainsi une légitimité nouvelle et une force revendicative accrue. Donner un effet utile au principe constitutionnel de participation Nécessaire pour agir sur les conditions de travail, la représentation des salariés mis à disposition l est aussi pour donner un effet utile au principe constitutionnel de participation. C est pourquoi la CGT a vivement critiqué la disposition de la loi du 20 août 2008 excluant l éligibilité de ces personnels au comité d entreprise, instance précisément destinée à connaître et débattre des stratégies de l entreprise et de leurs conséquences sur l emploi, externalisations comprises. Critiques doublées d indignation à la lecture de la motivation donnée par Xavier Bertrand, alors ministre du Travail, à la tribune du Sénat le 17 juillet 2008 : la crainte que soient divulguées «des informations confidentielles couvertes par le secret des affaires ou concernant la stratégie de l entreprise». Décidément, la mise en lumière des externalisations, de leurs ressorts cachés et de leurs conséquences sociales ne plaît pas à tout le monde Le cas des travailleurs du nettoyage permet d illustrer les enjeux et les contours de la communauté de travail. 3ENTREPRISES DE PROPRETÉ ET COMMUNAUTÉ DE TRAVAIL. «Enfin, le bon sens conduit à penser que les salariés des entreprises extérieures telles que celles assurant l entretien des locaux et le gardiennage ne constituent pas nécessairement une communauté de travail avec les salariés des banques, des compagnies d assurance ou des entreprises industrielles auprès desquelles ils interviennent. [ ] Ils n interviennent pas au cours des mêmes périodes de la journée. Ils peuvent ainsi travailler au sein de la même entreprise pendant des mois sans se rencontrer. Il n existe donc entre les salariés de ces différentes entreprises ni les indices économiques, ni les indices sociaux constitutifs de la communauté de travail.» 22 Cette citation nous met au cœur du débat. Plaçons nous donc sur le terrain du bon sens, comme elle nous y invite : Si le nettoyage des locaux était confié à des salariés de l entreprise, situation de loin la plus fréquente jusqu au début des années 70, se poserait-on ce genre de question? Tous les travailleurs salariés par le même employeur ont-ils nécessairement des horaires communs et des conditions de travail les amenant à se rencontrer régulièrement? Les ouvriers en équipe de nuit et les employés d un service commercial? Les sédentaires et les VRP ou les techniciens d un service après-vente? Et quand des salariés sont amenés à se rencontrer régulièrement, en résulte-t-il nécessairement un sentiment communautaire et la conviction d un intérêt commun? Hélas, tout syndicaliste connaît le poids des oppositions catégorielles, des mises en concurrence entre équipes de travail, de l ignorance ou de la méconnaissance de l autre que suscite la division des tâches et l ampleur des efforts à accomplir pour les dépasser. L existence d une communauté de travail Le rattachement à des employeurs différents, situation résultant d un choix 19. C. trav., art. L et L Le titre I, livre V de la partie IV «recodifiée» est entièrement consacré aux modalités de cette responsabilité dans le cas des «travaux réalisés dans un établissement par une entreprise extérieure». 20. V. «L impact de la normalisation, de la certification et des politiques de qualité sur le rapport salarial», F. Meyer, Droit ouvr., juill G. Bélier et A. Boursier, p H. Duval, précit. Semaine sociale Lamy 18 mai 2009 N

12 Forum DOSSIER patronal délibéré, n est pas un critère pertinent pour apprécier le rôle des salariés effectuant le nettoyage, leur place dans la vie économique et sociale de l entreprise. Que cette activité soit nécessaire à la bonne marche de l entreprise éclate au grand jour lorsque ces personnels se mettent en grève 23. Plus couramment, la pratique des réunions de délégués du personnel ou de CHSCT montre son importance dans la vie quotidienne de l entreprise et les incidences de la surexploitation imposée par les prestataires de ce secteur 24 (personnel en nombre insuffisant, horaires éclatés en plusieurs vacations générant temps de transport et fatigue, formation négligée, ). Contrairement aux apparences, la question des horaires de travail et de l organisation des équipes