5 La déréglementation du marché africain des télécommunications

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1 5 La déréglementation du marché africain des télécommunications José DO-NASCIMENTO Le marché des télécommunications a longtemps été dominé par les théories du monopole naturel 1. Lorsqu'à la fin du XIX è siècle, les pays industrialisés construisent leurs réseaux téléphoniques nationaux, ils les organisent autour de monopoles publics en raison de leur importance stratégique. Ce caractère fera des activités des télécommunications un domaine d'élection de droits exclusifs ou spéciaux au bénéfice de la puissance publique considérée alors comme seule instance susceptible d'engager les investissements nécessaires à la mise en place d'une infrastructure nationale accessible à tous. Il faut attendre le siècle suivant, vers les années 1980, pour voir les pays industrialisés ouvrir largement ce secteur à la concurrence et faire appel aux techniques privées de gestion. Sous l'impact des changements technologiques et de la mondialisation des réseaux, les politiques de libéralisation ont été amorcées aux USA, en Grande Bretagne et au Japon au début des années 1980 avant de s'étendre à partir des années 1990 au niveau régional (Europe) puis mondial (Asie- Océanie, Amériques, Afrique). Si pour certains pays cette libéralisation correspond à la mise en œuvre de politiques publiques adoptées dans le cadre d'une décision souveraine, pour d autres, en revanche, elle interviendra comme composante d une politique multilatérale visant une libéralisation mondiale du secteur des services 2. C est le cas notamment des pays africains qui n ont emprunté la voie d une libéralisation du secteur des télécommunications que contraints et forcés. 1 Lamy, Droit de l'informatique et des Réseaux, 1999 ; Jean Chappez, Yann Laidie, Gérard Simon, «Mondialisation et services publics», in La Mondialisation du Droit, sous la Direction de Eric Loquin et Catherine Kessedjan, Ed Litec, Tendances des réformes dans les télécommunications, 2002, Une régulation efficace, Rapport de l'uit, 2002

2 124 SOCIETE NUMERIQUE EN AFRIQUE Dans une première phase, la réforme du marché des télécommunications en Afrique a été l expression du «linkage financier» (prêts contre mesures de libéralisation) imposé par les Institutions financières internationales dans le cadre des PAS (Plans d ajustement structurels) 3. Certains États ont cédé à ce linkage en contractant des obligations conventionnelles dans le cadre du quatrième protocole annexé à l AGCS 4. D autres ont cédé lorsque les Institutions financières internationales ont lié le déblocage des fonds alloués dans le cadre des PAS à des mesures effectives de libéralisation 5. Dans une seconde phase en revanche, les États africains ont vu dans cette réforme une opportunité pour acquérir des devises dans un contexte international marqué par la raréfaction des ressources de l'aide publique au développement. Ce contexte a joué dès l'année 2000 comme un facteur accélérateur des initiatives gouvernementales favorables à une libéralisation du secteur des télécommunications 6. La réforme du marché africain des télécommunications apparaît donc ainsi comme la composante d un processus multilatéral de déréglementation du secteur. L accord de l OMC sur les télécommunications de base signé en 1997, en l'espèce, le quatrième protocole annexé à l AGCS 7, est la traduction juridique de ce processus multilatéral 8. L impact de cette réforme en Afrique est déjà significatif. 3 Muriel Devey, «Bilan des privatisations en Afrique; l'exemple des pays de la zone franc», in Marchés Tropicaux, 6 septembre C'est le cas pour l'afrique du Sud, la Côte d'ivoire, le Ghana, l'île Maurice, le Sénégal, le Maroc, la Tunisie, le Nigeria, République démocratique de Congo, Djibouti, la Gambie, le Zimbabwe. 5 C est le cas entre autre pour l Angola, le Kenya et la Mauritanie. 6 L'exemple du Maroc, qui en juillet 1999 attribua par adjudication une licence de téléphonie mobile (GSM-900) pour près d'un milliard de dollars US, amena nombre d'états à considérer la vente des licences de téléphonie mobile comme une nouvelle source d'acquisition de ressources financières (cf. Rapport de l'uit, Indicateurs des télécommunications africaines, 2001).) C est le cas du Sénégal qui, dans le dernier trimestre de l'année 2000, dénonça la vente de la deuxième licence de téléphonie mobile à la Sentel pour remettre celle-ci aux enchères. Au-delà des raisons officielles invoquées (non-respect du cahier des charges par la Sentel), le gouvernement cherchait par ce moyen à compenser la perte financière occasionnée pour l'état par la vente de la licence à Sentel sur la base d'un simple appel d'offres international sans qu'il y ait eu paiement du moindre ticket d'entrée. Lire également : C.Paré, «Les opérateurs de télécommunications en Afrique», in Marchés Tropicaux, 21 avril 2000 ; Raymond-Martin Lemesle, L'Economie des télécommunications en Afrique, Ed AUF-Karthala, Le sigle AGCS (Accord général sur le commerce et les services) s'écrit en langue anglaise GATS (General Agreement on Trade and Services). 8 Dominique Carreau, Patrick Juillard, Droit International Économique, 4 édition, LGDJ, 1998.

