Techniques contractuelles (D. Bazin-Beust MCF Faculté de Droit - UCBN) Document 2

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1 Master 2 Entrepreneuriat UFR d économie- UCBN janvier-février 2010 Techniques contractuelles (D. Bazin-Beust MCF Faculté de Droit - UCBN) Document 2 Bazin-Beust/M2Eco

2 L entreprise et ses partenaires Bazin-Beust/M2Eco

3 Entreprise Partenaire professionnel Partenaire consommateur Droit de la concurrence Droit de la consommation Bazin-Beust/M2Eco

4 Thème II : L entreprise et ses partenaires concurrents Bazin-Beust/M2Eco

5 Le droit de la concurrence Approche micro-économique : protéger les concurrents, les individus, les entreprises Concurrence déloyale Clauses de non concurrence Pratiques commerciales restrictives de concurrence Compétence des juges judiciaires ordinaires (pénal ou non répressif) ou spécialisés Approche macro-économique : protéger la concurrence, le bon fonctionnement du marché Pratiques anticoncurrentielles Concentrations économiques Compétence de l Autorité de la concurrence depuis 2009 (ex Conseil de la concurrence ) Pb d articulation avec les pouvoirs reconnus au Minéfi dans certains cas Bazin-Beust/M2Eco

6 Droit de la concurrence : principes fondateurs Liberté du commerce et de l industrie (1791) Cq : Libre installation et libre exploitation exceptions : activités réglementées Liberté de la concurrence L code de cce : liberté de fixation des prix Mais «la concurrence tue la concurrence»! Lacordaire (1848) «entre le fort et le faible, le puissant et le pauvre, c'est la liberté qui asservit et la loi qui libère». 6

7 II- Le sujet du droit de la concurrence : l entreprise présente sur un marché = définition Une entité autonome Pb quand société mère/filiale exerçant une activité économique offrir des biens et services sur un marché cas de personnes publiques si mission autre que d intérêt général (PPP) cas de certains organismes non lucratifs (association, syndicat) si sortent de leur mission pour influencer le marché ou proposent un bien ou service sur un marché peu importe sa forme juridique : PP ou PM Le marché = lieu de rencontre de l offre et de la demande de produits ou services substituables + dimension géographique du marché Bazin-Beust/M2Eco

8 Le respect des concurrents Il s agit de règles nationales ayant pour objet de sanctionner les excès de comportements et fautes commises à l égard des concurrents, peu importe l absence d atteinte au marché en général. Bazin-Beust/M2Eco

9 II- 1- A : Les clauses de non concurrence Oui si contrat de travail selon la JP Compensation financière? Limitées dans le temps + / ou espace dans leur objet + Justifiées / proportionnées Intérêt légitime du créancier = validité Si conditions non remplies : Nullité ou réduction judiciaire Bazin-Beust/M2Eco

10 II- 1- B l action en concurrence déloyale Faute + Dénigrement Confusion / imitation Désorganisation Parasitisme Dommage + Lien de causalité = Responsabilité civile (1382 cc) : DI / cessation de l activité/diffusion de la décision Bazin-Beust/M2Eco

11 1-C La négociation à partir des Conditions Générales de Vente CGV = Conditions de vente, barèmes prix unitaire, réductions, conditions de règlement - Socle de la négociation - Uniformité - Transparence absolue : Communication par tous moyens conformes aux usages de la profession Conditions Catégorielles de Vente Conditions Particulières de Vente Ex : grossiste/détaillant - Transparence relative : communication aux clients d une même catégorie - Libres depuis LME (absence de justifications par services spécifiques rendus par le client acheteur) - Opacité : pas de communication Cq : depuis loi PME 2008 : discriminations possibles mais! aux abus ( entente + abus domination, PR : L ) 11

12 1-c La négociation commerciale hors achat-vente 2- La coopération commerciale génératrice de marges arrière : cq : hausse du Prix de Revente au Consommateur + abus (coopération fictive) = services rendus par le distributeur lors de la revente au consommateur et de nature à favoriser la commercialisation Services ne relevant pas des obligations d achat et de vente : TDG, PLV Nouveauté LME : services rendus lors de la revente à un professionnel de nature à favoriser la commercialisation des produits (même si absence de revente au consommateur : cas des grossistes) 3- Les autres obligations destinées à favoriser la relation Fourre-tout, ni-ni / ancienne catégorie des «services distincts» esprit de la LME : tous les avantages obtenus entre les parties hors CGV et hors coopération commerciale 12

13 1-c La convention récapitulative des conditions tarifaires Convention récapitulative annuelle Amende pénale (75000, si PM) = avant le 1 er mars ou dans les 2 mois du début du cycle de commercialisation = règles spéciales pour les matières agricoles périssables, volailles Conditions de vente Coopération commerciale CGV CCV CPV Marges arrière Autres obligations favorisant la relation commerciale Mention des obligations des parties dans la convention : depuis la LME= pas à détailler les avantages et contreparties sauf pour la coopération commerciale (détail ligne/ligne : objet, date, rémunération, marchandise concernée) 13

