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1 Édifice 75, 930 avenue Carling, Ottawa, Ontario, Canada K1A 0C6 Le 15 juillet 2014 Par courrier électronique M. Paul Halucha Directeur général Direction générale des politiques-cadres du marché Industrie Canada 235, rue Queen, 10 e étage, Tour Est Ottawa (Ontario) Canada K1A 0H5 Monsieur Halucha, L Alliance pour les fruits et légumes frais, menée de concert par la Corporation de règlement des différends dans les fruits et légumes, le Conseil canadien de l horticulture et l Association canadienne de la distribution de fruits et légumes, représente plus de producteurs, fournisseurs, commerçants, grossistes, distributeurs, détaillants et concessionnaires alimentaires. Nous désirons soumettre à votre considération un mémoire portant sur l atténuation des risques financiers auxquels fait face le secteur des fruits et légumes frais en cas d insolvabilité. Dans le cadre des travaux du Conseil canado-américain de coopération en matière de réglementation, on a fait des efforts en vue de trouver des solutions qui permettraient d accroître la comparabilité entre les systèmes canadien et américain d atténuation des risques financiers dans le secteur des fruits et légumes frais en cas d insolvabilité. Alors que l on a exploré des options issues du marché comme le cautionnement et l assurance, les analyses menées par les spécialistes du gouvernement et de l industrie ont montré que de telles options seraient onéreuses et leur couverture risquerait d exclure les petites entreprises. La meilleure option serait d apporter des modifications à la Loi sur la faillite et l insolvabilité (LFI). La refonte des protections existantes consenties aux agriculteurs en vertu de l article 81.2 n apporterait, somme toute, que des améliorations marginales au statuquo. Toutefois, l établissement statutaire d une fiducie réputée à portée limitée, semblable à celle qui existe actuellement aux États-Unis, offrirait une protection efficace et inclusive qui prend en compte les particularités uniques au commerce des produits périssables. /2

2 Le gouvernement du Canada se doit d agir avec célérité afin de : protéger les collectivités rurales, soutenir des milliers d entreprises canadiennes de toutes tailles assurer aux consommateurs canadiens des fruits et légumes de grande qualité à prix abordable, prévenir les perturbations dans les chaînes d approvisionnement domestique et transfrontalière. Une fiducie réputée statutaire à portée limitée pour le secteur des fruits et légumes n exige aucun financement gouvernemental d aucune sorte. Les détails et le fondement des réformes proposées apparaissent dans le mémoire ci-joint. -2- Recevez, monsieur Halucha, nos salutations les plus distinguées. Anne Fowlie V/P directrice CCH Ron Lemaire Président ACDFL Fred Webber Président DRC Pièce jointe (1) : Mémoire

3 Mémoire présenté à Industrie Canada concernant les modifications à la Loi sur la faillite et l insolvabilité visant la protection des paiements en faveur du secteur canadien des fruits et légumes frais Soumis par l Alliance pour les fruits et légumes frais Le 15 juillet 2014 PROFIL DU SECTEUR DES FRUITS ET LÉGUMES FRAIS Le secteur canadien des fruits et légumes frais contribue de manière substantielle à la production de l économie nationale et à l emploi. En 2013, le secteur des fruits et légumes a directement soutenu emplois et apporté une contribution directe au PIB de 4,8 milliards $. Son impact sur l économie canadienne, particulièrement en milieu rural, est encore bien plus percutant. En tenant compte des bénéfices indirects tirés des paiements aux fournisseurs et des salaires aux employés, le secteur des fruits et légumes frais soutient quelque emplois et génère plus de 11,4 milliards $ en PIB réel. L effet multiplicateur de la production du secteur canadien des fruits et légumes fait en sorte que chaque million $ d augmentation des ventes génère 2,4 milliards $ en PIB réel 1. L intégration des chaînes d approvisionnement du Canada et des États-Unis est essentielle aux exportations des producteurs canadiens et à l approvisionnement à l année longue des consommateurs canadiens en fruits et légumes frais. Le Canada vend environ 40 pourcent de sa production de fruits et légumes aux États-Unis à peu près 1,5 milliard $ de ventes en 2012 et en a importé pour près de 3,5 milliards $ des États-Unis durant la même période. Ce haut degré d intégration est dû à la proximité géographique, à la complémentarité des saisons de croissance et à une solide collaboration transfrontalière. Néanmoins les caractéristiques uniques du secteur des fruits et légumes frais le rendent vulnérable en cas de problèmes de paiement. L exploitation des producteurs génère des marges de profits modestes, habituellement de 3 à 5 pourcent des ventes, et plusieurs d entre eux ne se fient qu à un seul acheteur pour écouler toute leur récolte. La prolifération de petites entreprises dans le secteur des fruits et légumes le rend plus vulnérable que bien d autres. Les trois 1 Le Conference Board du Canada, More Than A Healthy Habit: Assessing the Economic Contribution of Canada s Produce Industry (mai 2014).