3 LA DEREGLEMENTATION DU MARCHE 125 Elle affecte le marché africain des télécommunications du point de vue de son encadrement (régulation par un organe spécialisé), de sa configuration (structuration concurrentielle des prestataires de services) et de la posture de ses acteurs publics (obligation pour l État de respecter la règle de la transparence du marché) et de ses acteurs privés (nécessité d une politique compétitive des opérateurs économiques pour acquérir des parts de marché). Ainsi, en contraignant les États africains à une déréglementation du marché des télécommunications, la Banque mondiale, le FMI, l'uit et l'omc leur ont permis de répondre aux conditions réglementaires nécessaires pour l'émergence d'un tissu numérique sur le continent (1). Si cette déréglementation a accéléré l entrée de l Afrique dans la société de l information, il reste que le jeu des acteurs du marché africain des télécommunications limite la portée de l impact attendu de cette réglementation tant du point de vue de la transparence du marché que de celui des avantages qui doivent bénéficier au consommateur (2). 1. Une composante de la réforme mondiale du marché des télécommunications L accord de l OMC sur les télécommunications de base signé en 1997 se présente sous la forme d'un dispositif de déréglementation dont les termes ont été négociés au cours des sessions de l'uruguay Round ( ). A l'échelle des États africains, la réforme que cet accord consacre est censée fournir le cadre réglementaire favorable aux investissements privés nécessaires à l'implantation des infrastructures spécifiques aux NTIC 9. Cette réforme fait cependant l objet d une vive critique de la part de certains courants de pensée qui voient dans celle-ci une simple mise en oeuvre des principes néo-libéraux d organisation des marchés. Pour les Institutions multilatérales en revanche, cette réforme n'est pas seulement liée à des considérations de philosophie économique. Elle est, avant tout et pour une large part, la conséquence d'une évolution sans précédent des techniques de télécommunication. Nous verrons ici la justification multilatérale de cette réforme ainsi que les modalités de sa mise en œuvre en Afrique. 9 Rapport de l'uit, 2002, op. cit.

4 126 SOCIETE NUMERIQUE EN AFRIQUE La justification multilatérale de la réforme Les institutions de coopération multilatérale donnent de la déréglementation mondiale du marché des télécommunications une justification non pas idéologique (le consensus de Washington) mais plutôt technologique (les innovations introduites dans le domaine des vecteurs de l'information et de la communication) et réglementaire (la nécessité d'une législation concurrentielle d'application ex-ante). a. L argument technologique Dans le discours des institutions multilatérales, la déréglementation du marché des télécommunications prend sa source dans les innovations technologiques qui sont à l origine de la convergence des technologies de l information et de la communication. Ces innovations concernent le domaine des équipements de communication, celui des équipements de transmission et celui des équipements de terminaux 10. Sous l'impact du progrès technologique issu de ces innovations, l'opportunité d'une interconnexion des infrastructures nationales s'est offerte aux opérateurs économiques. Certaines entreprises n ont pas hésité à développer des stratégies de contournement dans le domaine des communications à longue distance. Stratégies contre lesquelles les monopoles se sont avérés impuissants à lutter. Le rappel téléphonique (call back) a ainsi permis de tirer profit des différences de tarification nationales pour les appels internationaux, même en l'absence d'ouverture légale des marchés. Au départ, terrain d'action pour de petites entreprises (surtout américaines), le call back a très vite intéressé des géants comme ATT. Cette mondialisation de fait des réseaux a mis largement au jour l'inadéquation de plus en plus patente de la structure monopolistique du secteur des télécommunications 11. Les monopoles n'apparaissaient plus alors comme étant les mieux armés pour répondre à une demande davantage individualisée, pour des services de plus en plus complexes et à des tarifs compétitifs. La perspective d une ouverture de ce secteur à la concurrence s'est alors imposée comme une condition objective de l'expansion et des performances du marché en termes de qualité des services, de baisse des prix et de couverture universelle. 10 Lamy, op. cit. 11 Lamy, op. cit.

5 LA DEREGLEMENTATION DU MARCHE 127 Face à cette mutation des techniques de télécommunications et aux modifications qu'elles entraînaient sur le marché des équipements, les États ont réagi de manières différentes suivant leur tradition juridique, leur niveau de développement économique, leur doctrine politique dominante. Certains pays ont adopté une politique volontariste de libéralisation du marché interne, notamment par le démantèlement progressif des situations de monopole. Ces évolutions structurelles et réglementaires qui ont eu lieu dès le début des années 1980 aux États-Unis, au Royaume Uni et au Japon ont reçu un écho favorable en Europe continentale. Dès le milieu des années 1980, les théoriciens de la concurrence en Europe se sont empressés de montrer les avantages qui pouvaient résulter de l'ouverture d'un marché fermé : abaissement des tarifs des services des télécommunications, diffusion rapide du progrès technique, amélioration de la qualité du service fourni en dernier lieu à l'usager devenu consommateur. Sous l'impulsion de la réglementation européenne 12, un grand nombre de pays ont mis en place une politique de libéralisation des activités de télécommunications dans un contexte technologique particulier, celui du passage de l'analogique à la fibre optique et du développement du téléphone mobile. Un contexte qui par ailleurs encouragea l'assouplissement des réglementations nationales. Mais ces politiques volontaristes de déréglementation ne furent pas suivies par l ensemble des États membres de la communauté internationale. Un grand nombre d'états conservèrent pour des raisons propres une configuration monopolistique de leur marché des télécommunications. Cette configuration différenciée des marchés apparut alors comme une entrave à l impact de la convergence des technologies de l information et de la communication sur la compétitivité et la croissance économique. C'est sans doute pourquoi, dès 1980, les États-Unis anticipèrent sur cette perspective en lançant l'idée d'une extension des règles libérales du ''GATT'' au domaine des services. Sous leur influence, l'idée d'une régulation concurrentielle du secteur des télécommunications s'imposa progressivement dans les enceintes multilatérales 13. Cette idée trouva un écho favorable au sein des négociations commerciales multilatérales alors en cours dans le cadre de l'uruguay round ( ). Celles-ci ont conduit le 15 avril 1994 à la conclusion de l'acte final de Marrakech portant création de l'omc. 12 cf. Status Report on European Telecommunications Policy : consultable sur le site de la DG XIII : ispo.cec.be. 13 Dominique Carreau, Patrick Juillard, op.cit.

