RÉSEAUX DE DISTRIBUTION

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1 RÉSEAUX DE DISTRIBUTION 1 LA LETTRE Avril 2011 Au sommaire Organisation du réseau Information précontractuelle Contrats - Clauses Opérateurs Le point sur PAGE 2 Animation du réseau Rapports contractuels Pratiques de réseau et concurrence Focus : QPC et pratiques de distribution Dossier : Les pratiques de la grande distribution sous surveillance Gestion et usage des marques et enseignes PAGE 3 Sortie du réseau Rupture des relations commerciales établies Fin du contrat d agent commercial Rupture d un contrat de distribution sélective ou exclusive PAGE 6 ÉDITO Le droit de la distribution est l une des disciplines juridiques les plus difficiles à maîtriser avec exactitude. Elle ressortit à de nombreuses branches du droit, dont on ne saurait que difficilement prétendre faire la liste exhaustive sans manquer son but. Personne n oublierait d y inclure le droit des contrats, le droit de la concurrence, la réglementation économique ou le droit des signes distinctifs. Cependant, il ne faudrait pas pour autant tenir éloignées du droit de la distribution des parentés, qui, à ceux qui ne le pratiquent pas fréquemment, pourraient sembler plus improbables. C est ainsi que l on se doit d inclure des matières comme le droit social, des nouvelles technologies ou encore le droit des baux commerciaux, dont certaines des problématiques trouvent à s appliquer précisément dans l univers de la distribution. Aussi, cette chronique ne manquera-t-elle pas d évoquer de nombreuses disciplines juridiques, quand bien même le choix des sujets traités en sera rendu plus difficile à ses rédacteurs. La «transdisciplinarité est après tout ou avant tout, c est selon l une des marques de fabrique de l éditeur de cette revue. Les différents aspects du droit appliqué aux réseaux de distribution obéissent souvent à des logiques opposées. Dans un univers initialement bercé par le droit des contrats, qui est, par nature, le terrain d expression favori de l autonomie de la volonté, tant les autorités judiciaires, les autorités administratives, que le législateur tentent d éviter que cette aire de liberté ne se réduise à une zone d expression de déséquilibres économiques anarchiques. C est pourtant ce dernier adjectif que pourrait être tenté de retenir le praticien à la lecture des réformes qui se succèdent. L allure, rarement égalée, à laquelle se superposent sans nécessairement se substituer lois et règlements est, faut-il le préciser, souvent en contradiction avec l assurance d une sécurité juridique minimale. C est aujourd hui le cas de beaucoup de domaines du droit. Cependant, la nature composite du droit de la distribution ajoute encore à la confusion. Aussi, apporter un éclairage permettant une lecture simple d une matière particulièrement complexe, sera le deuxième défi que relèveront les auteurs de cette chronique. A bien y réfléchir toutefois, ces deux enjeux n existent que parce qu ils ne servent qu une seule loi : intéresser le lecteur, c est-à-dire lui offrir, grâce aux questions posées quotidiennement aux rédacteurs de cette lettre, l un des outils lui permettant de trouver une aide pour répondre à celles qui lui sont posées. Très bonne lecture. L équipe réseaux de distribution

2 Organisation du réseau INFORMATION PRÉCONTRACTUELLE EN FRANCHISE : NI TROP, NI TROP PEU MAIS JUSTE L art. L du C. com impose au franchiseur de fournir au candidat franchisé, au moins 20 jours avant la signature du contrat, un document d information sincère permettant audit candidat de s engager en connaissance de cause. Le contenu de ce document est défini par l art. R du C. com. Par application des règles du droit commun de la preuve, c est au franchiseur qu il incombe de prouver qu il a respecté cette obligation d information, mais c est au candidat franchisé de démontrer, le cas échéant, l inexactitude des informations délivrées. Aussi, le franchiseur engage-t-il sa responsabilité sur le fondement de l art du C. civ lorsqu il est établi qu il a fourni des informations imprécises, incomplètes, tardives, erronées ou grossièrement inexactes sur des éléments essentiels à la prise de décision du candidat franchisé (CA Douai 25/11/2010). En l espèce, il était reproché au franchiseur de ne pas rapporter la