4 quarts des producteurs canadiens de fruits et légumes sont de petites entreprises ayant un volume annuel de ventes moyen de moins de $. Ces petites firmes ont une bien plus faible tolérance au risque et un accès au crédit beaucoup plus limité que les entreprises plus grandes. Le caractère périssable du produit contribue également à rendre ce secteur unique plus vulnérable. Les fruits et légumes frais ont une durée de conservation qui se mesure en heures et les envois impayés ne peuvent être repris et revendus. En raison de la distance entre la production et les marchés, ainsi que des saisons de croissance plus courtes au Canada, le commerce procède rapidement, ce qui résulte souvent en des ententes et une documentation faites à la hâte. Les transactions se font habituellement par téléphone et les contrats sont réglés en quelques minutes. La majorité de ces contrats sont conclus de vive voix. La confirmation écrite de leurs conditions essentielles ne suivra bien souvent qu après l expédition de l envoi, alors qu il est déjà en transit. Dans de telles conditions, il devient difficile pour les vendeurs d effectuer une vérification du crédit, de négocier des conventions de ventes conditionnelles ou de recourir aux autres mesures de protection traditionnelles. Faire pousser, récolter, emballer et expédier des produits périssables est une entreprise risquée : les coûts sont élevés, le capital est immobilisé dans la terre et la machinerie et les retours sont différés jusqu à ce que la récolte soit vendue. Les entreprises dépendent de la promptitude du paiement pour s acquitter de leurs obligations financières. Le vendeur de fruits et légumes qui ne peut tirer de recette de la vente de sa récolte éprouvera vite des difficultés à survivre financièrement. Qu avons-nous fait pour atténuer les risques et améliorer la transparence? Les vendeurs de fruits et légumes mènent leur exploitation dans un environnement financier volatile et faire preuve de diligence raisonnable peut aider à rétablir l équilibre. Au Canada, la Corporation de règlement des différends dans les fruits et légumes (la DRC) contribue à réduire les risques et à accroître la transparence en fournissant : Une référence unique en matière de règles et de pratiques Depuis plus de 14 ans, la DRC est reconnue comme la référence par défaut en matière de règles, de normes et de pratiques commerciales au Canada et dans la zone commerciale de l ALÉNA. Une autorité unique aide à minimiser les dédoublements et les incohérences dans les règles et les pratiques, ainsi qu à rendre l information diffusée plus cohérente et plus largement disponible.

5 Délivrance de permis Le DRC offre un système d adhésion unique fondé sur des pratiques de sélection éprouvées. Les règles sont appliquées uniformément à tous les membres. Vers le milieu de l année 2015, tous ceux qui pratiquent le commerce interprovincial ou international des fruits et légumes au Canada devront être membre de la DRC 2. On remplacera ainsi l ancien système à deux têtes qui exigeait des acheteurs la possession d un permis de l Agence canadienne d inspection des aliments à défaut d être membre de la DRC. Une seule entité pour le règlement des différends La DRC propose des options de règlement des différends qui vont de la médiation à l arbitrage obligatoire pour les différends portant sur le paiement et les autres pratiques commerciales. Elle supervise la mise en application des pratiques commerciales et des mesures de protection financière chez ses membres et elle détient le pouvoir de radier un membre qui ne s y conforme pas. Contrats par défaut et pratiques commerciales obligatoires Étant donné que la plupart des différends résultent de formulations contractuelles informelles ou imprécises, la DRC fournit un libellé contractuel par défaut 3 et des règles d exploitation communes, notamment des conditions uniformisées de paiement et de livraison. Informations et formation La DRC donne accès à de l éducation, à des renseignements sur les acheteurs et à des bases de données sur le crédit. La diligence raisonnable ne constitue néanmoins qu une solution partielle. Même si faire preuve de diligence raisonnable aide à réduire le risque d insolvabilité d un acheteur, elle ne peut l éliminer complètement. Lorsqu une faillite survient, les fournisseurs des fruits et légumes frais ont besoin d un mécanisme efficace pour recouvrer les sommes qui leur sont dues. IMPACT ET PORTÉE DES FAILLITES DANS LE SECTEUR DES FRUITS ET LÉGUMES FRAIS Comparés à d autres fournisseurs, les producteurs de fruits et légumes sont durement touchés lorsqu un acheteur déclare faillite parce que la reprise de possession de leurs envois hautement périssables est quasi impossible. Les 2 Cette exigence est prévue dans les modifications apportées à la Loi sur la salubrité des aliments au Canada le 19 juin Les parties peuvent tout de même convenir d utiliser leurs propres dispositions contractuelles.

6 fournisseurs de fruits et légumes sont particulièrement vulnérables à une pratique connue en anglais sous le nom de «juicing the trade», alors que des acheteurs insolvables commandent un stock excessif peu de temps avant de déclarer faillite en vue d augmenter les actifs nécessaires pour satisfaire leurs créanciers garantis 4. Une seule faillite peut dévaster non seulement le producteur mais aussi toutes les entreprises qui lui sont liées. Cet impact est exacerbé en milieu rural où la subsistance repose souvent sur la vente d un nombre limité de denrées. (Voir l encadré 1). Encadré 1 : Les effets d une faillite dans le secteur des fruits et légumes En 2011, un grand producteur de fruits et légumes de la Colombie-Britannique a déclaré faillite. De cette faillite un des principaux créanciers garantis, une banque, a récupéré la totalité de ses $ alors que 102 créanciers non garantis n ont rien pu recouvrer des $ qui leur étaient dus. Le tableau suivant résume les dettes non recouvrées par le secteur des fruits et légumes. Dette à des producteurs et commerçants canadiens 38 créanciers $ Dette à des producteurs et commerçants américains 21 créanciers $ Dette totale liée aux fruits et légumes 59 créanciers $ Le fait que plusieurs des mêmes créanciers sont affectés par de multiples faillites ou mises sous séquestre vient amplifier les pertes. En 2010, dix des créanciers de fruits et légumes affectés par la faillite susmentionnée ont également été touchés par une autre faillite majeure en Colombie- Britannique. Deux des plus grands créanciers de fruits et légumes ont respectivement perdu $ et $ dans ces deux événements. Source : Bureau du surintendant des faillites du Canada; calculs de la DRC. Il importe de noter que le taux d insolvabilité des entreprises du secteur des fruits et légumes est moins élevé que la moyenne nationale, et bien plus bas que dans des secteurs comme les services d utilité publique, manufacturier ou de la construction (voir le tableau 1). En outre, les efforts de diligence raisonnable menés par la DRC et d autres contribuent au déclin général des faillites dans le secteur des fruits et légumes frais (voir le tableau 2). Le taux d insolvabilité du secteur demeure néanmoins plus élevé que dans d autres secteurs agricoles plus réglementés comme les céréales, le bétail et la volaille. Dans une étude commandée par AAC en 2013, les spécialistes actuariels ont estimé qu avec son volume de ventes annuel de 5 milliards $, la moyenne de pertes nettes causées par la faillite dans le secteur des fruits et légumes frais s élève à environ 19 millions $ par an. Quelque 30 pourcent de ces pertes affligent les ventes canadiennes et le reste les ventes américaines. 4 Alysia Davies, Faillites et protection des fournisseurs impayés, Division des affaires juridiques et législatives, Bibliothèque du Parlement, PRB 02-38E, Novembre 2008.