6 128 SOCIETE NUMERIQUE EN AFRIQUE Elles intègrent à cet Acte diverses annexes au nombre desquelles on trouve l' annexe 1 B connue sous le sigle français de AGCS (Accord Général sur le Commerce et les Services). L'AGCS constitue une des composantes essentielles du système commercial multilatéral intégré mis sur pied par l'acte final de Marrakech et dont le cadre institutionnel commun est constitué par l'omc (préambule et article II de l'omc). Il fait partie des accords commerciaux multilatéraux de nature contraignante pour tous les membres de l'omc (article II). En raison de l'indivisibilité du nouveau système OMC, il n'est pas possible pour un pays d'être membre de cette institution et de refuser d'être lié par les dispositions de l'agcs. La portée de l'agcs est considérable. Il élargit, ratione materiae, le Droit international du commerce, du domaine des marchandises à celui des services. Lequel jusque-là échappait à l emprise d une réglementation multilatérale. L'AGCS couvre l'ensemble des services à la seule exception de ceux fournis dans l'exercice du pouvoir gouvernemental. Selon les termes de son préambule, cet accord se présente comme un cadre multilatéral de principes et de règles pour le commerce des services. La mise en oeuvre de ces principes et règles devant contribuer à une élévation progressive des niveaux de libéralisation du commerce des services par des séries de négociations commerciales successives. L'AGCS invite les États membres de l'omc à donner à ses principes et règles une portée concrète grâce à des négociations multilatérales appropriées. Dans cette perspective, des groupes de négociation se sont constitués pour parvenir à des engagements spécifiques en vue d'une libéralisation de secteurs identifiés comme particuliers. En l'espèce, les mouvements de personnes physiques, le transport aérien, les services financiers, les transports maritimes, les télécommunications de base. Les négociations menées au sein du groupe de négociation sur les services (le GNS) ont conduit à la conclusion de divers accords sectoriels. Parmi ceux-ci on trouve l Accord de l OMC sur les télécommunications de base en date du 15 février Ce texte contient des engagements pris par plus de 70 pays en vue d'ouvrir leurs marchés des services de télécommunications de base. Le document de référence joint à l'accord énonce les principes réglementaires applicables aux fournisseurs de services de télécommunications de base, y compris les fournisseurs principaux. Selon Dominique Carreau, cet accord est d'une grande portée historique. Au moment de sa signature, le nombre des États qui y adhèrent représente 90% du chiffre d'affaires de ce secteur dans le monde. Il concerne aussi bien les secteurs (téléphone, télex, télécopie, transmission de données) que les moyens de

7 LA DEREGLEMENTATION DU MARCHE 129 transport des signaux (câbles, fibres optique, fréquences hertziennes ou satellites) 14. b. L argument réglementaire Paradoxalement, la déréglementation introduite par l accord de l OMC sur les télécommunications de base ne conduit pas à une régulation du secteur des télécommunications par les seules forces du marché. Elle débouche au contraire sur une forme nouvelle de réglementation 15. Le paradoxe en fait n est qu apparent. Selon Didier Linotte : «Dans le domaine de l'économie, la déréglementation se destine à favoriser la liberté d'entreprendre et l'exercice d'une libre concurrence tout en maintenant certaines règles du jeu élémentaires par le moyen d'une régulation qui s'opère soit par les agents économiques privés eux mêmes, soit par l'entrée en jeu de formes d'administration plus adaptées et plus souples (autorités administratives indépendantes)» 16. Une politique de déréglementation vise donc à réduire les pesanteurs de la réglementation. Elle constitue nullement une négation de toute réglementation. Elle est un effort de clarification du droit applicable. Pour les institutions de coopération multilatérale, la perspective d'une ouverture du marché des télécommunications contraignait à une adaptation de la réglementation existante. La concurrence allait confronter les acteurs du marché à des problèmes nouveaux et spécifiques. Elle devait donc s'accompagner d'un ensemble de mesures institutionnelles et législatives à même de contribuer à une régulation efficace du marché dans sa configuration nouvelle. C'est à cette exigence que fait écho l'accord de l'omc sur les télécommunications de base. D'une part en dissociant sur le plan organique l'exercice des fonctions de réglementation et de régulation. D'autre part, en substituant à la législation concurrentielle d'application ex-post alors en cours, une législation nouvelle d'application ex-ante. Enfin en accordant à l'organe de régulation l autonomie décisionnelle nécessaire à sa mission. - La dissociation des fonctions de réglementation et de régulation Dans le modèle classique de fourniture de services de télécommunications qu'est le modèle des PTT (Postes, Téléphone et Télégraphe) un même organisme gouvernemental exerce les trois fonctions d'élaboration 14 Dominique Carreau, Patrick Juillard, op. cit. 15 Rapport de l'uit, 2002, op. cit. 16 Didier Linotte, Alexandre Graboy-Grobesco, Droit public économique, Ed Dalloz, 2001.

8 130 SOCIETE NUMERIQUE EN AFRIQUE de la politique, de régulation et d'exploitation des réseaux. Or dans un contexte concurrentiel, les fournisseurs de services de télécommunications ne peuvent être gérés comme un département ministériel assujetti à une intervention politique ou administrative. Une telle forme d administration n'est pas de nature à encourager l'arrivée massive de l'investissement privé, lequel est un facteur essentiel pour construire des réseaux et réaliser les objectifs du service universel. Pour attirer ce type d'investissement, il faut offrir aux opérateurs potentiels un environnement stable et des garanties dignes de foi. Ces garanties ont pour objet de prémunir les opérateurs privés contre une expropriation de jure (mesures de nationalisation) ou une expropriation de facto qui émane soit de l'état (refus d'autoriser une hausse légitime des prix, obligation d'investir dans des régions non rentables) soit de l'opérateur historique (refus d'interconnexion ou conditions inéquitables pour le bénéfice de celle-ci). Autant de mesures qui viendraient limiter la capacité de l'opérateur privé à rentabiliser son investissement. L existence d un organe de régulation tiers à l'état et aux opérateurs économiques apparaît comme une solution efficace dans la mesure où l action d une telle institution réduirait considérablement ces risques et, partant, créerait les conditions favorables aux investissements privés. Ce sont ces considérations qui au sein du groupe de négociation sur les services (GNS) ont conduit à un consensus. D une part, sur l'idée d'une privatisation de l'opérateur historique ou du moins sa constitution en société. D autre part, sur l'idée d'une spécialisation des fonctions. Cette spécialisation distinguerait d'un côté les fonctions d'élaboration de la politique (consistant notamment à définir et à établir les objectifs et les paramètres de l'activité du secteur) et de l'autre, celle de régulation (consistant en la mise en oeuvre des directives générales arrêtées par le gouvernement). La première devant revenir au gouvernement et la seconde confiée à une entité tiers à l'état et aux opérateurs économiques : l'autorité nationale de régulation des télécommunications. - L'adoption d'une législation concurrentielle d'application ex-ante La législation concurrentielle classique se caractérise, on le sait, par une application ex-post. Elle organise une régulation du marché par application de mesures correctives et de sanctions en cas d'infractions, sans fixer de règles précises à l'avance ou en n'en fixant qu'un petit nombre. Or les litiges susceptibles de naître sur un marché concurrentiel des télécommunications touchent des questions particulières qui ne peuvent faire l objet d une régulation par le moyen d une législation concurrentielle d application ex-post. Ces questions concernent : la colocalisation,

