Nous avons le plaisir de vous adresser la nouvelle édition de notre lettre d information juridique, fiscale et sociale.

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1 Mai - Juin 2013 l e t t r e d i n f o r m a t i o n Nous avons le plaisir de vous adresser la nouvelle édition de notre lettre d information juridique, fiscale et sociale. Nous vous en souhaitons une excellente lecture. Contrat Professionnels, consommateurs : la limitation de la responsabilité contractuelle Au sommaire Contrat... 1 Fiscal... 2 Social... 3 Commercial... 3 Société... 4 Brèves... 4 Il est courant pour les entreprises de chercher à limiter leur responsabilité. De nombreux professionnels insèrent dans leurs Conditions Générales de Vente (CGV) ou leurs contrats, des clauses dites «limitatives de responsabilité», afin de limiter par avance à une somme ou à un taux déterminé, le montant des dommages-intérêts, en cas d inexécution de leurs obligations contractuelles. Les clauses limitatives de responsabilité peuvent être stipulées dans tous les contrats où une disposition expresse de la loi ne les a pas interdites. I. L interdiction des clauses limitatives de responsabilité dans les contrats avec les consommateurs et les non-professionnels La loi interdit expressément les clauses instaurant un déséquilibre significatif au détriment des consommateurs et des non-professionnels dans les contrats avec des professionnels. (L Code de la consommation). Consommateur : toute personne physique qui se procure ou utilise des biens ou des services pour la satisfaction de ses besoins personnels ou ceux de sa famille. Non-professionnel : toute personne qui conclut un contrat de fourniture de biens ou de services n ayant pas de rapport direct avec l activité professionnelle qu elle exerce (ex : souscription d un contrat d assurance décès accessoire d un prêt professionnel). Parmi ces clauses dites «abusives», l article R du Code de la consommation interdit expressément «toute clause ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l une quelconque de ses obligations». Les clauses abusives introduites dans un document quelconque sont réputées non écrites. Elles ne sont donc pas opposables au consommateur ou au non-professionnel. Une telle interdiction n existe pas pour les contrats conclus entre professionnels. lettre d information - Mai - Juin p1

2 Contrat (suite) II. La validité des clauses limitatives de responsabilité dans les contrats entre professionnels En l absence de texte spécial interdisant les clauses limitatives de responsabilité, ces clauses sont valables entre professionnels. Professionnel : toute personne, physique ou morale, exerçant une activité économique et agissant dans le cadre de cette activité. Cependant la jurisprudence de la Cour de cassation vient réduire en pratique les hypothèses de validité de cette clause. Il a été jugé que ne sont pas valables : - les clauses qui contredisent la portée de l obligation essentielle du contrat comme celle incluse dans un contrat de location détruisant l obligation de délivrance du loueur (Cass. com n ) ; - les clauses qui contreviennent aux règles de libre concurrence telle celle incluse dans les CGV de l ODA (Office d annonces) relative à la non publication d une annonce publicitaire dès lors, que l introduction de cette clause est imposée par le détenteur du monopole, de manière «quasi administrative» et «peu contraignante» pour lui, sans négociation possible de la part des signataires qui ne disposent pas d un instrument médiatique concurrent et équivalent (Cons. conc. du ); - les clauses limitatives de responsabilité dans les contrats de vente entre professionnels de spécialité différente et visant à écarter la garantie des vices cachés (Cass. Com. 19 mars 2013 n ) ; Vice caché : le défaut rendant la chose impropre à sa destination et ne donnant pas ouverture à une action en responsabilité contractuelle mais à une garantie dont les modalités sont fixées par les articles 1641 et suivants du Code civil. Le vendeur et l acheteur n étant pas des