7 Tableau 1 : Taux annuel d insolvabilité des entreprises au Canada par 1000 entreprises Secteur Agriculture, foresterie, chasse et pêche 0,9 0,8 0,7 Services d utilité publique 4,4 6,2 8,5 Construction 3,2 2,8 3 Manufacturier 6,7 6,8 5,5 Moyenne 2,3 2 1,8 Source : Le Bureau du surintendant des faillites du Canada; les secteurs sont définis conformément au Système de classification des industries de l Amérique du Nord; les moyennes incluent des secteurs qui n apparaissent pas dans le tableau. Tableau 2 : Aperçu des faillites dans le secteur canadien des fruits et légumes frais Année Nombre de faillites Passif net* Sévérité moyenne $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ Moyenne $ $ *Le passif net se réfère aux actifs non-recouvrables Source : Bureau du surintendant des faillites du Canada et IOA Services d actuariat-conseil inc Les petites entreprises et le secteur des fruits et légumes frais Le secteur canadien des fruits et légumes frais espère tirer trois principaux résultats des modifications à la Loi sur la salubrité des aliments au Canada : dissiper les craintes des vendeurs causées par les faillites, conserver des moyens de subsistance en milieu rural et appuyer la petite entreprise. Les petites entreprises du Canada contribuent à son PIB à hauteur de 25 à 41 pourcent. Elles emploient près de 70 pourcent de la main-d œuvre totale du secteur privé et, au cours des dix dernières années, elles ont créé près de 80 pourcent des nouveaux emplois non gouvernementaux au pays 5. Soixante-quinze pourcent des entreprises de fruits et légumes frais du Canada sont des petites entreprises. Dans son ensemble, le secteur contribue de façon importante à la 5 Industrie Canada, Principales statistiques relatives aux petites entreprises (août 2013). Une petite entreprise est définie comme ayant 99 employés ou moins.

8 production et à l emploi, particulièrement dans le Canada rural, mais le grand nombre d entreprises de cette taille témoigne bien de la vulnérabilité du secteur face à l insolvabilité de l acheteur. En outre, même si la plupart des fournisseurs de fruits et légumes sont de petites entreprises, ils ne représentent que six pourcent des ventes intérieures totales (voir les graphiques 1 et 2). Ce qui signifie que tout instrument visant à atténuer les risques en cas de faillite doit être suffisamment souple pour répondre aux besoins de fournisseurs de toutes tailles ayant toutes sortes de cotes de crédit. Graphique 1 : Entreprises du secteur canadien des fruits et légumes frais selon la taille Graphique 2 : Ventes au Canada selon la taille des entreprises et celles des entreprises américaines (toutes tailles confondues) Moyennes 5 % Grandes 5 % Petites 6 % Moyennes 10 % Grandes 14 % Petites 75 % Américaines 70 % Source : IOA Services d actuariat-conseil inc LA NÉCESSITE D UNE CHAÎNE D APPROVISIONNEMENT CANADO-AMÉRICAINE RÉSILIENTE Plus de 140 denrées différentes sont échangées sous l appellation fruits et légumes frais et la plus grande partie de la production canadienne a lieu de mai à septembre. Plus de 1400 acheteurs et commerçants sont membres de la DRC, ce qui représente plus de 90 pourcent du secteur canadien des fruits et légumes. La DRC compte 300 membres provenant de l extérieur du Canada (des États-Unis, pour la plus part). Les recettes à la ferme des producteurs canadiens de fruits et de légumes frais se sont élevées à 2,72 milliards $ en Environ 40 pourcent de la production 6 Tous les chiffres mentionnés ici excluent les pommes de terre. Pour des raisons statistiques, les pommes de terre sont comptabilisées séparément mais si on combine leurs données à celles des

9 canadienne sont vendus aux États-Unis (voir le graphique 3) et les États-Unis achètent approximativement 85 pourcent des exportations canadiennes de fruits et légumes. 7 Graphique 3 : La production canadienne de fruits et légumes Exportations (Surtout vers les États-Unis) 41 % Ventes intérieures 59 % Pour jouir à l année longue d un approvisionnement abordable en fruits et légumes frais, les Canadiens doivent compter sur les importations, notamment en hiver. En 2012, à peu près 60 pourcent des importations canadiennes provenaient des États- Unis, pour un volume de ventes estimé à 3,5 milliards $. Il va de soi que les perturbations engendrées par des approvisionnements instables auront des répercussions négatives sur les prix, la sélection et la qualité au Canada. Un rapport de l Institut C.D. Howe publié en mai 2014 révèle que les Canadiens paient déjà leurs aliments 57 pourcent de plus que les consommateurs américains, et la sécheresse qui sévit en Californie vient exacerber le problème 8. Des chercheurs de l Arizona State University ont estimé que la longue absence de pluie entraînera une hausse des prix des fruits et légumes aux États-Unis qui atteindra jusqu à 34 pourcent durant Le Canada et les États-Unis ont travaillé fort pour aligner leurs politiques dans plusieurs domaines comme l inspection des fruits et légumes et l homologation mais il reste encore d importantes lacunes à combler dans celui de la protection des paiements. autres fruits et légumes, les recettes à la ferme du secteur des fruits et légumes frais grimperaient d un montant additionnel de plus d un milliard de dollars pour Agriculture et Agroalimentaire Canada, L Aperçu statistique de l horticulture canadienne Octobre Nicholas Li, Sticker Shock: The Causes of the Canada-U.S. Price Differential, Institut C.D. Howe. Mai Attention Shoppers: Fruit and Vegetable Prices are Rising. The Wall Street Journal. 15 avril 2014.