14 1-D La facturation Double exemplaire Mentions obligatoires nombreuses dont la date du paiement, les conditions d escompte et pénalités Facture Amende pénale (75000, si PM) Obligation réciproque Mention des marges avant But = Recherche de la RAP et des discriminations tarifaires abusives sanctionnables indirectement depuis la LME MA = réductions de prix acquises au jour de la vente ou du service 14

15 1- E Les délais de paiement depuis la LME de 2008 L : but = mettre fin à des comportements excessifs Réduction des délais de paiement : Délai supplétif de 30 jours depuis la réception des marchandises Délai maximal de 45 jours fin de mois ou 60 jours émission de la facture Possible réduction conventionnelle du délai maximal de paiement / et modification du point de départ du délai par accords professionnels dérogatoires Possible délais plus longs adoptés par accords professionnels signés avant le 1/03/2009 et à échéance au 31/12/2011 But : période transitoire Conditions : raisons éco objectives spécifiques au secteur + réduction progressive du délai dérogatoire + long vers le délai légal Règles spéciales pour : le transport de marchandises et assimilés, produits alimentaires, bétail, boissons (L ) 45 jours fin de mois : délai débute au terme du mois au cours duquel la facture est émise et prend fin le 45 ème jour qui suit 15

16 1- F La revente à perte Revente vente par producteur d un bien en l état Amende pénale (75000 ou ½ des dépenses de publicité) + cessation de l annonce pub + + À un prix < PAE Exceptions : cessation activité, fin de saison, produits démodés, produits périssables si pas de pub, soldes depuis la LME SRP 16

17 La revente à perte (suite) Calcul du SRP : Depuis loi 3/01/08 = marges arrières intégralement déductibles par le distributeur Cq : SRP = 3 fois net L cce : SRP = PAE Le prix d'achat effectif : prix unitaire net figurant sur la facture d'achat minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport. 17

18 1- G La revente à prix imposé Vente interdite : à prix minimal imposé Amende pénale (15000 ) Vente autorisée : à prix maximal Vente autorisée : à prix conseillé! si livre neuf : prix fixé par éditeur/importateur (Loi Lang 1981) 18

19 1- H Les abus de comportements / Les fautes civiles : depuis un décret du 11 nov 2009 : compétence des TC ou TGI de Paris, Lille, Bordeaux, Toulouse, Marseille, Nancy, Rennes, Fort de France Responsabilité de l auteur = DI Et/ou Nullité du contrat support de la pratique Cessation de la pratique + possible publication de la décision + astreinte (LME) + possibilité consultation de la CEPC (LME) Et/ou Remboursement / répétition de l indu Amende civile maxi 2 millions LME : portée au triple du montant des sommes indument versées sur demande du Minefi, Parquet 19

20 Le catalogue de fautes de L I 1 D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients; 2 De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties; 3 D'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit; 4 D'obtenir ou de tenter d'obtenir, sous la menace d'une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d'achat et de vente; 5 De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l'économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d'une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l'application des dispositions du présent alinéa dans lescasoùladuréedupréavisinitialestdemoinsdesixmois,etd'aumoinsunandanslesautrescas; 20

21 6 De participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence; 7 De soumettre un partenaire à des conditions de règlement qui ne respectent pas le plafond fixé au neuvième alinéa de l'article L ou qui sont manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartent au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l'article L Est notamment abusif le fait, pour le débiteur, de demander au créancier, sans raison objective, de différer la date d'émission de lafacture; 8 De procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n'est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant; 9 De ne pas communiquer ses conditions générales de vente, dans les conditions prévues à l'article L , à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l'exercice d'une activité professionnelle; 10 De refuser de mentionner sur l'étiquetage d'un produit vendu sous marque de distributeur le nom et l'adresse du fabricant si celui-ci en a fait la demande conformément à l'article L du code de la consommation. 21

22 Les pratiques restrictives sanctionnées par la nullité : L II Nullité de certains contrats permettant de réaliser ces pratiques - Ristournes ou marges arrière rétroactives - Chantage au référencement - Interdiction de la cession de créances détenues par le partenaire - Depuis LME : bénéfice automatique de conditions + favorables consenties aux concurrents - Depuis LME : obtenir des avantages de certains revendeurs (< 300m²) : - Pacte de préférence, Clause de non concurrence, Clause d achat exclusif d une durée de + 2 ans 22

23 Le respect du marché Ce sont des règles nationales et de droit communautaire qui ont pour objectif de sanctionner les atteintes au marché et à la concurrence en général. Elles se divisent en 2 catégories : les pratiques anticoncurrentielles qui font l objet d un contrôle a posteriori et les opérations de concentrations (restructuration d ep) devant être préalablement autorisées. Bazin-Beust/M2Eco