9 LA DEREGLEMENTATION DU MARCHE 131 l accessibilité aux abonnés, l interconnexion, les tarifs d'interconnexion, la maintenance/dépannage, la numérotation etc. Autant d éléments qui, par nature, nécessitent une législation concurrentielle qui organise avant tout la transparence du marché en termes de conditions d'entrée, de fixation des prix, d'octroi des licences, d'interconnexion, d'attribution des fréquences, de service universel, de publication de l'information, de droit de recours ou de révision, etc. 17. A défaut, leur traitement dans le cadre d'une législation d'application ex-post ferait courir à divers opérateurs - notamment les nouveaux venus- le risque d'être exclus du marché avant même que ne se prononce l'autorité chargée de veiller ex-post au respect des règles de la concurrence. C'est dire donc qu une législation concurrentielle d application exante s impose avec nécessité. Elle seule permet de satisfaire à l'exigence d'une transparence du marché. Elle introduit en effet des mesures de régulation non pas correctives mais préventives des pratiques commerciales anti-concurrentielles ou répréhensibles. C'est pour répondre à cette condition de transparence et éviter ainsi une incertitude du marché des télécommunications, que le quatrième protocole annexé à l'agcs exige des États l'adoption d'une législation concurrentielle d'application ex-ante, dont la mise en oeuvre revient à un organe doté d'une autonomie décisionnelle : l'autorité nationale de régulation des télécommunications. - L'autonomie décisionnelle de l'autorité de régulation des télécommunications : ART La fonction des ART est de veiller à la transparence du marché. Cette exigence de transparence concerne l octroi des licences, la gestion du spectre radioélectrique et licences associées, l Interconnexion, le numérotage, l homologation des équipements, le service universel et l accès à l universel, la réglementation des prix, la qualité du service et la protection du consommateur. Par cette fonction, les ART contribuent à réduire les incertitudes du marché des télécommunications pour toutes les parties prenantes et concourent ainsi à une régulation concurrentielle effective. Selon un rapport de l'uit, «Dans le contexte de la réglementation des télécommunications, le terme de transparence se rapporte au caractère ouvert du processus d'exercice du pouvoir réglementaire» 18. La transparence du marché des télécommunications requiert par conséquent l'établissement de procédures ouvertes et complètes visant à concilier les intérêts antagonistes en tenant compte de l'intérêt public. Les méthodes 17 Rapport de l'uit, 2002,op. cit. 18 Rapport de l'uit, 2002,op. cit.

10 132 SOCIETE NUMERIQUE EN AFRIQUE opérationnelles et procédurales utilisées pour garantir la transparence sont diverses. Elles concernent d abord la transparence du comportement : code de conduite, déclaration d'intérêts et interdiction des avantages financiers, défiance à l'égard des cadeaux, invitation et faveurs, formation et performance. Elles concernent ensuite la transparence des opérations : publication de l'information, recours aux médias, ateliers de recherche de solutions alternatives au règlement des litiges, règles de pratique et de procédure, établissement d'un registre public, publication des résultats de mise en œuvre. Elles concernent enfin la transparence des procédures : participation publique, consultation, information du public, contenus et échéanciers, communication ex parte, auditions, financement de la participation publique. L effectivité de ces méthodes opérationnelles et procédurales ne va pas de soi. Elle dépend étroitement de deux conditions auxquelles une ART peut satisfaire plus ou moins. Il s'agit de l indépendance et de la légitimité. Concernant l indépendance de l ART, le théoricien de la réglementation, William H.Melody, écrit : «Le terme indépendance, tel qu'il est utilisé dans le cadre de la réforme des télécommunications ne signifie pas l'indépendance à l'égard de la politique gouvernementale ou le pouvoir d'élaborer une politique, mais l'indépendance dans la mise en œuvre de la politique sans intervention abusive de la part des politiciens ou des groupes de pression industriels» 19. En d autres termes, le concept d indépendance de l ART nécessite que celle-ci bénéficie non pas d un attribut fonctionnel exorbitant (la définition de la politique nationale des télécommunications) mais d un attribut minimal fonctionnel (l autonomie décisionnelle dans le champ de ses compétences statutaires). Cette autonomie décisionnelle est fondamentale. La question de la relation entre l'organisme de régulation et le gouvernement est en effet l'aspect le plus délicat d'une régulation concurrentielle effective du marché des télécoms. Si elle s'avère sans conséquence dans certains cas de figure, dans d'autres, en revanche, elle peut avoir une incidence à même de remettre en question le caractère concurrentiel du marché. C'est le cas notamment pour les pays où précédemment à la réforme existeraient des structures d'exploitation publiques de type PTT. Dans ces pays, les gouvernements peuvent avoir conservé une participation considérable voire majoritaire dans le capital de l'opérateur historique. Le gouvernement (généralement par le biais du ministère des Télécommunications) peut trouver des raisons pertinentes telles que les programmes d'accès universel pour protéger les intérêts de l'opérateur 19 Melody, William H, Telecom Reform : principles, Policies and regulatory processes, 1997 : consultable sur le site :