preuve de la remise du tableau relatif à l évolution du réseau et de la liste des boutiques exploitées en franchise et en succursales. Il lui était également reproché l inexactitude grossière et l absence de sérieux des prévisions de chiffres d affaires quand bien même la loi n imposait pas de donner ces informations. CONTRATS - CLAUSES CLAUSE ATTRIBUTIVE DE COMPÉTENCE ET CLAUSE COMPROMISSOIRE : À CHAQUE DÉFENDEUR, SON JUGE L acheteur, fût-ce un consommateur, qui choisit d assigner pour défectuosité de la chose vendue directement le fabricant et non son propre vendeur, doit tenir compte de la clause attributive de compétence stipulée dans le contrat de distribution liant le vendeur et le fabricant pour assigner valablement ce dernier (CA Bordeaux, 14/10/2010). Il en est de même d une clause compromissoire : dans une chaîne de contrats translatifs de propriété, la clause compromissoire est transmise de façon automatique en tant qu accessoire du droit d action, lui-même accessoire du droit substantiel transmis, sans que le caractère homogène ou hétérogène des contrats qui se sont succédé (vente, contrats d entreprise) ait d incidence (Cass. 1 re civ. 17/11/2010, dans un cas toutefois où le client final n était pas un consommateur). OPÉRATEURS L IMMATRICULATION DE L AGENT COMMERCIAL Les agents commerciaux doivent être immatriculés sur le registre spécial tenu au Greffe du Tribunal de Commerce (ou du Tribunal de Grande Instance statuant commercialement) dans le ressort duquel ils sont domiciliés (art. R al. 1 C. com). Le défaut d immatriculation est sanctionné par une amende pénale prévue par l art. R C. com. Le décret n du 02/11/2010 dispense désormais de cette immatriculation les agents commerciaux domiciliés à l étranger ne disposant en France d aucun établissement et ne procédant en France qu à des prestations temporaires et occasionnelles. Le décret rend par ailleurs l immatriculation définitive par abrogation des art. R et C. com qui imposaient son renouvellement tous les cinq ans. Cette immatriculation n est cependant qu une mesure de police professionnelle et n a aucune incidence sur les relations entre le mandant et son agent qui peut, même non inscrit, se prévaloir du droit à indemnité prévu par l art. L C. com (Cass. com. 07/07/2004 ; CA Versailles 21/10/2010). LE POINT SUR L INDIVISIBILITÉ DES CONVENTIONS L indivisibilité de conventions a pour effet de lier leur sort : l extinction de l une emporte automatiquement extinction de l autre. L indivisibilité résulte d une clause expresse dans les conventions en cause. Elle peut aussi résulter de stipulations plus ou moins expresses ou des circonstances de l affaire (contrats concourant à la mise en place d un même projet) et la question est alors de savoir sur quels critères, objectifs ou subjectifs, la consacrer. La 1 re chambre civile de la Cour de cassation reconnaît aux juges du fond le pouvoir souverain d apprécier l indivisibilité (Cass. 1 re civ. 28/10/2010). Telle est également la position de la chambre commerciale de la Cour de cassation, confirmée par la décision du 14/12/2010 qui déclare que la Cour d appel a légalement justifié sa décision en rejetant l indivisibilité de contrats de franchise et de contrats de prêt après avoir relevé, dans l exercice de son pouvoir souverain d appréciation, que ces conventions n avaient pas été conclues entre les mêmes parties, que les contrats de prêt ne comportaient aucune référence aux contrats de franchise et réciproquement, que chacune des conventions comportait des obligations distinctes pouvant être exécutées indépendamment les unes des autres, enfin qu aucun élément ne permettait de constater que les parties avaient voulu lier le sort des contrats de prêt à celui des contrats de franchise. La Cour d appel avait rappelé que la partie qui invoque l indissociabilité de deux contrats doit démontrer l existence d une indivisibilité entre les conventions et que le fait que les conventions participent d une même opération économique ne suffit pas à lui seul à caractériser l indivisibilité des contrats. Ceci souligne l intérêt d énoncer expressément l indivisibilité des conventions lorsque celle-ci est souhaitée. 2 Lettre réseaux de distribution avril CMS Bureau Francis Lefebvre

