Du droit du travail au droit de l activité professionnelle

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1 Du droit du travail au droit de l activité professionnelle Jacques Barthélémy Avocat conseil en droit social, ancien professeur associé à la faculté de droit de Montpellier, fondateur du Cabinet Barthélémy Les progrès des TIC ont provoqué de profondes mutations du travail. De ce fait, les nouveaux rapports de travail s accommodent mal d un droit du travail conçu par et pour la civilisation de l usine. Une refonte s impose. Nous assistons dans le domaine du droit social à une inflation législative inquiétante. Cette inflation n est en effet pas justifiée : d une part le risque le plus avéré de la décadence d une société est la prolifération des lois (c est ce que Montesquieu nous a appris ), d autre part, cela nuit à l intelligibilité du droit, intelligibilité qui est désormais un principe de valeur constitutionnelle. Cette inflation explique en outre l abondance excessive de contentieux, ce qui induit une vie économique et sociale peu paisible (alors même que le climat social influe sans conteste sur la croissance économique) et une insécurité juridique nuisant à l esprit d entreprise, donc là aussi à la croissance et à l emploi. Une inflation législative inquiétante Plus fondamentalement, l arsenal législatif est de moins en moins en harmonie avec l évolution générale de la société. Ainsi, l accès direct et total au savoir pour le plus grand nombre favorise l abandon des modes hiérarchiques d organisation du travail 20 Sociétal n 72

2 Du droit du travail au droit de l activité professionnelle au profit d une individualisation des rapports de travail. Cette individualisation est toutefois freinée par la montée en puissance du principe d égalité de traitement. De ce fait, sur le plan juridique, la participation à un service organisé, critère déterminant, pendant des décennies, d un état de subordination, a été réduite au rang de simple indice, ne pouvant de surcroît être invoquée que si les conditions de travail sont définies unilatéralement par le donneur d ordres. Par ailleurs, la financiarisation des stratégies et la sophistication de structures à l intérieur des groupes rendent plus délicate l identification du détenteur de pouvoir de direction. Enfin, le droit du travail a été conçu, en matière de droits collectifs, à partir d un schéma d organisation qui est celui de la société anonyme dans laquelle le président détient une partie significative du capital. Tout ceci rend indispensable que soit conférée une réelle consistance juridique à la collectivité du personnel. Le droit social et pas seulement sa composante «droit du travail» doit donc évoluer pour être en harmonie avec le contexte dans lequel il se développe. Sinon, il ne peut que sombrer dans des dérives technocratiques, qui, in fine, conduiront à son ineffectivité. Ce serait paradoxal car la résistance au changement est bien souvent fondée sur le souci légitime de protection des travailleurs. De ces dérives, on peut voir la manifestation dans le droit des licenciements économiques où on sacrifie le fond à la forme en conférant aux nécessaires procédures la mission moins d optimiser les décisions que de retarder les échéances. La jurisprudence contribue fortement à cette résistance. Il en va ainsi de la tendance récente de la Cour de cassation à subordonner à l accord express de chaque salarié les modifications des conditions de travail qui ne sont pas, selon sa propre doctrine, des éléments du contrat de travail, en particulier pour ce qui concerne la mise en œuvre de dispositifs conventionnels. Cela donne l impression La sophistication des structures à l intérieur des entreprises rend délicate l identification du détenteur de pouvoir de direction sur laquelle repose l édifice du droit du travail. d une volonté de s opposer à la réduction, par la loi, du champ du principe de faveur ; ceci par le biais d un accroissement de la résistance du contrat de travail à l évolution du tissu conventionnel. Plutôt que vouloir assouplir encore le droit sur le temps de travail, qui est en France le symbole de l innovation vers plus de flexibilité, il serait préférable que les décideurs politiques s inquiètent des moyens de généraliser à tout le droit des conditions de travail ce qui a été fait en ce domaine! 2 ème trimestre