11 LA DEREGLEMENTATION DU MARCHE 133 historique dont il est lui même un des principaux investisseurs 20. Dans cette hypothèse, il n hésitera pas à exercer une pression sur son organisme de régulation pour que celui-ci favorise l'opérateur historique par rapport à de nouveaux venus sur le marché. On comprend ainsi pourquoi la notion d indépendance fait l'objet d'acceptions diverses à l'échelle multilatérale selon que l'organe qui se prononce a une vocation technique ou politique. Ainsi l'uit, dont la vocation est technique, recommande la création d'un organisme de régulation séparé du gouvernement et indépendant à la fois à l'égard du gouvernement et des opérateurs économiques. L'OMC en revanche et sans doute en raison de son rôle diplomatique - recommande certes une indépendance à l'endroit des opérateurs économiques mais n'impose à l'égard du gouvernement ni une séparation, ni une indépendance. Dans la pratique on observe que certaines ART répondent au schéma de l'uit. La France par exemple a institué une autorité de régulation 21 sur le modèle d'une autorité administrative indépendante 22. D'autres en revanche répondent au schéma de l'omc. Le Japon par exemple n'a pas créé un organisme séparé et continue à réglementer le secteur par le biais d'un ministère. Quel que soit le schéma retenu, l essentiel est qu il n entrave point les méthodes opérationnelles et procédurales utilisées pour garantir la transparence du marché. Celles-ci doivent permettre aux ART de sauvegarder l'équité. Par cette équité les opérateurs et les prestataires de services obtiennent la garantie que leurs préoccupations sont prises en considération. En apportant la preuve de la transparence et de l'impartialité dans la prise de décisions, les régulateurs ne pourront être accusés de prendre des décisions arbitraires, à huis clos pour des raisons de bénéfice personnel ou pour favoriser telle société ou personne. Les usagers informés sont ainsi assurés que le régulateur s'acquitte de sa mission et que les opérateurs respectent les prescriptions qui régissent la qualité du service, la fixation des prix, la facturation et d'autres pratiques Concernant la seconde condition, à savoir la légitimité, elle est celle dont l'art doit bénéficier auprès des opérateurs économiques et du gouvernement lui-même, afin que ces derniers le reconnaissent comme un interlocuteur à part entière. Les ART ne peuvent acquérir cette légitimité qu'en présentant les meilleures garanties du point de vue de leurs 20 Rapport de l'uit, 2002,op.cit. 21 Bruno Lassere, «L Autorité de régulation des télécommunications», in AJDA,n 3, 20 mars P.Sabourin, «Les Autorités administratives indépendantes, une catégorie nouvelle», AJDA,1983 ; Jacques Chevalier, «Réflexion sur l institution des autorités administratives indépendantes», JCP 1986.II.3254 ; C.Acolliard et G.Timsit, Les Autorités administratives indépendantes, PUF, 1988).

12 134 SOCIETE NUMERIQUE EN AFRIQUE connaissances du marché, notamment par une maîtrise des compétences techniques, juridiques et économiques. La mise en œuvre de la réforme en Afrique En Afrique, la déréglementation du secteur des télécommunications s est réalisée par une série de réformes législatives qui présente nombre d'analogies d'un pays à un autre. De façon générale, elle a emprunté trois voies. D'abord la séparation des postes et télécommunications. Ensuite l'ouverture du marché de la téléphonie mobile à la concurrence par vente d une ou plusieurs licences à des opérateurs privés. Enfin, l'ouverture partielle du capital de l'opérateur historique au capital privé national ou étranger(privatisation partielle). Les cas de privatisation partielle de l'opérateur historique montrent que la tendance a été à la cession d'une partie de leur capital au privé, l'état en conservant une autre. Il s en est suivi la création d une nouvelle société, bénéficiant généralement du monopole des services de base (téléphone et télex) sur une période pouvant aller jusqu'à dix ans et au terme de laquelle son statut serait réexaminé. Les autres activités du secteur (téléphonie cellulaire, courrier électronique, télécopie et autres services à valeur ajoutée) sont, la plupart du temps, ouvertes à la concurrence. Quant à la création des ART, elle est intervenue soit en amont du processus de libéralisation pour certains pays soit en aval de celui-ci pour d'autres. Les États africains ont donc suivi une chronologie différente de celle recommandée par l'omc. A savoir : la création d'un organe de régulation du secteur (Réglementation), l'ouverture de la téléphonie mobile à la concurrence (Libéralisation), la restructuration de l'opérateur historique en société (d'abord en vue d'une privatisation partielle ou totale, ensuite en vue d une ouverture de la téléphonie fixe à la concurrence). a. La création des ART en Afrique Conformément à l accord de l OMC sur les télécommunications de base, de nombreux gouvernements ont créé des autorités nationales de régulation, sous forme d'organismes indépendants ou d'unités fonctionnelles relevant de certains ministères ou offices gouvernementaux 23. En 2001, 67% des pays africains se sont dotés d'une telle institution. 23 Rapport de l'uit, 2002,op.cit.