3 Animation du réseau RAPPORTS CONTRACTUELS LE CONSEIL JUSQU AU REFUS DE VENTE? Ayant constaté la désagrégation des carreaux qu il a achetés pour sa piscine, un particulier assigne le vendeur pour être indemnisé. Sa demande, fondée sur l art du C. Civ, est rejetée par la Cour d appel. Celle-ci considère que, s il appartient au vendeur professionnel de fournir à son client toutes les informations utiles et de le conseiller sur le choix approprié en fonction de l usage auquel le produit est destiné, il appartient également au client d informer son vendeur de l emploi qui sera fait du produit, ce qui n avait pas été le cas en l espèce. La Cour de cassation casse l arrêt d appel au visa des art et 1315 C. civ (Cass. 1 re civ. 28/10/2010) : il incombe au vendeur professionnel de prouver qu il s est acquitté de l obligation de conseil, ce qui lui impose de se renseigner sur les besoins de l acheteur afin d être en mesure de l informer quant à l adéquation de la chose proposée à l utilisation qui en est prévue. En d autres termes, l obligation de conseil s impose au vendeur professionnel alors même que l acheteur ne demande rien. Cette obligation de conseil et non seulement d information s impose, eu égard aux textes sur le fondement desquels est prise la décision, chaque fois que la compétence de l acheteur même professionnel ne lui donne pas les moyens d apprécier la pertinence de son achat, critère hautement subjectif. Faut-il en conclure au retour obligatoire à la vente au comptoir pour permettre au vendeur, formulaire signé à l appui, de prouver qu il a rempli son obligation de conseil? PRATIQUES DE RÉSEAU ET CONCURRENCE RELEVÉ DE PRIX ET COMPÉTENCE Un distributeur, opposé aux relevés de prix effectués dans ses magasins par ses concurrents, a été assigné sur le fondement de l art.1382 du Code civil, mais aussi de l art. L du Code de commerce (abus de position dominante). La Cour de cassation a conclu à l incompétence du tribunal saisi au profit du tribunal spécialisé dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles. La citation des art. L à L420-5 à titre incident dans une assignation suffit à justifier la compétence d une juridiction spécialisée. En revanche, la question de la licéité de la pratique des relevés de prix entre concurrents n est pas tranchée (Cass. Com, 09/11/2010). FOCUS : QPC ET PRATIQUES DE DISTRIBUTION REVENTE À PERTE Le Conseil constitutionnel a été saisi le 30 septembre dernier par la Cour de cassation d une QPC relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l art de la loi du 2 août 2005, dite Loi Dutreil. D une part, ce texte assouplit le régime de la revente à perte en permettant d intégrer dans le seuil une partie du montant des marges arrière, mais d autre part, il ne s applique pas aux infractions commises avant le 31/12/2006, régies par les textes en vigueur au moment de leur réalisation. La Société Auchan invoquait l exclusion de l application des dispositions plus douces sur la revente à perte. Le Conseil constitutionnel déclare les dispositions litigieuses conformes à la Constitution et admet donc une dérogation au principe de rétroactivité in mitius, car la répression antérieure plus sévère était inhérente à la législation économique et donc justifiée. Décision du Conseil Constitutionnel du 03/12/2010. DÉSÉQUILIBRE SIGNIFICATIF Le Conseil constitutionnel a été saisi le 15 octobre dernier par la Cour de cassation d une QPC sur la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l art. L I. 2 du Code de commerce, introduit par la LME du 4 août Il interdit de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Selon la société Darty, ces dispositions, assimilables à des dispositions d ordre pénal, ne respectaient pas le principe de légalité des peines et des délits, consacré par l article 8 de la Déclaration des droits de l homme et du citoyen. Le Conseil constitutionnel a conclu à leur conformité. D une part, cette notion de déséquilibre significatif n est pas nouvelle, car elle figure déjà à l art. L du Code de la consommation, reprenant les termes de l art. 3 de la directive 93/13/CEE et elle a fait l objet de précisions jurisprudentielles. D autre part, l amende civile prévue est une sanction punitive à laquelle le principe de légalité des délits et des peines doit s appliquer. Décision du Conseil Constitutionnel du 13/01/2011.