24 2- A Les ententes illicites Accord Une concertation entre entreprises ou + Pratique concertée Une entrave à la concurrence sur un marché Attitudes parallèles Seuil de sensibilité L cce EV:15%, EH : 10% Objet ou effet anticoncurrentiel Liste d entraves à la concurrence : L cce Exceptions au seuil si restriction caractérisée : L cce 24

25 2- B Les abus de domination économique Abus de Position Dominante APD Abus de dépendance économique Position dominante sur un marché = détention d un pouvoir de marché Absence de solution équivalente Dépendance économique + Abus + Abus + Objet ou effet anticoncurrentiel + Atteinte au fonctionnement / structure de la concurrence Bazin-Beust/M2Eco

26 La justification des ententes et abus de domination en droit interne : L Ententes : La loi ou un texte d application de la loi Le progrès économique Un décret d exemption : ex automobile en 2007 Abus de domination : La loi ou un texte d application de la loi Le progrès économique 26

27 La justification des ententes en droit communautaire 1- Exemption catégorielle : ex Règlement d exemption n 2790 du 22 déc 1999 sur les accords verticaux EV janvier mai 2010 : discussions en cours sur la suite ssi commerce entre états membres affecté + parts de marchés < 30% + absence de restriction fondamentale à la concurrence (clauses noires) Exemption individuelle : A 81 3 : le progrès économique 27

28 2- C La vente à prix abusivement bas: L Vente au consommateur + d un bien transformé Exception: vente en l état d enregistrements sonores/vidéo sur supports matériels + Prix < prix de revient + Effet anticoncurrentiel Effet prédateur : élimination / éviction 28

29 Les sanctions des pratiques anticoncurrentielles Compétence principale de l Autorité de la Concurrence Diversité des sanctions + négociation avec les auteurs d infractions Amendes Injonctions : modification des pratiques, cessation Transaction : réduction de l amende si non contestation des griefs Clémence ssi entente : réduction ou suppression de l amende si délation Engagements de modifier la pratique en cause Compétence complémentaire des 8 tribunaux civils et de commerce spécialisés (décret 30 déc 2005) : Paris, Lille, Bordeaux, Toulouse, Marseille, Nancy, Rennes, Fort de France 1 seul cas de sanction pénale : L cce prise de participation frauduleuse, personnelle et déterminante d une PP dans une entente ou un abus de domination 29

30 Les sanctions des pratiques anticoncurrentielles : les Micro-PAC But : éviter les «niches» / disparition des infractions par aménagement de la sanction pécuniaire Notion : PA affectant un marché de dimension locale + ne relevant pas du droit communautaire CA individuel réalisé en France < 50 millions + CA cumulés des participants < à 100 millions Compétence : Minefi Rapport constatant l infraction adressé aux entreprises + 2 mois pour recueillir les observations des entreprises Cq : décision du Minefi adressée à l entreprise poursuivie Classement de l affaire ou Injonction de cesser la pratique Possible transaction : somme à payer plafonnée à Si refus de l entreprise : renvoi devant l ADLC Si acceptation par l entreprise : fin des poursuites 30

31 Les opérations de concentration : L Une concentration + Fusion Prise de contrôle Entreprise commune Dimension nationale de la concentration Seuil général + seuil spécifique dans le commerce de Détail (LME) NOTIFICATION à l Autorité de la Concurrence depuis

32 Les opérations de concentration réunion d entreprises d une certaine ampleur Seuil général : L cce CAHT mondial des parties > 150 millions CAHT individuel d au moins 2 parties > 50 millions Opération non soumise au contrôle de la Commission européenne Seuils spécifiques + bas (LME) : dans la distribution (commerce de détail) : lutte monopoles locaux et puissance d achat de la grande distribution CAHT monial des parties > 75 millions CAHT individuel dans secteur du commerce de détail d au moins 2 parties > 15 millions Opération non soumise au contrôle de la Commission européenne Notification du projet : en 2009 à l Autorité de la concurrence Bazin-Beust/M2Eco

33 Les opérations de concentration L cce : si concentration autorisée a pour cq un abus (APD ou ADE) Pouvoir de déconcentration du Minéfi Autorité de la concurrence désormais Cq : injonction de modifier, résilier ou compléter dans un délai imposé les accords et actes ayant permis l abus NB : Arme à la disposition de l ADC à l encontre des 5 «majors» de la grande distribution et permettant de limiter la dépendance des fournisseurs 33

34 Concentrations de dimension communautaire : règlement 20 janvier 2004 Une concentration est de dimension communautaire lorsque: a) le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d'euros, et b) le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d'euros, à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans la Communauté à l'intérieur d'un seul et même État membre D. Bazin-Beust/M2IEI

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