13 LA DEREGLEMENTATION DU MARCHE 135 L'Europe les devançait à peine (69%) tandis que les États arabes (43%) et l'asie Océanie (34%) étaient largement derrière eux. Si pour l'année 2001, seuls 33 États africains sur 55 avaient créé une instance de régulation, ce chiffre passe à 52 en Le statut accordé aux ART varie selon les pays. Une minorité d'états (15 au total) ont fait le choix d' une ART non séparé du gouvernement. C'est le cas pour le Swaziland, le Bénin, le Congo, la RDC, Djibouti, la Gambie, la Guinée équatoriale, le Liberia, la Libye, le Niger, le Rwanda, la Somalie, Sao-Tome et Principe, les Seychelles, la Sierra- Leone. Ces ART non séparés du gouvernement sont à l évidence dans un rapport de tutelle. Ce qui signifie qu'elles ne bénéficient nullement de l'autonomie décisionnelle nécessaire à une régulation efficace. La majorité des États (37 au total) ont fait le choix d'une ART séparée du gouvernement. C'est le cas en Afrique du Nord pour l'algérie, le Maroc, la Tunisie et pour l'égypte. C'est aussi le cas en Afrique de l'ouest pour le Togo, le Burkina faso, le Cap-Vert, la Côte d'ivoire, le Ghana, la Guinée, la Guinée Bissau, le Mali, la Mauritanie, le Nigeria, le Sénégal. En Afrique centrale, c'est le cas pour le Tchad, le Burundi, le Cameroun, la Centrafrique, le Gabon. En Afrique Australe, c'est le cas pour le Zimbabwe, l'angola, le Botswana, le Lesotho, Madagascar, l'île Maurice, le Malawi, le Mozambique, la Namibie, la RSA, la Zambie. Enfin en Afrique de l'est, c'est le cas pour l'érythrée, l'éthiopie, le Kenya, l'ouganda, le Soudan, la Tanzanie. Concernant ces ART séparées du gouvernement, certaines bénéficient d un régime d autonomie vis-à-vis du gouvernement tandis que d autres bénéficient d un régime d indépendance. La création des ART en Afrique s est étendue à l'échelle régionale. On a vu ainsi apparaître une coopération panafricaine dans le domaine de la réglementation. Selon un rapport de l'uit, «Des pays du continent ont pris plusieurs initiatives visant à résoudre certains problèmes communs, tels que l'interconnexion au niveau régional, et à échanger des données d'expérience. C'est ainsi qu'en septembre 2001, le Maroc a accueilli le Forum sur la réglementation des télécommunications en Afrique et dans les pays arabes. Il a été décidé, à cette réunion, de créer le premier réseau des régulateurs africains des télécommunications (ARTN)» 24. Comme association de régulateurs, l'atrn vise à encourager la mise en place de conditions réglementaires propices à l'édification de la société de l'information en Afrique. Elle cherche à intensifier la coopération entre pays africains en matière de réglementation et à harmoniser les pratiques réglementaires nationales. Notons qu'en Afrique australe, les instances de 24 Indicateurs des Télécommunications africaines, Rapport de l'uit, 2001.

14 136 SOCIETE NUMERIQUE EN AFRIQUE régulation ont créé le même type d'association amies avec une spécialisation régionale : la Télécommunications regulators' Association of Southern Africa (TRASA). Les pays d'afrique de l'ouest ont suivi cet exemple en créant la WATRA. b. La diversification des prestataires de services en Afrique L'ouverture du marché africain des télécommunications à la concurrence est déjà significative. On recense pour la période plus de 100 opérateurs en activité sur le continent. Selon l'uit, à la fin de 2001, c'est en Afrique que l'on a observé les plus grandes mutations depuis 2000, puisque 34% des pays de cette région autorisaient alors une certaine forme de concurrence dans les services de base, contre 16% l'année précédente 25. La dynamique concurrentielle du marché africain des télécommunications doit cependant être relativisée. Il existe en effet une différence notable entre le secteur de la téléphonie fixe et celui de la téléphonie mobile. Si le segment de la téléphonie mobile se caractérise par une large ouverture à la concurrence, celui de la téléphonie fixe reste encore largement sous un régime de monopole. De ce point de vue, la situation africaine ne déroge pas à ce que l on peut constater ailleurs dans le monde où l ouverture de la téléphonie fixe à la concurrence, y compris au sein des pays industrialisés, est encore très faible. - Le niveau de concurrence dans la téléphonie mobile en Afrique Dans les régions qui ont autorisé au moins une certaine forme de concurrence, l'europe et l'afrique ont été, dès l'année 2002, les principaux promoteurs de la concurrence dans les services mobiles (88 et 85% des pays respectivement). En Europe (à l'ouest comme à l'est), le taux de pénétration du mobile a connu une ascension fulgurante, dépassant de loin 50% dans nombre de pays. En Afrique on remarque que si en 1995 seuls 7% des pays africains autorisaient la concurrence, ce chiffre passe à 56% en Ainsi, le nombre de réseaux mobiles en Afrique est passé de 33 opérateurs en 1995 à 100 opérateurs en Le tableau ci-dessous donne une idée de la situation concurrentielle du secteur de la téléphonie mobile en Afrique pour la période Il ressort de ce tableau qu une minorité de pays (douze au total) n autorise pas la concurrence dans le mobile et de ce fait n habilite qu un seul opérateur sur le marché ; en revanche, la majorité des pays africains (soit un total de 37 pays) autorisent la concurrence avec au moins deux 25 Rapport de l'uit, 2002,op.cit.

15 LA DEREGLEMENTATION DU MARCHE 137 opérateurs de mobiles. Concernant ces pays, on remarque que 21 d entre eux ont deux opérateurs, 8 d entre eux ont trois opérateurs et 6 d'entre eux en ont quatre 26. Tableau : concurrence dans la téléphonie mobile en Afrique (année ) 1 seul opérateur en activité : 12 pays Libye Cap Vert, Gambie, Guinée équatoriale Lesotho, Namibie, Swaziland, Rwanda, Djibouti, l'éthiopie, Somalie Érythrée 2 opérateurs en activité : 21 pays 3 opérateurs en activité : 8 pays 4 opérateurs en activité : 6 pays 5 opérateurs en activité : 2 pays Maroc Tunisie et Mali Mauritanie et Niger Sénégal et Togo Sierra-Leone Angola et Botswana Malawi et Zambie Mozambique Tchad et Cameroun Centrafrique Kenya et Soudan Maurice et Réunion Seychelles Égypte Burkina- Faso Côte d'ivoire Guinée RSA Congo Ouganda Algérie Bénin Ghana Nigeria Madagascar Zimbabwe Gabon RDC Tanzanie 26 On peut avoir accès à une liste des opérateurs de téléphonie mobile qui se partagent le marché africain sur les sites suivants : ; ;