4 DOSSIER : LES PRATIQUES DE LA GRANDE DISTRIBUTION SOUS SURVEILLANCE Le secteur de la grande distribution fait l objet d une observation rapprochée de l Autorité de la Concurrence et dans le même temps les enseignes prennent des engagements pour clarifier les relations commerciales avec leurs fournisseurs. L Autorité de la concurrence a mené deux enquêtes sectorielles sur les contrats d affiliation et sur le management catégoriel, à la suite desquelles elle a rendu deux avis. Le management catégoriel Le premier avis met en lumière les risques d entrave à la concurrence des accords dits de category management (management catégoriel) entre les opérateurs du secteur alimentaire et certains de leurs fournisseurs. Pour mémoire, cette pratique, venue des Etats-Unis, consiste en une collaboration plus ou moins étroite entre un distributeur un fournisseur, dans le but d animer une catégorie de produits. Elle permet donc à un distributeur de confier la gestion d un rayon (exemple : petit-déjeuner ) à un fournisseur partenaire appelé capitaine de catégorie. Un des risques potentiels pour la concurrence est le risque d éviction des concurrents des linéaires. En effet, le capitaine de catégorie peut profiter de sa relation privilégiée avec le distributeur pour mettre ses produits en avant au détriment de ses concurrents. La tentation de pratiques de dénigrement ne peut pas non plus être exclue. Cette relation privilégiée et étroite avec le distributeur favorise également les échanges d informations et le bénéfice obtenu, notamment sur les données des cartes de fidélité, les ventes, les prix, les stocks et la stratégie commerciale du distributeur, et confère au capitaine de catégorie un avantage concurrentiel sur ses concurrents, lui permettant d anticiper la stratégie commerciale qui sera mise en œuvre par le distributeur. L autre risque identifié est l entente horizontale entre distributeurs. En effet, un fournisseur peut exercer les fonctions de capitaine de catégorie auprès de plusieurs distributeurs, facilitant ainsi les échanges d informations entre eux. Il peut être le nœud informationnel auprès de chacun d eux et ces derniers pourront mettre en œuvre une politique commerciale coordonnée, comme par exemple la pratique de prix de revente identiques. Si, comme le constate l Autorité, les dispositions du Code de commerce sur les abus de position dominante et les ententes suffisent à prévenir ces risques, elle propose la préparation d un code de bonnes pratiques avec les opérateurs du secteur et la CEPC (Commission d Examen des Pratiques Commerciales) en mettant trois points en avant : Rendre publique la désignation du capitaine de catégorie Formaliser clairement ce type de relation dans le cadre d un contrat ou d une convention Renforcer le rôle de la CEPC Les contrats d affiliation dans le secteur de la distribution alimentaire Dans le second avis sur les contrats d affiliation, l Autorité juge préoccupant le degré de concentration de certaines zones de chalandise rendant difficiles la création de nouveaux magasins ou le changement d enseigne. L Autorité identifie trois types de zones de chalandise : Les hypermarchés avec un degré de concentration de 30 % Les supermarchés avec un degré de concentration de 14 % Les commerces de proximité avec un degré de concentration de 70 % Face aux pratiques constatées, l Autorité formule des recommandations : Concernant le foncier commercial, il existe des clauses de non-concurrence et des droits de priorité dans les contrats de vente et d acquisition, qu il faut supprimer. Les relations sont régies par de nombreux contrats (franchise, adhésion au groupement, bail, coopération ) dont les échéances se chevauchent et rendent difficile la sortie du groupement. L Autorité préconise la conclusion d un accord-cadre unique complété par des contrats d application et le renforcement de l information précontractuelle par la communication de cet accord