10 Aux États-Unis, les expéditeurs sont protégés depuis 1984 par une fiducie réputée statutaire établie en vertu du Perishable Agricultural Commodities Act (PACA). Les dispositions fiduciaires du PACA aident les fournisseurs de denrées périssables à obtenir rapidement le paiement de leurs acheteurs. La fiducie fait en sorte de donner préséance à l intérêt du fournisseur dans les actifs d un débiteur sur tous les autres créanciers, y compris les créanciers garantis (une sorte de «super-priorité»). Lorsqu ils expédient leurs fruits et légumes aux États-Unis, les fournisseurs canadiens bénéficient de la même protection fiduciaire que les entreprises américaines. Cela fait des États-Unis un marché de choix (bien plus attrayant que le marché canadien) pour écouler leurs produits. En raison des hauts standards de traitement que leur procure le PACA et de leur grande place dans le marché canadien, les fournisseurs américains et les représentants de leur gouvernement veulent obtenir une protection réciproque au Canada. Fred Webber, le président-directeur général de la DRC, a d ailleurs noté que «les fournisseurs américains perdent un minimum de 10 millions $ par année en raison de l insolvabilité d acheteurs canadiens. Ce qui, incidemment, correspond à peu près au montant que recouvrent les fournisseurs canadiens chaque année grâce aux dispositions fiduciaires du PACA.» Matt McInerney, le vice-président exécutif de la Western Growers, l une des plus grandes organisations du secteur des fruits et légumes des États-Unis, a déclaré en avril 2014 qu en l absence de progrès notables vers des niveaux de protection de paiement équivalents, les exploitants de fruits et légumes américains allaient encourager leur gouvernement à retirer l accès préférentiel aux dispositions fiduciaires du PACA dont jouissent actuellement les fournisseurs canadiens 10. La non-réciprocité affecte également les prix et la qualité des fruits et légumes frais offerts aux Canadiens. En effet, selon un sondage des détenteurs de permis mené par l U.S. Department of Agriculture (l USDA), les fournisseurs américains ajoutent déjà une surcharge de 5 à 15 pourcent aux fruits et légumes à destination du Canada afin de se prémunir contre l environnement plus risqué. 11 En outre, les fournisseurs canadiens boudent régulièrement le marché intérieur canadien de manière à pouvoir tirer avantage de la meilleure protection offerte aux États-Unis. Pour se défaire de sa réputation de marché secondaire ou inférieur, le Canada doit accorder une protection comparable à celle qui est offerte aux États-Unis. 10 Frustration with Canada s Slow Progress in Risk Protection. Tom Karst. The Packer. 19 mars Tiré d une présentation livrée par Karla Whalen, responsable de l USDA auprès du Sous-groupe de travail sur l analyse des données du Groupe de travail sur les fruits et légumes frais du CCR lors d une réunion tenue à Washington, D.C., le 18 juillet 2012.

11 LES EFFORTS EN VUE DE LA PROTECTION DES PAIEMENTS DANS LE SECTEUR DES FRUITS ET LÉGUMES FRAIS AU CANADA En sollicitant le point du vue des intervenants sur la protection des paiements dans le secteur des fruits et légumes frais, Industrie Canada a fait expressément référence aux mesures déjà prévues dans la Loi sur la faillite et l insolvabilité (à l article 81.2) qui accorde à l agriculteur, en cas de non-paiement, un droit de reprise de possession de la marchandise livrée à l acheteur en faillite. 12 Nous ferons la démonstration ci-après que l article 81.2, dans sa forme actuelle, est beaucoup trop limité pour être utile à ceux qui devraient en bénéficier. Mais auparavant, il importe de comprendre la place de ces réformes en matière de faillite dans le contexte des autres tentatives de réforme des politiques et de coopération avec les États-Unis. Le Conseil de coopération en matière de réglementation En 2011, le Plan d action conjoint du Conseil de coopération en matière de réglementation faisait état de l engagement à mettre en place des outils d'atténuation des risques financiers comparables des deux côtés de la frontière afin de protéger les fournisseurs canadiens et américains de fruits et de légumes contre les acheteurs qui n'honorent pas leurs obligations de paiement et d établir des règles du jeu équitables sur le marché du commerce bilatéral. 13 Le Rapport 2012 sur les progrès à l intention des dirigeants indiquait que durant la première année, les deux organismes responsables, Agriculture et Agroalimentaire Canada (AAC) et l Agricultural Market Service de l U.S. Department of Agriculture, avaient terminé la cueillette des informations et étaient alors prêts à développer des outils pour le secteur canadien comparables à ceux disponibles aux États-Unis. Ils cherchaient plus particulièrement des «mesures de réglementation qui pourraient être adoptées pour s assurer que l industrie soutienne financièrement les vendeurs de produits frais dans le cas de faillite ou d insolvabilité de l acheteur.» Examen obligatoire de la Loi sur la faillite et l insolvabilité et de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies Plan d action économique du Canada. Plan d'action conjoint du Conseil de coopération en matière de réglementation Plan d action économique du Canada. Rapport 2012 sur les progrès à l intention des dirigeants.

12 Un an plus tard, les Nouvelles du CCR 2013 ne rapportaient aucun nouveau progrès concernant les mesures contre la faillite et l insolvabilité. 15 Depuis 2011, le CCR, de concert avec les représentants de l industrie et des gouvernements, a aidé à resserrer le système de délivrance des permis et à améliorer le mécanisme de règlement des différends mais ni l une ni l autre de ces mesures n est utile lorsqu une faillite est déclarée. C est pourquoi il est nécessaire d examiner la refonte de certaines dispositions de la Loi sur la faillite et l insolvabilité de manière à protéger les paiements dus aux fournisseurs. Dans l esprit de collaboration qui s est établi grâce au CCR, l USDA a investi d importantes ressources dans le développement d un mécanisme qui fournit une protection similaire aux dispositions fiduciaires du PACA. En avril 2014, Charles Parrott, administrateur adjoint du Programme des fruits et légumes de l USDA, a reconnu les efforts du Canada à se donner un seul système de délivrance de permis mais notait que la délivrance de permis n offre pas de protection aux vendeurs impayés lorsque l acheteur déclare faillite. 16 Pour obtenir des résultats comparables à ceux des dispositions fiduciaires du PACA, Parrott formule les recommandations suivantes : Établir clairement que les actifs en fruits et légumes du débiteur sont séparés aux fins de payer les créanciers de ces fruits et légumes uniquement; Faire en sorte que les actifs liés aux fruits et légumes du débiteur ne soient pas inclus dans l actif de la faillite; Faire en sorte que les créanciers des fruits et légumes obtiennent un statut «prioritaire» sur ces actifs; Établir une procédure pour retenir les actifs liés aux fruits et légumes jusqu à ce que toutes les sommes aient été recueillies et que les réclamations valides aient été identifiées; Remettre aux créanciers des fruits et légumes leur part en proportion des actifs. 15 Plan d action économique du Canada. Nouvelles du Conseil de coopération Canada États-Unis en matière de réglementation : Décembre Charles Parrott, Deputy Administrator, Fruit and Vegetable Program, USDA, Address to Canadian Produce Marketing Association, North American Trade Committee. Vancouver, Colombie-Britannique. 2 avril 2014.