16 138 SOCIETE NUMERIQUE EN AFRIQUE - Le niveau de concurrence dans la téléphonie fixe en Afrique Le marché mondial de la téléphonie fixe est encore faiblement ouvert à la concurrence. L'année 2001 fait apparaître les données suivantes concernant la concurrence dans les pays où opèrent plusieurs exploitants de lignes fixes. L Europe vient en tête avec cependant seulement 20 pays qui autorisent la concurrence dans le fixe. Ce sont l Allemagne, l'autriche, la Belgique, l'espagne, l'estonie, la Finlande, la France, la Géorgie, l'irlande, l'italie, le Kazakhstan, le Luxembourg, la Norvège, la Pologne, le Portugal, la République Tchèque, le Royaume-Uni, la Russie, la Suède, la Suisse. Les Amériques viennent en second avec seulement 11 pays qui autorisent la concurrence dans le fixe. Ce sont l Argentine, le Canada, le Chili, la Colombie, Le Salvador, l'équateur, les États-Unis, le Mexique, le Pérou, le Suriname, le Venezuela. L Afrique arrive en troisième position avec 5 pays qui autorisent la concurrence dans le fixe. Ce sont le Congo, le Ghana, l'ouganda, la RDC, les Seychelles. L Asie est dans une position identique à celle de l Afrique avec 5 pays (Corée, Japon, Malaisie, Philippines, Singapour). Enfin, en dernière position, on trouve l Océanie avec 3 pays (Australie, Nouvelle Zélande et Tonga) et les Caraïbes avec 1 pays (Haïti). Comme on le voit, la situation africaine n est pas exceptionnelle mais reflète une tendance mondiale à une libéralisation fort lente du secteur de la téléphonie fixe. Cette situation n'augure donc pas de la pérennité du caractère monopolistique de la téléphonie fixe en Afrique. La concurrence au sein de ce secteur y est simplement retardée par des dispositions contractuelles qui concèdent à des opérateurs privés un privilège de monopole pour une durée limitée dans le temps (généralement d une dizaine d années). Ainsi en Côte d'ivoire le rachat en février 1997 de Côte d'ivoire Telecom par une filiale de France Télécom (FCR. : 51% du capital) s'est accompagné d'une concession d'opérateur de télécommunications fixe jusqu'en 2017 dont seulement 7 années de monopole (jusqu'en 2004). Au Sénégal le privilège de monopole accordé à la Sonatel doit prendre fin au plus tôt le 31 décembre 2003 et au plus tard le 31 décembre 2006, conformément aux engagements du Sénégal dans le cadre du quatrième protocole annexé au GATS. c. La restructuration des opérateurs historiques Certains États en Afrique se sont déjà engagés dans la voie préalable à une ouverture de la téléphonie fixe à la concurrence. En l espèce, la restructuration de l'opérateur historique en société.

17 LA DEREGLEMENTATION DU MARCHE 139 Pour l année 2002, on recense en Afrique 30 pays dont l opérateur historique conserve encore un statut public et bénéficie du monopole dans la téléphonie fixe. Ce sont : l'algérie, la Libye, la RDC, le Gabon, le Bénin, la Gambie, le Liberia, la Sierra Leone, la Namibie, le Swaziland, l'égypte, la Tunisie, Djibouti, l'érythrée, l'éthiopie, le Kenya, le Burundi, le Cameroun, le Congo, le Tchad, le Burkina Faso, le Mali, le Niger, le Togo, l'angola, le Botswana, le Malawi, le Mozambique, la Zambie, le Zimbabwe. A l inverse, on observe que 22 pays ont déjà procédé à une privatisation de leur opérateur historique. Soit sous la forme d'une privatisation totale : Seychelles et Somalie. Soit sous celle d'une privatisation partielle : Maroc, Tanzanie, Maurice, Ouganda, Soudan, Rwanda, Centrafrique, Guinée équatoriale, Sénégal, Mauritanie, Nigeria, Sao-Tome et principe, Cap-Vert, Côte d'ivoire, Ghana, Guinée, Guinée Bissau, RSA, Lesotho et Madagascar. On peut s'interroger sur l'opportunité qu'il y avait à privatiser certains opérateurs historiques préalablement à l ouverture de la téléphonie fixe à la concurrence. Ces privatisations ont conduit en effet à remplacer un monopole public par un monopole privé. En fait, la privatisation des opérateurs historiques a été une composante des mesures d assainissement et de restructuration du secteur public imposées par les plans d'ajustement structurels auxquels un grand nombre d'états africains avaient souscrit. La privatisation des opérateurs historiques a donc été imposée non pas comme stratégie de libéralisation du secteur mais comme une composante des modalités de traitement de la dette extérieure des pays africains 27. L'existence de ces monopoles privés fausse la transition vers la concurrence. Un peu partout en Afrique on constate en effet que le monopole dont jouissent certains opérateurs privés en téléphonie fixe les conduit à des pratiques anti-concurrentielles. Ces pratiques causent à leur concurrents du segment de la téléphonie mobile des préjudices importants. Durant la phase de transition, ils restent en effet tributaires de l'opérateur titulaire du monopole en téléphonie fixe pour certaines prestations techniques telle que l'interconnexion des différents réseaux. Cette situation est pour le moins contradictoire au regard de l objectif d une régulation concurrentielle du marché des télécommunications. Au Burkina Faso par exemple, les deux opérateurs privés de téléphonie mobile (Celtel et Telecel) se sont heurtés au refus de l opérateur historique (Onatel) de procéder à leur interconnexion au réseau de la téléphonie fixe. Il a fallu 27 Olivier Vallée «La dette publique est-elle privée?» in Politique africaine, n 73, mars 1999).