ne peut être négociée efficacement avec le seul prestataire. Celui-ci aura beau jeu de s abriter derrière les clauses du contrat qui lui imposent des plages horaires précises, des contraintes financières, etc. De son côté, la direction de l entreprise utilisatrice répondra aux plaintes de ses délégués concernant la mauvaise qualité du nettoyage par la vague promesse de rappeler le prestataire à ses devoirs. Mais lorsqu une salariée de Derichebourg est élue déléguée du personnel titulaire à l occasion des récentes élections de Peugeot Poissy 25, le dialogue social prend une autre tournure! La communauté de travail ne fait plus de doute et la convergence d intérêt devient évidente. L incidence économique L incidence économique du nettoyage dans l activité de l entreprise est souvent sous-estimée. Évoquons deux exemples. Dans une verrerie du groupe Saint-Gobain, la direction veut obtenir une nouvelle certification pour les flacons qu elle produit. Les ouvriers et la maîtrise doivent donc réussir à obtenir le «0 défaut», ce qui suppose qu aucune poussière ne vienne s incorporer à leur fabrication. Le lien est rapidement fait avec les conditions d entretien des ateliers. Une modification du contrat passé avec le prestataire accompagnée d une reconnaissance de la qualification mise en œuvre par ses salariés sont obtenues par l action syndicale. L autre exemple concerne les musées nationaux. Des grèves importantes ont été conduites à plusieurs reprises par les salariés chargés du nettoyage du Centre Pompidou et du musée du Louvre, donnant lieu à des accords innovant en matière de représentation du personnel. Le ministère de la Culture en a aussi tiré des conséquences sur le rôle du nettoyage (pas seulement de son absence en cas de grève) dans le renom d un musée et donc dans son attractivité. Dans un premier temps, le découpage des marchés a été revu et le nombre de prestataires réduit. Plus récemment, des négociations ont été ouvertes pour l élaboration d une charte prévoyant des clauses sociales à introduire dans les appels d offre. C est un non-sens que d opposer le renforcement des institutions représentatives du personnel dans les sociétés de nettoyage et la participation de ces salariés à la vie sociale (y compris élective) des entreprises utilisatrices. Les deux sont nécessaires et c est la convergence de leur action qui est source de progrès social. On ne peut donc qu être choqué mais pas vraiment surpris par les récentes déclarations de Monsieur Bertrand Castagne, président de la Fédération des entreprises de propreté 26 : «[le but de cet avenant est] d alerter sur le risque de perdre des élus dans nos entreprises et d expurger le dialogue social dans la branche», précisant ensuite que face aux dispositions de la loi du 20 août 2008, la consigne est de «refuser de donner la liste de nos salariés». 4ET MAINTENANT? La loi du 20 août 2008 n est pas satisfaisante. Elle pose des critères de sélection excessifs et inégalitaires : un salarié directement embauché en CDD de quatre mois est électeur, mais son collègue mis à disposition par un prestataire pendant onze mois ne l est pas L urgence n est donc pas de leur en adjoindre de nouveaux. On pourrait les remplacer par des conditions différentes, inspirées de l approche défendue dans cet article, mais il serait peut-être plus sage de laisser s achever la construction jurisprudentielle, comme le suggère implicitement la Cour de cassation dans son attendu commun aux trois arrêts du 13 novembre 2008 : «sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui, abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présents dans les locaux de l entreprise utilisatrice et y travaillent depuis une certaine durée, partageant ainsi des conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs.» La participation aux élections de l entreprise utilisatrice n est pas la seule voie à explorer, mais en l état du droit, elle demeure indispensable. La CGT est demandeuse d une négociation sérieuse sur la mise en adéquation des modes de représentation avec l organisation actuelle de l entreprise et de ses centres de décision, mais cela supposerait pour nos interlocuteurs de renoncer à ce qui apparaît de plus en plus clairement comme un combat d arrière-garde. 