professionnels de même spécialité, et ce dernier ne disposant pas des compétences techniques nécessaires pour déceler les vices affectant la chose vendue, les juges du fond, confirmés en cela par la Cour de cassation, en ont déduit que le vendeur ne pouvait opposer à l acheteur la clause limitative de responsabilité. Ont été reconnus, au regard de la validité des clauses limitatives de responsabilité, comme de la même spécialité : - le vendeur de matériel électronique et son acheteur qui a une branche d activité «commandes numériques» (CA Paris ) ; - le fabricant de cuves maritimes et l acheteur constructeur de naviresciternes (Cass. com ) ; - le transporteur vendeur d un véhicule d occasion et le transporteur acquéreur (CA Amiens n ). Fiscal L ANNONCE D UNE NOUVELLE RÉFORME SUR LES PLUS-VALUES MOBILIÈRES La réforme envisagée, annoncée par le Président de la République lors de la clôture des Assises de l entrepreneuriat le 29 avril dernier, consisterait à abandonner la réforme opérée par la loi de finances pour 2013 avant même qu elle ne soit appliquée. Les mécanismes existants seraient remplacés par deux régimes : Un régime de droit commun : Les plus-values seraient imposées au barème progressif de l impôt sur le revenu après application d un abattement pour durée de détention de : - 50 % entre 2 et 8 ans de détention ; - 65 % à compter de 8 ans de détention. Un régime «incitatif» : Les plus-values seraient toujours soumises au barème progressif de l impôt sur le revenu mais le montant de l abattement pour durée de détention serait plus avantageux. Ce régime s appliquerait : - Aux plus-values de cession de titres de PME de moins de 10 ans ; - Aux plus-values actuellement exonérées : plus-values réalisées lors du départ à la retraite du dirigeant, Jeune Entreprise Innovante, cessions au sein d une même famille. Pour ces plus-values, les taux d abattement seraient de : - 50 % entre la première et la quatrième année de détention ; - 65 % entre 4 et 8 ans de détention ; - 85 % à compter de la huitième année de détention. Dans les deux cas et à défaut de précision, nous supposons que le taux de CSG CRDS (15,5 %) continuera à s appliquer sur le montant total de la plus-value, indépendamment des abattements pour durée de détention. Il convient néanmoins d attendre qu une loi en ce sens soit votée afin de savoir précisément en quoi consistera ladite réforme. lettre d information - Mai - Juin p2

3 Société LE DEVOIR DE LOYAUTÉ DU DIRIGEANT QUI ACQUIERT LES ACTIONS AUPRÈS D UN ASSOCIÉ DE LA SOCIÉTÉ QU IL DIRIGE (Cass. com. 12 mars 2013 n , Jay c/ Baudet) Un actionnaire d une société anonyme cède ses titres qui représentent 10 % du capital de la société au directeur général pour un prix de euros. Le directeur général vend à un tiers, un mois plus tard, sa participation à hauteur de 10 % également pour un prix de euros. L associé lésé met en cause la responsabilité du dirigeant. Alors que la Cour d Appel de Lyon écarte sa demande au motif que le dirigeant n a pas à divulguer les termes d un accord et notamment le prix convenu avec un tiers repreneur, la Cour de cassation considère au contraire que le dirigeant a manqué à son obligation de loyauté. En effet, le dirigeant viole son obligation de loyauté en omettant d informer l associé cédant qu il existait des circonstances particulières de nature à influer sur le consentement de celui-ci, même en présence d un accord confidentiel entre le directeur général et le tiers. En l espèce, l associé était informé de la prise de participation du tiers au capital, mais il n était pas informé du prix qui était négocié entre le dirigeant et ce tiers. Commercial LE POINT DE DÉPART DU DÉLAI DE TROIS MOIS POUR DEMANDER LA RÉSILIATION JUDICIAIRE D UN BAIL COMMERCIAL EN CAS DE CONVERSION D UNE PROCÉDURE DE SAUVEGARDE OU DE REDRESSEMENT EN LIQUIDATION JUDICIAIRE. (Cass. com. 19 février 2013 n Huille-Eraud c/ Sté Inter-Home ITH) Les articles L et L du Code du commerce prévoient un mécanisme de protection du droit d occupation par le débiteur des locaux