très tôt dans les pourparlers. Les durées d engagement sont trop longues (parfois jusqu à trente ans), il faut donc les limiter à cinq ans et harmoniser la durée et les modalités de résiliation des contrats d une même relation. Le commerçant affilié est soumis à des droits de priorité (préférence et préemption), permettant aux groupes de distribution d être prioritairement informés en cas de vente du local ou du terrain, faussant ainsi le jeu de la concurrence. La solution préconisée est la suppression de ces droits. Les clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation doivent être limitées Le commerçant est soumis à des droits d entrée à paiement différé, dont le montant correspond à un pourcentage du chiffre d affaires prévisionnel et dont le paiement est différé à l échéance, ce qui dissuade le commerçant de quitter le réseau. L Autorité propose de remplacer ce paiement différé par un paiement étalé le long du contrat. De plus en plus, les groupes prennent des participations minoritaires dans le capital des sociétés d exploitation de leurs affiliés, ayant ainsi une minorité de blocage en cas de changement d enseigne. L Autorité suggère donc d encadrer ces prises de participation. Les engagements pris par la grande distribution pour clarifier les relations commerciales avec leurs fournisseurs Suite aux contrôles effectués par la brigade chargée du suivi de la loi LME, Hervé Novelli a demandé à la DGCCRF d examiner avec les enseignes de la distribution des pistes concrètes de clarification des relations avec leurs fournisseurs. Les engagements portent sur trois points : Les stocks déportés : cette pratique consistant pour un fournisseur à livrer les produits sur un entrepôt extérieur peut entraîner des charges logistiques qui pèsent davantage sur le fournisseur pouvant être amené à verser une remise. Les distributeurs se sont engagés à plafonner le montant de cette remise ainsi que toute autre rémunération de prestations logistiques, qui ne doivent pas excéder l ensemble des coûts engendrés. Toute modification apportée à la convention sur les conditions logistiques pourra l être sous réserve du respect d un délai de prévenance de trois mois. Les garanties de marge : aucune garantie de marge ou de compensation de perte 4 Lettre réseaux de distribution avril CMS Bureau Francis Lefebvre

5 de marge ne pourra être demandée à un fournisseur ou à un distributeur et ce, quelle qu en soit la forme. En revanche, un plan d affaires peut stipuler un objectif commun de marge et/ou de chiffre d affaires. Il est à noter que la DGCCRF n était pas favorable au maintien de cette alternative dans la mesure où elle est susceptible de conduire les parties à devoir renégocier les termes du contrat s il est prévisible que l objectif commun de marge ne sera pas atteint. En outre, on ne peut que regretter l emploi maladroit du terme de marge dans ce contexte qui en réalité signifie taux d accord. Les pénalités : les distributeurs s engagent à appliquer les pénalités logistiques avec discernement dès lors qu un fournisseur n a commis qu un manquement isolé, sauf si ce manquement porte sur un produit ou des produits faisant l objet d une promotion par le distributeur. Ces deux avis et les engagements des distributeurs témoignent de l intérêt croissant des autorités pour les pratiques mises en œuvre dans le secteur de la grande distribution. A cet égard Bruno Lasserre, président de l ADLC, dans une interview parue dans Les Echos du 17/01/2011, a indiqué que la poursuite de l examen de ce secteur reste un des chantiers prioritaires de l Autorité pour Avis de l ADLC n 10-A-25 et n 10-A-26 du 07/12/2010 Engagements de clarification des relations commerciales signés le 05/10/2010. GESTION ET USAGE DES MARQUES ET ENSEIGNES EFFET SUR LE CONTRAT DE FRANCHISE D UN TRANSFERT DE MARQUE Un contrat de franchise confie pour huit ans la distribution de produits vendus sous la marque Tammy. Deux ans après