13 LES AUTRES OPTIONS Assurance Les rapports des enquêtes menées par les groupes de travail gouvernementindustrie et les spécialistes du secteur des assurances énoncent plusieurs raisons qui les amènent à rejeter tant l assurance pour les acheteurs que l assurance pour les vendeurs comme options viables. 17 Les principales conclusions en sont : 1. Les primes d assurance élevées éroderont davantage la marge de profit déjà mince des fournisseurs de fruits et légumes et les coûts en seront refilés aux consommateurs. 2. Les plus petits acheteurs et vendeurs n ont pas toujours l historique de crédit pour être admissibles sans le soutien financier et des garanties de crédit du gouvernement; le quart des entreprises pourraient en être exclues. 3. L assurance pour acheteurs créerait un problème de risque moral, incitant davantage le défaut de paiement. 4. Les fournisseurs d assurance commerciale ne voudront pas offrir de l assurance aux acheteurs sans le soutien institutionnel d une entité quelconque dont le lancement nécessiterait des sommes estimées à 25 millions $. Le Groupe de travail du CCR sur les modèles de protection financière pour les producteurs résume le problème avec l assurance de la manière suivante : Le coût de l assurance serait assumé par la partie la plus à risque. Dans le cas des fruits et légumes frais, cela signifie le producteur, qui a pourtant le moins d autorité sur les marchés. Les coûts additionnels du producteur, c est-à-dire la prime d assurance, éroderait la rentabilité au premier niveau de production. [En outre,] il n est guère probable que les détaillants, qui possèdent le plus grand levier financier dans le secteur des fruits et légumes frais, voudront accepter de s assurer euxmêmes au profit des producteurs Les plus récentes recommandations apparaissent dans l étude Feasibility of Private Insurance Models for Canada s Fresh Produce Industry menée par IOA Services d actuariat-conseil inc. pour le compte d AAC, en janvier On peut également consulter Securing Payments and Regulating Business Practices for the Canadian Fresh Fruit and Vegetable Industry produit par l Alliance pour les fruits et légumes frais, en novembre 2012, ainsi que le Final Report of the Federal-Provincial Working Group on Fair and Ethical Practices in the Canadian Horticultural Sector, une étude préparée en mai 2009 pour le compte du Comité fédéral-provincial-territorial des sous-ministres adjoints responsables des politiques et du Comité fédéral-provincial-territorial des sous-ministres adjoints responsables de la réglementation en matière d agriculture. 18 Présentation livrée dans le cadre d une réunion du Groupe de travail du CCR sur les modèles de

14 Les primes d assurance projetées pour les 5 milliards $ du secteur canadien des fruits et légumes frais coûteraient environ 4,5 millions $ par année aux fournisseurs canadiens et les fournisseurs américains devraient débourser 10,5 millions $ par année, en sus des taxes de vente et des frais de courtiers afférents. 19 Forcer les fournisseurs américains à assumer ce fardeau financier additionnel (pour une protection qu ils reçoivent déjà chez-eux sans frais) les incitera fortement à cesser leurs envois au Canada en faveur d autres marchés. Les options comme l assurance (de même que les cautionnements et l affacturage) qui évitent le marché du crédit sont trop onéreuses et excluraient la plupart des membres de la chaîne de mise en marché des fruits et légumes frais. 20 Ces options feraient augmenter les prix aux consommateurs et décourageraient les expéditions américaines vers le Canada. Ainsi, cibler les faillites individuelles avec une fiducie réputée est la façon la plus efficiente et la plus inclusive d offrir une protection de paiement dans le secteur des fruits et légumes frais. MODIFICATIONS À LA LOI SUR LA FAILLITE ET L INSOLVABILITÉ (LFI) Industrie Canada a demandé aux intervenants leur point de vue en ce qui a trait aux dispositions existantes de l article 81.2 de la LFI, qui accordent un droit de reprise de possession aux agriculteurs, «y compris la possibilité d'étendre cette dernière aux producteurs américains de fruits et légumes et de faire passer la période de livraison de 15 jours à 30 jours, ce qui tient mieux compte des pratiques dans le marché.» Dans sa forme actuelle, l article 81.2 est passablement inefficace; il exclut la majorité des membres de la chaîne de mise en marché du secteur des fruits et légumes frais et impose des conditions inatteignables dans la plupart des faillites. Comme il en sera fait état ci-dessous, l article 81.2 pourrait être marginalement amélioré mais il demeurerait un mécanisme bien moins efficace et inclusif que la fiducie réputée statutaire qui existe aux États-Unis. protection financière des producteurs tenue à Washington, D.C,, le 18 juillet Le calcul des primes et des frais est fondé sur les calculs présentés par le secteur des assurances à AAC en La prime est estimée à 30 points de base pour chaque $ de ventes. Les frais de courtage sont estimés à 5 à 10 pourcent de la prime annuelle et les taxes provinciales s élèvent entre 12 et 24 pourcent. 20 L inclusion complète exigerait des garanties et une administration assurées par le gouvernement.