23. Grèves qui sont souvent l occasion de contacts entre ce personnel et ceux de l entreprise utilisatrice et de la découverte de leur communauté d intérêt. 24. Il faut bien cela pour que le donneur d ordre ait un intérêt financier à externaliser le nettoyage de ses locaux! 25. Dans un premier temps, PSA avait essayé d utiliser l avenant du 12 décembre 2008 pour exclure les personnels du nettoyage des effectifs et donc de l électorat. La crainte d une nouvelle (et très probable) condamnation l en a finalement dissuadé. Les syndicats CGT de Peugeot et de Derichebourg ont géré ensemble cette élection. Environ 10 % des salariés concernés ont voté au scrutin Peugeot. 26. Cité par Francine Aizicovici dans Le Monde daté du 5 mai Semaine sociale Lamy 18 mai 2009 N 1400

13 En bref Agenda social 2009 Une première réunion multilatérale pourrait se tenir entre les partenaires sociaux le 27 mai Négociation collective Le ministre du Travail, Brice Hortefeux, a pris connaissance «avec intérêt», le 11 mai, du rapport du député UMP, Jean- Frédéric Poisson, sur les moyens de redynamiser la négociation collective dans les branches professionnelles. Le rapport, sur lequel nous reviendrons, préconise de réduire le nombre de branches et propose que les partenaires sociaux créent une instance paritaire de gouvernance des discussions de branche «à l'instar des comités d'entreprise». Brice Hortefeux a indiqué que les propositions du rapport pourront être examinées par les partenaires sociaux dans le cadre des rendez-vous de l'agenda social Halde Le nombre total de réclamations déposées auprès la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (Halde) continue d'augmenter, passant de en 2007 à en % des réclamations sont liées à l emploi (38 % sur le déroulement de carrière, 12 % sur le recrutement), 33 % visent le secteur privé et 17 % le secteur public, 29 % des réclamations concernent l origine, 21 % l état de handicap et la santé. C est ce qu indique le rapport annuel 2008 de la Halde rendu public le 13 mai. Nous y reviendrons dans une prochaine livraison. Partage du profit Le rapport sur «le partage de la valeur ajoutée, le partage des profits et les écarts de rémunération en France», a été remis le 13 mai 2009 à Nicolas Sarkozy. Le chef de l État en avait confié la réalisation à Jean-Philippe Cotis, directeur général de l Insee, à l issue du sommet social du 18 février «Le chef de l'état écrira dans les tout prochains jours aux organisations syndicales et patronales pour leur demander d'ouvrir des discussions entre elles sur les principaux thèmes évoqués dans le rapport» a fait savoir l'élysée, le 13 mai. «Le président de la République souhaite que les partenaires sociaux lui fassent part des conclusions de leurs discussions avant le 15 juillet prochain.» Congés payés dans le BTP Un décret modifie les dispositions réglementaires du Code du travail afin de préciser le régime d affiliation de certaines entreprises du BTP aux caisses de congés payés. Il est notamment prévu que, désormais, dans les entreprises exerçant une ou plusieurs activités entrant dans le champ d application des CCN étendues du BTP, lorsque l entreprise applique, au titre de son activité principale (celle dans laquelle l entreprise emploie le plus grand nombre de salariés), une CCN autre que celles mentionnées ci-dessus, le service des congés pourra être assuré par l entreprise. Dans ce cas, un accord devra être conclu, conformément à l article D du Code du travail, entre la caisse de surcompensation visée à l article D du Code du travail et l organisation ou les organisations d employeurs représentatives de la branche professionnelle concernée. D. n , 29 avr. 2009, JO 2 mai NOUVEAU CODE DU TRAVAIL L Université Toulouse I lance, en partenariat avec la Semaine sociale Lamy, un projet de recherche «Évaluation du nouveau Code du travail par ses usagers» invitant les spécialistes et praticiens du droit social à s exprimer sur le nouveau Code du travail. Vous êtes un usager averti du Code du travail? Vous souhaitez participez à son évaluation? Faire part de vos expériences et impressions sur ce nouveau Code depuis son entrée en vigueur? Rendez-vous depuis le 1 er mai 2009 sur le site Semaine sociale Lamy 18 mai 2009 N

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