le début du contrat, ladite marque est transférée à une société tierce, sans qu il soit fait état d un aménagement en faveur de la cédante. IDENTIFIER LES RÉSEAUX DE DISTRIBUTION DANS UNE ACTION EN CONTREFAÇON Aux termes de l art. L CPI, la juridiction saisie d une action civile en contrefaçon de brevet peut, si la demande lui en est faite, ordonner la production de tous documents ou informations détenus par le défendeur afin de déterminer l origine et les réseaux de distribution des produits ou procédés contrefaisants. La Cour d appel de Paris, saisie par le franchisé, considère qu en permettant le transfert de sa marque, élément essentiel de la franchise, à un tiers, le franchiseur doit être regardé comme ayant mis fin audit contrat en empêchant toute poursuite utile de celui-ci. Pour réparer cette rupture anticipée, la Cour prend en compte le chiffre d affaires réalisé pendant deux ans et celui envisagé pour les six années restant à exécuter, en se fondant sur la perte de chance d obtention des bénéfices escomptés (CA Paris, 06/10/2010). En pratique, la question se pose de savoir si une telle mesure peut être ordonnée par le Juge de la mise en état alors même que le Tribunal ne s est pas prononcé sur le fond. Le Tribunal de grande instance de Paris répond par l affirmative en indiquant que si la loi fait référence aux produits contrefaisants, elle n impose pas qu il ait déjà été statué sur la contrefaçon (TGI Paris, 02/11/2010). Le juge doit toutefois rejeter la demande si cette disposition est utilisée par le demandeur pour pallier sa carence dans l administration de la preuve. 5

6 Sortie du réseau RUPTURE DES RELATIONS COMMERCIALES ÉTABLIES LA NÉCESSAIRE APPRÉCIATION IN CONCRETO DU PRÉAVIS Les têtes de réseaux doivent être particulièrement attentives à la durée de préavis à respecter pour mettre fin aux relations avec leurs distributeurs dès lors que le simple respect du préavis contractuel ne fait pas obstacle à une action en rupture brutale des relations commerciales, les juges étant surtout vigilants quant à l octroi d un délai suffisant pour permettre la reconversion de la victime de la rupture. Un préavis de quatre mois a été jugé suffisant pour permettre au distributeur non dépendant de se reconvertir alors que le contrat rompu au bout de cinq années prévoyait un préavis de trois mois pour le rompre (CA Bordeaux, 07/12/2010). En l espèce toutefois, le fournisseur n a pas été totalement exonéré, sa responsabilité contractuelle ayant été engagée pour violation de l exclusivité accordée au distributeur en raison de la diffusion des produits sur le territoire exclusif par un tiers approvisionné par le fournisseur. FIN DU CONTRAT D AGENT COMMERCIAL FAUTE GRAVE DE L AGENT ET CAUSE DE LA RUPTURE PAR LE MANDANT Selon la directive 86/653/CEE du 18 décembre 1986 sur les agents commerciaux, le commettant peut se soustraire au versement d une indemnité ou d une réparation à l agent s il a mis fin au contrat pour un manquement imputable à l agent commercial et qui justifierait, en vertu de la législation nationale, une cessation du contrat sans délai. La CJUE adopte, en réponse à une question préjudicielle inédite, une interprétation littérale de ce texte en considérant que le manquement reproché à l agent doit être la cause directe de la rupture par le commettant. Une législation nationale ne peut donc priver un agent de son indemnité en cas de manquement intervenu pendant le délai de préavis, une fois la rupture notifiée par le mandant (CJUE, 28/10/2010). Cet arrêt devrait remettre en cause la jurisprudence française exonérant le mandant du paiement de l indemnité compensatrice en cas de faute grave survenue pendant l exécution du contrat d agence mais dont le mandant n a eu connaissance que postérieurement à sa rupture. DE L INTÉRÊT DE VÉRIFIER QUE LA FAUTE GRAVE DE L AGENT EST CONSTITUÉE En application des articles L et L du Code de commerce, le mandant qui met fin à un