15 81.2 L intention et la réalité En 1992, on a modifié la LFI de manière à accorder aux fournisseurs impayés le droit de reprendre possession de leurs marchandises des acheteurs en faillite (l article 81.1). Un deuxième niveau de protection (l article 81.2) a été ajouté pour les fournisseurs de produits périssables c est-à-dire les agriculteurs, les pêcheurs et les aquiculteurs de manière à ce qu ils puissent soumettre une réclamation contre l inventaire complet des acheteurs. Durant un examen de la LFI mené en 2003, le Comité des banques et du commerce du Sénat a conclu que les vendeurs ne recevaient en pratique que très peu de protection de la LFI en raison des difficultés à rencontrer les exigences administratives. Le Comité a réaffirmé la nécessité de mesures de protection particulières pour les fournisseurs de marchandises périssables mais n a toutefois pas formulé de recommandation spécifique sur les moyens à prendre. 21 Les trois problèmes les plus fondamentaux de l article 81.2 sont la définition d agriculteur, la restriction des actifs aux seuls inventaires, et les échéances relatives à la livraison à l acheteur et la demande de reprise de possession. La définition d agriculteur Le droit spécial prévu à l article 81.2 (qui couvre également les pêcheurs et les aquiculteurs) ne s applique uniquement qu à «l agriculteur» qui «a vendu et livré des produits agricoles» à un acheteur. La Loi définit l «agriculteur» comme «le propriétaire, l occupant, le locateur ou le locataire d une ferme.» L expression produits agricoles comprend les «grains, foin, racines, légumes, fruits, autres récoltes et tout autre produit direct du sol.» 22 Mais l agriculteur, tel que le définit la Loi, ne représente qu une infime partie de tout ce qui se passe véritablement dans le monde des fruits et légumes. Le recours à cette définition ne correspond pas à la réalité de la chaîne de mise en marché des fruits et légumes frais, où de petits envois sont mis ensemble pour en former de plus gros alors que les fruits et légumes passent du producteur initial aux commerçants, aux grossistes et aux détaillants pour finalement aboutir aux consommateurs. En pratique, les acheteurs sont aussi de vendeurs et le risque financier du commerce des fruits et légumes est transmis à chaque maillon successif de la chaîne 21 Davies, L article 81.2 s applique également à «tout autre produit indirect du sol» comme le miel, les animaux de ferme, les produits laitiers et les œufs.

16 d approvisionnement. Le grossiste aura peut-être déjà acquitté les factures du producteur lorsqu il se retrouvera lui-même face au non-paiement d un détaillant. Ainsi, restreindre la portée de l article 81.2 aux seuls agriculteurs exclue la plupart des membres de la chaîne d approvisionnement, dont bon nombre de petites entreprises en milieu rural. Pour être plus efficace, la définition devrait couvrir les vendeurs intérieurs et internationaux de fruits et de légumes frais. 23 En comparaison, le PACA couvre tout acteur du marché, y compris les agriculteurs, les emballeurs, les commerçants et les grossistes. Actifs en inventaire Le droit de reprise de possession ne s applique qu aux actifs en inventaire. Pour les créanciers du secteur des fruits et légumes frais, tout inventaire invendu après quelques jours se gâtera et perdra toute sa valeur. Même si l article 81.2 prévoit que la couverture du droit consenti aux agriculteurs puisse s étendre aux inventaires autres qu en fruits et légumes, cela ne s applique qu aux inventaires qui n ont pas déjà fait l objet d une réclamation par les autres créanciers (qui obtiennent un droit de reprise de possession semblable en vertu de l article 81.1). Pour que les créanciers des fruits et légumes frais puissent recevoir compensation pour leurs envois impayés, il est nécessaire d en étendre la portée pour inclure d autres actifs que les inventaires comme les liquidités et les comptes-clients liés aux ventes de fruits et légumes. Aux États-Unis, les actifs d une fiducie établie en vertu du PACA comprennent les liquidités, les comptes-clients et les inventaires dérivés de la vente des fruits et légumes frais. Les actifs de la fiducie peuvent être retracés dans d autres actifs si le débiteur a dilapidé la fiducie. Délais de livraison et de présentation d une demande Pour que le vendeur puisse se prévaloir de son droit de reprise de possession prévu à l article 81.2, les fruits et légumes frais doivent avoir été livrés à l acheteur dans la période de quinze jours précédant la date à laquelle l acheteur a déclaré faillite ou été mis sous séquestre. Le vendeur doit aussi soumettre sa demande de reprise de possession par écrit dans les quinze jours suivant la date à laquelle l acheteur a 23 Une telle définition aurait également l avantage d inclure les fournisseurs américains étant donné que peu d «agriculteurs» américains effectuent directement des ventes au Canada.

17 déclaré faillite ou s est placé sous séquestre. Même si l article 81.2 a été conçu dans l intention de procurer un statut prioritaire aux fournisseurs de produits périssables, la fenêtre de quinze jours relativement à la livraison est beaucoup moindre que la période de trente jours dont disposent les autres fournisseurs. Cette équité avec les autres types de fournisseurs est toutefois bien moins importante pour les vendeurs de fruits et légumes frais que le fait qu il ne reste rien de leurs marchandises à récupérer, comme il a été expliqué plus haut, et que leurs chances de voir accueillies favorablement leurs réclamations sur les inventaires des autres fournisseurs sont bien minces. Autres défis Parmi les autres lacunes de la couverture offerte par la LFI au secteur des fruits et légumes frais, on compte la nécessité de lui accorder une protection en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies dans les cas de réorganisation d entreprise. Il faut également veiller à ce que ces protections soient pleinement accessibles aux fournisseurs américains. L un des plus importants défis qui demeurent, cependant, c est la manière d aider les petits fournisseurs aux ressources limités à naviguer à travers les méandres d un processus de faillite complexe. Tout comme le Canada a simplifié les procédures imposées aux salariés individuels pour recouvrer ce qui leur est dû grâce à la Loi sur le Programme de protection des salariés (LPPS), les processus du PACA exigent des syndics et des séquestres qu ils séparent automatiquement les actifs couverts par la fiducie du PACA des autres actifs. Tant que le détenteur d un permis du PACA inscrit le libellé requis sur ses factures ou répond aux exigences statutaires d avis au débiteur de la fiducie, la séparation des avoirs dus aux vendeurs de fruits et légumes frais est automatique. Alors que les paiements issus d une procédure de faillite ordinaire peuvent être reçus après un an ou plus, la fiducie du PACA est habituellement capable de générer des paiements en quelques semaines, réduisant ainsi au minimum l impact sur les activités d affaires normales et prévenant la réaction en chaîne de faillites qui résulte souvent des perturbations dans les paiements. Protection efficace et réciproque? Une refonte exhaustive de l article 81.2 pourrait le rendre un peu plus efficace mais sa protection demeurerait malgré tout moins robuste que celle d une fiducie réputée, tant au plan de l accessibilité que de l efficacité (voir le tableau 3). De