d exploitation : le bailleur ne peut agir en justice pour demander la résiliation du bail ou la faire constater pour un défaut de paiement des loyers et/ou de charges postérieurs au jugement d ouverture de la procédure collective avant l expiration d un délai de 3 mois. La question s est posée de connaitre le point de départ de ce délai en cas de conversion d une sauvegarde ou de redressement en liquidation judiciaire. Dans une telle situation en effet le débiteur fait l objet d un premier jugement d ouverture de sauvegarde ou de redressement. Cette première procédure, à défaut d aboutir à un plan ou à une cession, en l absence de tout redressement possible, sera suivie d un jugement de conversion en liquidation judiciaire. Lequel de ces jugements, initial ou de conversion, faut-il retenir pour calculer le délai de 3 mois précité? La Cour de cassation vient de préciser que le délai de trois mois au terme duquel le bailleur peut demander la résiliation du bail pour non-paiement des loyers court uniquement à compter du jugement ayant ouvert la procédure initiale, sauvegarde ou redressement. Le bailleur peut donc, passé ce délai, et même si le débiteur fait ultérieurement l objet d une liquidation judiciaire sur conversion d une sauvegarde ou d un redressement, demander la résiliation judiciaire du bail. lettre d information - Mai - Juin p3

4 Social EXCLUSION DE LA MALADIE COMME MOTIF DE RUPTURE DE LA PÉRIODE D ESSAI (Soc., 10 avril 2013, n ) La Chambre sociale de la Cour de cassation est venue rappeler que la rupture de la période d essai ne peut résulter que d un motif inhérent au salarié : compétence ou faute. En l espèce, un médecin est engagé par une association de santé sous CDI avec une période d essai de 6 mois. Durant cette période, le salarié tombe malade et son employeur prolonge d autant la durée de l essai - conformément à ce que prévoit le contrat, mais également à une jurisprudence bien établie. Cependant, à la suite d un nouvel arrêt maladie, l employeur décide non pas de prolonger la période d essai, mais de la rompre en invoquant la perturbation apportée au bon fonctionnement de l entreprise. Le salarié a alors saisi la juridiction prud homale. La Cour de cassation, dans un arrêt du 10 avril 2013, considère cette rupture de la période d essai comme abusive et rappelle qu elle est destinée à permettre à l employeur d apprécier les qualités professionnelles du salarié. Or en l espèce, le contrat de travail du salarié n a pas été rompu en raison de la qualité de son travail, mais pour un motif non lié à la personne du salarié. Ainsi, même si un employeur peut être tenté de mettre fin à la période d essai d un salarié qui tombe malade durant cette période et dont l absence se prolonge, il n est pas à l abri de se faire sanctionner par les juges, si aucune raison professionnelle ne justifie la rupture du contrat de travail. Brèves APPORT PARTIEL D ACTIF : UNE DURÉE DÉCOMPTÉE DEPUIS LA DATE D ACQUISITION DES TITRES Le Conseil d Etat juge que la durée de détention de titres ayant fait l objet d un apport partiel d actif placé sous le régime de l article 210 B du Code général des impôts doit être décomptée depuis la date de leur acquisition par la société apporteuse (Conseil d Etat 11 novembre 2013). Ainsi, le régime de faveur pour conservation des titres depuis plus de deux ans s applique même en cas de restructuration au sein d un groupe lors de la cession de ces titres. FACEBOOK : CAS DANS LEQUEL DES PROPOS PEUVENT ÊTRE QUALIFIÉS D INJURES PUBLIQUES (Soc., 26 février 2013, n ) Pour la première fois, la Cour de cassation s est prononcée sur le caractère public ou privé des propos tenus par un salarié sur facebook et a considéré qu un salarié ne peut être poursuivi pour injures publiques envers son entreprise si ses propos ont été tenus sur un compte accessible uniquement à ses «amis» ou «contacts». L injure publique ne pourra donc être retenue que si les propos du salarié sont tenus sur un profil ouvert à tous. MESSAGE VOCAL LAISSÉ PAR L EMPLOYEUR : PREUVE VALABLE (Cass. soc., 6 février 2013, n / Cass. soc., 23 mai 2007, n ) La Cour de cassation a considéré que la retranscription d un message vocal laissé par un employeur sur le répondeur d un salarié constitue un mode de preuve valable qui peut être produit en justice par ce dernier. Cette décision s inscrit dans la droite ligne d une décision rendue en 2007 par la Cour de cassation, qui avait considéré que «les SMS sont constitutifs d un mode de preuve recevable en justice car l auteur ne peut ignorer qu ils sont enregistrés par l appareil récepteur». lettre d information - Mai - Juin p4