contrat d agence a la double obligation de respecter un préavis minimal et de verser une indemnité compensatrice à l agent. En droit français, la preuve d une faute grave de l agent permet au mandant de s exonérer de ces deux obligations mais cette faute est souverainement et strictement appréciée par les juges du fond. Ainsi, la simple baisse du chiffre d affaires réalisé par l agent n est pas constitutive en elle-même d une faute grave. Dès lors, cette faute n est pas caractérisée lorsque le chiffre d affaires réalisé par l agent est en baisse mais reste nettement supérieur à celui réalisé par son prédécesseur et que le mandant ne lui a fait aucun reproche avant la notification de la rupture. La rupture sans préavis est donc abusive et l agent doit être indemnisé tant de la rupture du contrat que du préavis contractuel non exécuté (Cass. Com., 14/12/2010). Les mandants doivent donc être prudents avant de prendre l initiative de la rupture et vérifier que la faute grave dispensant du versement de l indemnité est caractérisée. EN BREF : Les décisions illustrant l appréciation stricte de la faute grave ne manquent pas.ainsi, un agent n a pas manqué à son obligation de loyauté alors même qu il n a pas informé son mandant des relations dégradées avec son sous-agent et des pourparlers en vue de la cession de son contrat et que, de surcroît, il a arrêté toute prospection pendant deux mois, tout en obtenant de bons résultats annuels (Cass. Com., 26/10/2010). En l absence de faute grave et selon un usage constant, l indemnité compensatrice destinée à réparer le préjudice résultant de la perte pour l avenir des revenus tirés de l exploitation de la clientèle commune s élève à deux années de commissions calculées sur la moyenne des trois dernières années, sauf preuve d un préjudice supérieur et à l exclusion de toute indemnité de remploi (coût fiscal impliqué par la perception d une indemnité, CA Paris, 04/11/2010). Par conséquent, en cas de contrat de concession et de contrat d agent entre les parties selon le produit et le territoire concerné, seul le chiffre d affaires résultant du contrat d agent commercial doit être pris en compte pour le calcul de cette indemnité et non celui résultant de cet ensemble contractuel comme il était prétendu (CA Toulouse, 26/10/2010). Enfin, cette indemnité est due aux ayants-droits en cas de décès de l agent sans qu il y ait lieu de distinguer entre les causes du décès et donc y compris en cas de suicide (Cass. Com., 23/11/2010). 6 Lettre réseaux de distribution avril CMS Bureau Francis Lefebvre

7 RUPTURE D UN CONTRAT DE DISTRIBUTION SÉLECTIVE OU EXCLUSIVE RUPTURE DU CONTRAT DE DISTRIBUTION ET RÉORGANISATION DU RÉSEAU Selon la Cour de cassation, tout fournisseur a le droit de modifier l organisation de son réseau de distribution sans que ses distributeurs ne bénéficient d un droit acquis au maintien de leur situation, dans la limite de l abus de droit. Des juges du fond ont récemment adopté une position plus favorable pour la tête de réseau en considérant que : la résiliation d un contrat de concession n est pas constitutive d un abus lorsqu elle s inscrit dans le cadre d une réorganisation du réseau du concédant. L éventuel abus du fournisseur, garde-fou de sa liberté, n est pas invoqué dans cet arrêt qui considère que n est pas déloyale ni abusive la résiliation du contrat de distribution exclusive à durée indéterminée en raison de la réorganisation du réseau. Par ailleurs, la rupture brutale est écartée en raison du respect d un préavis de six mois jugé suffisant pour permettre au distributeur de se réorganiser (CA Versailles, 07/10/2010). RUPTURE DU CONTRAT ET LUTTE CONTRE LE MARCHÉ GRIS Les réseaux de distribution sélective disposent de plusieurs actions possibles dans la lutte contre les revendeurs hors réseau opérant sur le marché gris (mise en jeu de la responsabilité pour contrefaçon de marque, concurrence déloyale, manquement aux