18 surcroît, un article 81.2 modifié ne répondra en rien aux demandes américaines de traitement réciproque au PACA et une telle lacune entraînera probablement le retrait de la priorité d accès aux dispositions fiduciaires du PACA dont jouit le Canada. Tableau 3 : Mécanismes de paiement pour les fournisseurs de fruits et légumes art actuel art modifié (tel que proposé) Accessible aux entreprises de tous genres et de toutes tailles Non Oui Oui Accessible aux expéditeurs américains (autres que les agriculteurs) Non Oui Oui Offre le recouvrement efficace des paiements** Non Incertain Oui Offre le recouvrement en temps opportun** Non Incertain Oui Fiducie de type PACA* Durée estimée pour le recouvrement du paiement n. d. 1 an ou plus 2 à 8 semaines Se qualifie à titre de traitement réciproque au PACA des entreprises américaines Non Non Oui * Au Canada, sous forme de fiducie réputée statutaire **Recouvrement avant les créanciers garantis Fiducie réputée statutaire limitée Les avis juridiques et l expérience d autres juridictions indiquent que la façon la plus efficace de protéger les vendeurs de fruits et légumes frais au Canada consiste à créer statutairement une fiducie réputée limitée pour veiller à ce que les avoirs de la faillite soient saisis et accessibles. Une fiducie réputée limitée : assure que les actifs dérivés des fruits et légumes frais ne sont pas comptabilisés dans les actifs de la faillite; assure un statut prioritaire limité sur les actifs aux les créanciers de fruits et de légumes frais; établit une procédure pour retenir les actifs liés aux fruits et légumes jusqu à ce que toutes les sommes aient été recueillies et que les réclamations valides aient été identifiées; établit les critères permettant aux créanciers des fruits et légumes de recouvrer leur part en proportion des actifs; est limitée aux comptes-clients, liquidités et inventaires provenant de la vente des produits du fournisseur et ne s applique ni aux édifices, ni à l équipement, aux véhicules ou aux autres actifs non liés aux fruits et légumes frais;

19 n exigence pas de structure administrative ou institutionnelle lourde et coûteuse; ne requiert aucun financement ni garantie de crédit de la part du gouvernement. Le mécanisme de la fiducie réputée a une feuille de route éloquente depuis plus de trente ans aux États-Unis. Non seulement les fournisseurs protégés en vertu du PACA peuvent-ils recouvrer les sommes qui leur sont dues avant les autres créanciers, ils n ont pas, non plus, à s astreindre au difficile processus de retraçage des sommes qui leur sont dues parce que le PACA établit une fiducie flottante qui lie tous les actifs du débiteurs dérivés de la vente des fruits et légumes. La fiducie est efficace et n impose aucun coût additionnel aux acheteurs ni aux vendeurs ni aux agences gouvernementales. Effets de la protection contre la faillite sur le coût d emprunt L une des critiques entendues contre la provision d un statut prioritaire aux fournisseurs de fruits et légumes périssables est à l effet que cela réduira l ensemble des biens disponibles pour les autres créanciers, y compris les banques, et entraînera en conséquence une augmentation du coût d emprunt. Cependant, les obligations potentielles en raison des faillites du secteur des fruits et légumes frais s élèvent en moyenne à moins de 20 millions $ par année, c est-à-dire à moins de la moitié des obligations associées au Programme de protection des salariés. La Loi sur le Programme de protection des salariés de 2008 établit un programme administré par le gouvernement qui procure un statut de «super-priorité» aux salaires impayés des employés dans l éventualité d une faillite. Alors que certains ont indiqué qu elle a eu un effet dissuasif sur le montant que les banques sont prêtes à prêter aux entreprises canadiennes (voir l encadré 2), nous n avons trouvé aucune étude qui quantifie le resserrement du crédit lié à la LPPS. De façon anecdotique, les différentes institutions financières semblent soupeser les risques différemment. Accuval, un service conseil d évaluation d entreprises, spécule que puisque plusieurs prêteurs canadiens couvraient déjà les obligations salariales avant l arrivée de la LPPS afin d éviter la publicité négative, le nouveau programme a eu pour effet de codifier les pratiques existantes, rendant les restrictions de crédit post-lpps «indument conservatrices» (en anglais)