18 140 SOCIETE NUMERIQUE EN AFRIQUE l intervention de l ART (saisie par Celtel en date du 12 avril 2002 pour détournement de clientèle) pour que cet abus de position dominante cesse. 2. Une réforme limitée par le jeu des acteurs du marché africain des télécommunications En Afrique, le jeu des acteurs du marché des télécommunications limite la portée des dispositions réglementaires inhérentes à la réforme mondiale du marché des télécommunications. D'un côté, le caractère oligopolistique du marché agit comme un frein aux retombées favorables que cette réforme devait présenter pour le consommateur sur le plan tarifaire. De l autre, le contexte politique oppose des entraves à l effectivité de la mission des Autorités de régulation visant à garantir une transparence du marché. Un marché oligopolistique défavorable aux effets de baisse tarifaire Dans le cadre de la réforme mondiale du secteur des télécommunications, les effets attendus pour le consommateur sont la qualité des services et une baisse des prix qu'autorisent en principe la réduction des coûts inhérents au progrès technologique et le caractère désormais concurrentiel de l'environnement sectoriel. L observation des faits montre cependant en Afrique des effets paradoxaux. Certes, on constate une compétition vive entre les entreprises pour conquérir des parts de marché. Mais cette compétition passe plus par la voie d une politique marketing favorable à la qualité des services que par celle d une politique tarifaire favorable à une réduction du coût des communications. Il en résulte que si le consommateur bénéficie d avantages réels en termes de qualité des services offerts, il en va autrement en matière d'avantages tarifaires. Ce paradoxe trouve une explication dans le caractère oligopolistique du marché africain des télécommunications. C.A.Michalet écrit à propos du phénomène de l oligopole que cette configuration du marché «est très rarement remise en cause par une variation offensive de prix. Depuis longtemps, les firmes oligopolistiques savent qu elles n ont aucun

19 LA DEREGLEMENTATION DU MARCHE 141 intérêt à terme à baisser le prix de leurs produits car leurs concurrents ne tarderont pas à les imiter. Le résultat d une concurrence par les prix serait certainement bon pour les consommateurs, mais il entraînerait une réduction concomitante de la marge bénéficiaire de tous les producteurs de l oligopole et, en amont, de celle de leurs fournisseurs, sans que la répartition des parts de marché ait varié pour autant. Ce n est évidemment pas l objectif recherché par les firmes. Elles vont donc privilégier d autres formes de la concurrence pour préserver leurs parts du marché mondial et pour améliorer leurs résultats, pour créer de la valeur : l innovation technique et/ou l absorption des concurrents et/ou la multinationalisation» 28. L'observation du marché africain des télécommunications confirme cette analyse. Les opérateurs en téléphonie rivalisent certes pour acquérir des parts de marché. Mais cette rivalité se déroule sur le terrain du marketing par une politique de produits : diversification de l offre, multiplication de nouveaux services qui bénéficient au consommateur. Les concurrents joignent à leurs offres toute une gamme de nouveaux services : double appel, renvoi automatique, identification de l'appelant, fax Data, roaming, restrictions d'appels etc. 29. Notons que cette concurrence entre opérateurs par le moyen d une politique de marketing peut aussi conduire à des baisses du prix des communications. Mais ces baisses de prix ne résultent pas d une politique tarifaire consécutive à la pression concurrentielle du marché. Elles procèdent plutôt de campagnes promotionnelles à l'initiative d'un opérateur qui arrive sur le marché et cherche à détourner une partie de la clientèle des opérateurs déjà installés. Sur le terrain tarifaire, les opérateurs préfèrent éviter une guerre des prix qui conduirait à une confrontation coûteuse et destructrice eu égard à la taille des marchés nationaux en Afrique. Mais cela est surtout vrai pour le segment local des communications où les tarifs demeurent encore anormalement élevés. Sur le segment international, les opérateurs de téléphonie fixe sont contraints à des baisses tarifaires pour faire face à la concurrence internationale, notamment le téléphone par voix IP C.A Michalet, Qu est ce que la Mondialisation?, La Découverte, Les exemples sont nombreux en Afrique. La consultation de la rubrique télécoms de la revue Marchés Tropicaux donne des exemples multiples pour les années 2000 à Sur ces deux aspects, également, la consultation de la rubrique télécoms de la revue Marchés Tropicaux donne des exemples multiples pour les années 2000 à 2003.

20 142 SOCIETE NUMERIQUE EN AFRIQUE Un contexte politique défavorable à la transparence du marché L avènement des autorités de régulation en Afrique correspond à une politique de déréglementation de l économie des services par des mesures de libéralisation du marché et de dissociation organique des fonctions de réglementation et de régulation. Cette politique relève par conséquent d une logique visant à l efficacité d un marché marqué à la fois par l ouverture à la concurrence internationale et les préoccupations de service public. La régulation opérée par les ART trouve dans cette logique sa légitimité mais aussi sa spécificité. Elle conduit en effet en Afrique comme ailleurs dans le monde à mettre en compétition les intérêts du marché à son propre développement et les intérêts des États liés à des considérations d'intérêt général ou d'intérêt national. Elle peut donc conduire le cas échéant à un conflit entre intérêts du marché et intérêt général, entre intérêts du marché et intérêts nationaux. Certes l autorité de régulation est censée concilier dans sa mission les intérêts légitimes des opérateurs privés, de l'état et du consommateur. Elle les concilie toutefois dans une perspective de développement du marché. Or les intérêts du marché ne coïncident pas toujours avec l intérêt général, voir avec l intérêt national. Il faut voir, dans cette logique de régulation spécifique aux ART, la raison pour laquelle, tant dans les pays développés que dans les pays en voie de développement, la mission de ces autorités s opère dans le contexte d un conflit potentiel entre l'état et les autorités en question. Toutefois, il n est pas sans intérêt de relever que la propension de ce conflit potentiel à conduire l'état à porter atteinte à l'indépendance de l'art ou au principe de transparence du marché est variable selon les caractéristiques démocratiques ou autoritaires de l'état Dans le premier cas de figure, on sait que les intérêts poursuivis par l'état au nom de la nation coïncident souvent avec l intérêt général. Dans cette hypothèse, un conflit ouvert entre l'état et l Autorité de régulation trouvera logiquement sa solution dans la mise en oeuvre des mécanismes de l'état de Droit, sans que pour autant il ait été porté atteinte à l'indépendance de l'art ou au principe même de transparence du marché qui est au cœur de la mission de l autorité de régulation. C'est ce dont atteste en France par exemple le traitement du contentieux entre l ART et France Télécom qui revient à la Cour d'appel de Paris. C est ce dont atteste également la solution donnée aux divergences apparues entre l'état et l'art, à propos de la procédure d'attribution des licences UMTS. Le litige fut résolu à partir des textes du droit communautaire, lesquels réservent en la matière à l'état seul le choix de l'opportunité des procédures.