obligations contractuelles). Un distributeur agréé s approvisionnant auprès d un revendeur non agréé se rend notamment coupable d une faute grave justifiant la rupture sans préavis du contrat de distribution exclusive. Les juges soulignent que cette résiliation pour faute grave n est qu une faculté à la disposition du fournisseur qui pouvait rompre un contrat tout en poursuivant ses relations avec un autre distributeur ayant participé aux reventes hors réseau (CA Paris, 21/10/2010). Le fournisseur a néanmoins l obligation d assurer la police de son réseau, ce qui implique de sanctionner les membres dont le comportement va à l encontre du principe même de la distribution sélective. REFUS DE LIVRAISON PENDANT LE PRÉAVIS Le préavis n est pas une pure et simple poursuite du contrat jusqu à son terme. Il est conçu pour permettre aux parties, en cas de rupture d un contrat à durée indéterminée, de poursuivre normalement leurs activités jusqu au terme du contrat et laisser à la victime les moyens de se réorganiser. Dès lors, manque de base légale un arrêt de cour d appel qui a retenu la responsabilité du fournisseur qui a refusé de prendre de nouvelles commandes pendant le préavis, sans rechercher si son distributeur exclusif disposait d un stock suffisant pour continuer à assurer la distribution des produits jusqu à la fin du contrat (Cass. Com., 09/11/2010). 7

8 Courrier des lecteurs Faites-nous parvenir vos questions, problématiques, remarques à l adresse suivante : A signaler Dans le Journal des Sociétés de mars 2011, un dossier consacré à la rupture brutale des relations commerciales établies. Auteurs : Élisabeth Flaicher-Maneval, Brigitte Gauclère, Olivier Kuhn, Nathalie Pétrignet, Arnaud Reygrobellet, Francine Van Doorne - Isnel. Contributeurs Jean de la Hosseraye, Antoine Gendreau, Nathalie Pétrignet, Denis Redon, Avocats Associés Prudence Cadio, Brigitte Gauclère, Alexandra le Corroncq, Francine Van Doorne Isnel, Avocats Avec la participation de Hélène Chalmeton et Élisabeth de Abreu, Chargées de recherches. CMS Bureau Francis Lefebvre, 1-3 villa Emile Bergerat, Neuilly-sur-Seine Cedex, France T F CMS Bureau Francis Lefebvre est membre de CMS, regroupement de 9 grands cabinets d avocats européens indépendants offrant aux entreprises un éventail complet de services juridiques et fiscaux en Europe et dans le reste du monde. Fort de plus de 5000 collaborateurs, dont plus de 2800 avocats et 770 associés, CMS s appuie sur 47 implantations dans le monde. Cabinets membres de CMS : CMS Adonnino Ascoli & Cavasola Scamoni (Italie); CMS Albiñana & Suárez de Lezo S.L.P. (Espagne); CMS Bureau Francis Lefebvre (France); CMS Cameron McKenna LLP (Grande Bretagne); CMS DeBacker (Belgique); CMS Derks Star Busmann (Pays-Bas); CMS von Erlach Henrici Ltd (Suisse); CMS Hasche Sigle (Allemagne); CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH (Autriche). Implantations mondiales principales et secondaires des cabinets membres de CMS : Amsterdam, Berlin, Bruxelles, Londres, Madrid, Paris, Rome, Vienne, Zurich, Aberdeen, Alger, Anvers, Belgrade, Bratislava, Bristol, Bucarest, Budapest, Buenos Aires, Casablanca, Cologne, Dresde, Düsseldorf, Edimbourg, Francfort, Hambourg, Kiev, Leipzig, Ljubljana, Luxembourg, Lyon, Marbella, Milan, Montevideo, Moscou, Munich, Pékin, Prague, Rio de Janeiro, Sarajevo, Séville, Shanghai, Sofia, Strasbourg, Stuttgart, Utrecht, Varsovie et Zagreb. Réseaux de distribution Newsletter publiée par CMS Bureau Francis Lefebvre Directeur de la publication : Pierre-Sébastien Thill Directeur de la rédaction : Florence Jouffroy Rédacteur en Chef : Antoine Gendreau Conception : Creative Room. Dépôt légal à parution. ISSN : en cours. Cette lettre ne constitue pas une consultation d avocat et a une vocation purement informative. Toute information concernant une problématique particulière doit être demandée auprès d un avocat.

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