5 Cette lettre d information est éditée par la Société d Avocats 52, rue Thiac Bordeaux 23, rue d Anjou Paris Tél. : +33 (0) Tél. : +33 (0) Fax : +33 (0) Fax : +33 (0) Associés : Arnaud CHEVRIER - arnaud.chevrier@lexco.fr Jérôme DUFOUR - jerome.dufour@lexco.fr DROIT DES SOCIETES Constitution de sociétés, modifications statutaires et suivi de leur secrétariat juridique, opérations de «haut de bilan» (capital investissement, capital risque), augmentation de capital, création de filiales communes, conventions de prestations de services et de trésorerie, activation de société holding. FUSIONS & ACQUISITION TRANSMISSION D ENTREPRISE Ingénierie de reprise et du montage juridique approprié (LBO, ), audit juridique, opération de restructuration, rédaction et négociation des actes de cession (lettres d intention, convention de cession, garantie d actif et de passif, garanties bancaires, etc ) opération de fusion absorption, d apport, de scission, reprise d entreprises en difficultés, gestion patrimoniale. DROIT FISCAL Fiscalité des sociétés (IS, IR, taxe professionnelle, intégration fiscale ), assistance au contrôle fiscal et contentieux fiscaux, TVA, Douane, fiscalité du chef d entreprise DROIT COMMERCIAL Assistance aux entreprises dans le cadre des procédures amiables ou à l occasion de procédures de redressement ou liquidation judiciaire, représentation et assistance des créanciers et assistance aux dirigeants, négociation et rédaction d actes d achat ou de vente de fonds de commerce, de location gérance, conseil et contentieux en matière de baux commerciaux, financements de garanties et de sûreté. CONTRATS COMMERCIAUX - DROIT ECONOMIQUE Conseil et contentieux en matière de contrats commerciaux, notamment en matière de prestation de services, de contrats de fabrication, d apporteur d affaires, rédaction de contrats de vente, de distribution, d agence commerciale, de franchise, de partenariat et de coopération commerciale, conseil en matière de relations distributeur/fournisseurs ou rédaction de conditions générales de vente et d achat. Avertissement : Cette lettre d information est destinée et réservée exclusivement aux clients et contacts de la société d Avocats LEXCO et ne saurait constituer une sollicitation ou une publicité quelconque pour le cabinet, ses associés et ses collaborateurs. Les informations contenues dans cette lettre ont un caractère strictement général et ne constituent en aucun cas une consultation ou la fourniture d un conseil à l égard des lecteurs. DROIT SOCIAL L exécution et la rupture des contrats de travail, les rédactions d actes, de contrats et de lettres, le volet social des opérations de restructurations, les systèmes de rémunération et le fonctionnement des institutions sociales (CE, DP, CHSCT ) au sein de l entreprise constituent les domaines d intervention principaux du cabinet. CONTENTIEUX CIVIL ET COMMERCIAL Assistance et représentation des clients du Cabinet dans le processus de résolution des litiges ou conflits auxquels ils sont confrontés. Les Avocats du Cabinet ont la capacité de plaider devant toutes les juridictions françaises (Tribunaux de Grande Instance, Tribunaux de Commerce, Cours d Appel, ). Dans le cadre de son activité, le Cabinet LEXCO a développé un réseau de correspondants à l étranger. Le Cabinet LEXCO est membre du réseau international WLL (World Link for Law) qui regroupe plus de 70 cabinets d avocats installés dans plus de 48 pays à travers le monde.