3 Issue des idées des philosophes des Lumières, la liberté contractuelle est essentielle. Les seules limites à y apporter sont héritées du souci de l intérêt général. C est ce qui dicte l ordre public classique, tel que défini par le Code civil de 1804, qualifié d ordre public de direction. Le capitalisme industriel a fait naître, dans la seconde moitié du XIX e siècle, l ordre public économique, soucieux des Des salariés surprotégés et des travailleurs indépendants juridiquement sans protection, tel est le double effet pervers d un droit du travail conçu pour corriger les effets de la subordination. intérêts de la partie faible du contrat. Il se concrétise par des règlementations protectrices et par du formalisme destiné à faciliter un consentement réel. L ordre public en droit du travail en est une des manifestations. Toutefois, ses manifestations en sont particulières et atypiques puisqu est posée en postulat l impossibilité absolue de rétablir l équilibre contractuel. D où le caractère d ordre public de la notion de contrat de travail. De ce fait, on distingue en cette matière l ordre public absolu auquel on ne peut déroger dans quelque sens que ce soit et l ordre public relatif ou social, concrétisé par le principe de faveur irriguant tous les conflits de sources (une spécificité française) à partir de deux composantes : d un côté, la règle de l avantage le plus favorable émanant de l une et de l autre des normes en conflit (par exemple entre une indemnité prévue dans la convention de branche et celle traitant du même thème dans l accord d entreprise), d un autre côté l obligation de négocier en vue d adapter le contenu d un accord aux évolutions de celui de niveau supérieur. Repenser le droit social Cette voie n est pas la meilleure manière de promouvoir l épanouissement matériel et humain du travailleur. Partant du postulat de la qualité de «mineur social» du salarié conséquence du postulat de l impossible équilibre contractuel le Code du travail s assigne surtout comme objectif de corriger les effets de la subordination. D où la tactique de la Cour de cassation qui, au nom de la fonction protectrice de ce droit, renforce l autorité du contrat de travail, en particulier autour de l idée de l exigence de loyauté, au fur et à mesure que le législateur réduit le champ et la portée du principe de faveur. 22 Sociétal n 72

4 Du droit du travail au droit de l activité professionnelle Surtout, cette conception du droit du travail génère un double effet pervers : Celui de surprotéger ceux des salariés dont le contrat peut réellement et seul faire la loi des parties en raison de leur indépendance technique ou d un certain degré d autonomie dans l organisation de leur travail (c est à dire les cadres supérieurs ou les membres de professions réglementées et les chercheurs) et qui bénéficient en plus du filet protecteur du droit légal du travail, conçu pour les ouvriers et les employés dont le consentement est plus aisément suspect. Celui de laisser sans protection les travailleurs indépendants juridiquement (donc non salariés) mais dépendants économiquement-ce qui vicie aussi l équilibre contractuel- c est à dire les sous-traitants ou les franchisés dans l industrie et les fournisseurs de la grande distribution. Du fait des mutations du travail dues aux TIC, la frontière entre salarié et indépendant devient de plus en plus floue. En outre, il n existe plus d homogénéité à l intérieur de chaque bloc : un cadre supérieur salarié est plus proche d un indépendant sous-traitant que d un ouvrier. L application sans nuance du droit du travail à tous ceux en état de subordination juridique accentue de ce fait les dérives technocratiques préjudiciables à la bonne administration de ce droit mais aussi tout simplement à l équité. Ainsi, la qualification de contrat de travail de celui d un footballeur dont les salaires donnent le tournis induit qu il peut seul revendiquer la requalification en CDI d un CDD qui ici n a pourtant rien de précaire. Est-ce normal? Voilà pourquoi c est une refondation du droit social qui s avère indispensable. Celle-ci ne peut se concevoir que dans la perspective de mieux concilier efficacité économique et protection du travailleur. Certes, le droit du travail est né de la nécessité de protéger l Homme, susceptible d être sacrifié au culte de l économie. Mais, non seulement le contexte n est plus le même depuis que les droits fondamentaux de l Homme ont franchi, grâce aux TIC, les barrières de l entreprise (ex : la conciliation entre vie personnelle et vie professionnelle), mais encore un droit du travail soucieux d efficacité économique remplit mieux sa fonction protectrice, notamment mais pas seulement en matière d emploi, sur les plans tant qualitatif que quantitatif. Du fait des mutations du travail dues aux TIC, la frontière entre salarié et indépendant est devenue de plus en plus floue. 2 ème trimestre