20 Encadré 2 : Effets de la LPPS sur les prêts bancaires Avant la LPPS, les banques étaient payées avant les créanciers non garantis. En vertu de la LPPS, les employés peuvent recevoir jusqu à $ en salaires impayés avant que les banques ne soient payées. Cela a réduit le temps d attente des salaires impayés, qui se mesurait en années alors que maintenant c est en semaines, mais cela a aussi réduit l ensemble du crédit disponible pour les entreprises. Par exemple, une banque peut prêter à une entreprise jusqu à 75 pourcent de la valeur de ses comptes-clients; ainsi une compagnie ayant pour 1 million $ de comptes-clients pourra emprunter jusqu à $ pour financer ses opérations et la paie de ses employés. Cependant, si la compagnie a une masse salariale de $ chaque deux semaines, la banque pourrait réduire la ligne de crédit de l entreprise de ce montant puisqu elle pourrait le perdre en cas de faillite. 25 Devant l établissement de nouvelles «super-priorités» qui viennent avant celle des créanciers garantis, il se pourrait que les banques veulent réduire le montant de financement consenti, augmenter le taux des prêts ou exiger des garanties financières additionnelles pour tenir compte des risques accrus. 26 Or, des options de protection des paiements qui n affecteraient pas le marché du crédit devraient être garanties par un fond quelconque, probablement un fond qui exigerait une importante contribution gouvernementale. La LPPS et une éventuelle fiducie réputée pour le secteur des fruits et légumes sont peu comparables en termes de grosseur et de fardeau administratif. Les obligations annuelles issues de la faillite pour les salaires impayés au Canada sont de 30 à 50 millions $ alors que les faillites du secteur des fruits et légumes frais s élèvent plutôt à quelque 20 millions $. En outre, la LPPS est structurée de manière à ce que ce soit le gouvernement du Canada, pas les salariés individuellement, qui devienne le créancier, imposant un fardeau administratif beaucoup plus lourd sur le gouvernement que le type de fiducie proposé pour le secteur canadien des fruits et légumes frais, où tout est géré par le syndic dans le cours normal de la procédure de faillite avec les autres réclamations des créanciers. 25 J. Douglas Hoyes, Canadian Bankruptcy Reform: Bill C-55 and the Wage Earner Protection Program. Hoyes Michalos Ontario Bankruptcy Blog Cassels Brock Lawyers, Wage Earner Protection Program Act Comes Into Force: Secured Creditors Be Wary. Juillet i Comes_Into_Force Secured_Creditors_Be_Wary

21 Acceptation de la fiducie du PACA aux États-Unis En opération depuis trois décennies aux États-Unis, la fiducie du PACA donne une bonne idée de ce à quoi on peut s attendre d un programme semblable au Canada. D abord, bien que certaines banques américaines aient resserré le crédit des acheteurs ayant des obligations en vertu du PACA, elles ont également eu tendance à accroître leurs prêts aux fournisseurs couverts par le PACA en raison des avantages positifs de la protection des paiements et de la régularisation des flux de liquidités. Dans l ensemble, le PACA a eu pour effet aux États-Unis d accroître la sécurité des prêts et non de la réduire. Par exemple, lorsqu un acheteur de fruits et légumes les revend à un client, cette vente et le compte-client qui en découle sont également protégés par la fiducie réputée. Ainsi, le compte-client qui sert de garantie à la banque sert maintenant aussi de garantie à la fiducie. Puisque les avantages du PACA ne s étendent pas qu à un seul fournisseur mais à tous les autres membres de la chaîne d approvisionnement, la fiducie protège en outre contre l effet domino causé par les perturbations dues au paiement. Le statut prioritaire n encourage-t-il pas un certain laxisme dans les pratiques de crédit? Les mécanismes qui accordent un statut prioritaire ne constituent pas une garantie de paiement. Les instruments de recouvrement sont restreints aux comptes-clients, aux liquidités et aux inventaires dérivés spécifiquement de la vente de l actif en fruits et légumes. On ne s attend pas à recouvrer 100 pourcent des paiements et les montants réels seront liés aux propres efforts des fournisseurs à faire preuve de diligence raisonnable dans leurs transactions et leurs procédures relatives à leurs comptes-clients en souffrance. De saines pratiques de crédit sont au cœur même d un système de recouvrement des paiements qui réussit bien. En accordant un tel statut prioritaire en cas de faillite, le Canada donnerait également une toile de fond à des pratiques commerciales justes et équitables dans le secteur des fruits et légumes frais. Dans les conditions actuelles, les acheteurs peu scrupuleux qui, habituellement, sont en retard ou sautent des paiements, peuvent forcer les vendeurs à accepter leurs modalités en les menaçant de faire faillite, ce qui signifie que le créancier n obtiendra rien du tout. Aux États-Unis, où la dette à l endroit du créancier de fruits et légumes subsiste malgré la faillite, les acheteurs peu scrupuleux doivent ou bien changer leurs pratiques pour le mieux, ou bien se résoudre à abandonner le secteur pour de bon.

22 CONCLUSION: LE CHANGEMENT FAIT CONSENSUS Il y a un très solide consensus en faveur de l établissement d une fiducie réputée parmi les membres très diversifiés de la chaîne d approvisionnement en fruits et légumes au Canada qui, rappelons-le, est à hauteur de 5 milliards $ par an. Les producteurs, expéditeurs et fournisseurs voient des avantages évidents dans un système de protection des paiements plus sûr. Les détaillants et les distributeurs de fruits et légumes appuient également ces changements parce qu ils aident à prévenir les perturbations dans les approvisionnements et donnent une meilleure prévisibilité aux ventes et aux décisions de mise en marché. En outre, les intervenants canadiens et américains s entendent sur le fait qu un terrain de jeu nivelé au plan de la protection des paiements contribue très positivement à un marché nord-américain des fruits et légumes intégré et concurrentiel. L engagement pris par le Premier ministre Harper et le Président Obama en 2011 de placer la question devant le Conseil de coopération en matière de réglementation témoigne de l importance qu elle revêt pour nos deux pays. Ayant examiné en profondeur toutes les autres options, il apparaît clairement qu Industrie Canada doit exercer son leadership dans la refonte de la Loi sur la faillite et l insolvabilité pour que l on puisse enfin en arriver à obtenir les protections tant attendues par le secteur des fruits et légumes, qu on lui promet depuis Le temps presse et il faut agir prestement. D autres délais entraîneront des perturbations dans la chaîne d approvisionnement, des coûts plus élevés pour les consommateurs, une vulnérabilité accrue des petites entreprises et des collectivités rurales, la perte du statut privilégié des exportateurs canadiens aux États-Unis et de l opposition aux États-Unis à collaborer au sein du Conseil de coopération en matière de réglementation et des autres forums commerciaux internationaux. REFERENCES Agriculture et Agroalimentaire Canada. L Aperçu statistique de l horticulture canadienne Octobre IOA Services d actuariat-conseil inc (Une filiale du groupe Aon). Feasibility of Private Insurance Models for Canada s Fresh Produce Industry. Une étude préparée pour le compte d AAC. Janvier Plan d action économique du Canada. Plan d'action conjoint du Conseil de coopération en matière de réglementation