5 Privilégier la démarche conventionnelle L instrument privilégié de la refondation nécessaire, c est le tissu conventionnel, dont la place et l autonomie gagnent à être maxima, la seule limite à cette dernière devant être liée au respect de l intérêt général. Cela implique que l on s inquiète des règles de conduite de la négociation, qu on les rende substantielles de sorte que l accord collectif fasse seul la loi des parties. Plutôt que réduire le volume, certes excessif, du Code du travail, ce qui fait courir le risque de remise en cause de la fonction protectrice de ce droit, mieux vaut cultiver la supplétivité (en généralisant le champ de la technique de dérogation), voire la subsidiarité (par le renversement de la hiérarchie des normes). Ceci permet en effet d adapter les normes à chaque contexte, voire projet particulier tout en préservant la fonction protectrice du droit dès lors que cette adaptation émane d une convention collective. Une convention Appuyons-nous sur le tissu conventionnel et multiplions les dérogations et l application du principe de subsidiarité pour adapter les normes à chaque contexte. collective est certes un contrat mais où l équilibre des pouvoirs entre les parties et un comportement loyal des négociateurs sont plus aisés à promouvoir que dans le contrat individuel. Et c est un acte normatif (comme la loi), ce qui lui confère la faculté d être un outil de gestion de l entreprise. Cette évolution est engagée depuis les lois de 1970 et 1971 inspirées de la Nouvelle Société de Jacques Chaban-Delmas, dont les lois Auroux de 1982 ne sont, quoi qu on en pense, que le prolongement. L introduction, dans le droit de la durée du travail, de la technique de dérogation assortie du droit d opposition ont favorisé les évolutions des mentalités (certes seulement au niveau des Etats majors des organisations tant d employeurs que de salariés, lesquelles permettent de développer une négociation «donnant-donnant», donc la construction d ensembles indivisibles facteurs de conciliation entre économique et social. Les lois ultérieures à 1982 qu elles émanent de gouvernements de droite ou de gauche ont toutes accentué la tendance à l autonomie du droit conventionnel et, par voie de conséquence, ont ouvert la porte au remplacement de la représentativité de droit par la mesure de légitimité au regard de la collectivité du personnel concernée par l accord. Là aussi, la loi du 20 août 2008 est l aboutissement de la réforme engagée par l ordonnance des 39h00! 24 Sociétal n 72

6 Du droit du travail au droit de l activité professionnelle La loi Larcher du 31 janvier 2007 qui a fait des partenaires sociaux des prélégislateurs est le catalyseur d une nouvelle culture fondée sur la primauté du tissu conventionnel, donc sur la pratique du compromis. Etant en pleine osmose avec l accroissement de l autonomie du tissu conventionnel, elle favorisera l émergence de la différenciation de la nature juridique des accords suivant leur niveau. Si la convention de branche doit conserver une nature duale de contrat et de loi professionnelle (cela incite à une forte réduction de leur nombre), l accord interprofessionnel doit s affirmer comme un quasirèglement et l accord d entreprise doit acquérir une nature contractuelle pure (dont dépend sa capacité à devenir un outil de gestion). L autonomie du droit conventionnel favorise la pratique du compromis là où la loi appelle la sanction. La conciliation, la médiation et l arbitrage sont à favoriser dans les rapports de travail. La loi appelle la sanction et le contrat invite au compromis. Il faut dès lors d autant plus cultiver les alternatives du recours au juge judiciaire pour résoudre les litiges que la longueur des contentieux tend à matérialiser une atteinte aux droits de l homme. La conciliation devant le conseil des prud hommes (où ne se résolvent que 8 % des litiges contre 80 % au début du XX e siècle), la médiation et l arbitrage sont des instruments à favoriser, à condition qu on les adapte, notamment par le biais de clauses conventionnelles, à la spécificité et à l évolution des rapports de travail. En particulier cela permettra de résoudre les litiges relatifs à l exécution du contrat de travail, donc de réduire le nombre de licenciements (pour cause personnelle). Il faut enfin concevoir les instruments d une véritable sécurité sociale de nature conventionnelle dans la perspective de donner tout son sens à l idée de gestion prévisionnelle des parcours professionnels, dès lors que le droit à l employabilité se construit peu à peu sur le modèle de celui à l intégrité physique. Ce sera aussi le moyen de concrétiser la «flexisécurité» grâce à la technique de mutualisation. Les partenaires sociaux ont timidement abordé cette question avec la portabilité des droits de prévoyance et de formation au-delà de la rupture du contrat de travail. Les axes d une refondation du droit social ont fait l objet du rapport Gilbert Cette- Jacques Barthélémy pour le Conseil d Analyse Economique, remis au ministre du Travail le 11 janvier L intérêt premier de cette contribution est d être l œuvre conjointe d un économiste et d un juriste. 2 ème trimestre

7 On finira par remplacer le droit du travail qui ne concerne que les salariés par un droit de l activité professionnelle regroupant tous les travailleurs, du totalement subordonné au réellement indépendant. Allons plus loin. Du fait des progrès des TIC, la distinction de statuts nés de l appartenance à une catégorie sera de plus en plus contestée. On en voit la manifestation dans la jurisprudence relative à l égalité de traitement qui déstabilise les entreprises et les partenaires sociaux. Ce qui deviendra déterminant, ce sera le degré d autonomie, donc de responsabilité du travailleur ainsi que la capacité plus ou moins grande de son contrat à faire la loi des parties. On en arrivera dès lors à remplacer le droit du travail qui ne concerne que les salariés, par un droit de l activité professionnelle regroupant tous les travailleurs, du totalement subordonné au réellement indépendant, sur la base d un socle de droits fondamentaux répartis en trois piliers, celui des rapports individuels, celui des rapports collectifs, celui de la protection sociale. Il faut, à cet égard, souligner que celle-ci est aujourd hui très largement harmonisée. 26 Sociétal n 72

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