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1 CMS Bureau Francis Lefebvre 1-3 Villa Emile Bergerat, Neuilly-sur-Seine Cedex, France T : F : Neuilly-sur-Seine, le 14 décembre 2011 Contribution de CMS Bureau Francis Lefebvre au projet de communiqué de procédure de l Autorité de la Concurrence sur les programmes de conformité 1. La généralisation des programmes de conformité notamment proposés comme engagements dans le cadre d une procédure de non-contestation a donné à ces programmes une place centrale dans le droit de la concurrence français, ce qui rend particulièrement bienvenu le présent projet de l Autorité. 2. En outre, de nombreuses entreprises mettent ou souhaitent mettre en place de tels programmes en droit de la concurrence en dehors de toute procédure ouverte à leur encontre, notamment en les inscrivant dans des programmes de conformité plus vastes intéressant également par exemple le droit boursier ou le droit environnemental. 3. La publication de ce Document-cadre par l Autorité, à l instar de ce que font l OFT au Royaume- Uni ou le Departement of Justice aux Etats-Unis, est donc utile et attendue. 4. On pourra toutefois regretter qu à l inverse de ses homologues, l Autorité adopte une approche très formaliste et très rigide, au préjudice de l attractivité du projet qu elle propose. 5. A titre liminaire, on relèvera que plusieurs mesures proposées par l Autorité semblent être difficilement applicables compte tenu des règles de droit social et notamment de l article L du Code du travail selon lequel l employeur ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. Ce texte, ainsi que l article L du même code pose donc les principes suivants : - le principe de finalité : les restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir ; - le principe de proportionnalité : ces restrictions doivent être proportionnées au but recherché et donc ne pas excéder ce qui est strictement nécessaire. 6. Au regard de l impact de ces règles sur la mise en œuvres de certaines recommandations de l Autorité, un rappel de ces principes par l Autorité dans son Document-cadre serait bienvenu. 1

2 1. Nature et objectif du document-cadre. 7. Le titre de «document-cadre» suscite des interrogations en ce qu il s écarte de la terminologie habituellement utilisée qui fait plutôt référence à des lignes directrices ou des communiqués de procédure. 8. L Autorité pourrait alors utilement préciser quelle portée elle entend donner à ce type de document, notamment lorsqu elle affirme, au point 6, que ce document lui est opposable et qu elle s engage à motiver les raisons pour lesquelles elle pourrait s en écarter au cas d espèce. 9. Ceci laisse en effet penser que l Autorité ambitionne de faire de ce Document-cadre un standard minimum applicable à tout programme de conformité plutôt qu un guide concret à la disposition des entreprises pour la mise en œuvre de programmes de conformité adaptés à leur situation particulière. 10. A cet égard, on remarque que le Document-cadre fait essentiellement référence à la procédure de non-contestation des griefs, en fondant ses exigences sur ce qui est proposé par les parties dans le cadre de cette procédure, alors que, par hypothèse, ces programmes post-condamnation sont les plus contraignant possibles. 11. On relève également que la pratique décisionnelle consistant à publier les engagements pris par les parties à une procédure de non-contestation des griefs fournit déjà une bonne illustration des exigences de l Autorité en la matière. En revanche, les entreprises ont un réel besoin d avoir des orientations claires afin de pouvoir élaborer ou évaluer la qualité et la pertinence de leur programme en dehors et en amont des procédures contentieuses. Or, l absence d exemple concret de mesures à mettre en place et la rigidité des dispositions du Document-cadre répondent imparfaitement aux attentes légitimes de nombreuses entreprises. 12. L Autorité pourrait en conséquence s inspirer, notamment, des documents publiés par l OFT afin de renforcer l aspect pédagogique du Document-cadre, sans renoncer à un encadrement juridique porteur de sécurité pour les entreprises. 2. La nécessité de renforcer les bénéfices d un programme de conformité 13. Selon l Autorité, les bénéfices d un programme de conformité sont de deux ordres: les entreprises peuvent les mettre en place pour bénéficier d une réduction d amende dans le cadre d une procédure de non-contestation des griefs d une part, et pour réduire leur risque de commettre une infraction en adoptant un comportement vertueux fondé sur la concurrence par les mérites, d autre part. 14. Au regard des coûts engendrés par la mise en place d un programme de conformité tel que décrit par le document cadre, ces bénéfices risquent d apparaître très limités pour les entreprises. 15. Dès lors, l Autorité pourrait renforcer l attractivité des programmes de conformité en définissant les modalités d une meilleure reconnaissance des efforts déployés par les entreprises pour prévenir les atteintes au droit de la concurrence. 16. Parmi ces modalités, il pourrait être envisagé que la mise en place d un programme de conformité donne lieu à une réduction de l amende encourue même en cas de contestation des griefs, ce que n interdit pas l article L I du code de commerce. 17. De la même façon, l absence d une prise en compte comme circonstance atténuante de l existence d un programme de conformité lors du prononcé d une sanction semble pouvoir faire l objet de quelques nuances. 2

3 18. Ainsi, l Autorité pourrait envisager de considérer comme circonstance atténuante le fait qu un programme de conformité ait été efficace pendant une certaine période et n a pu être mis en échec que par les agissements de certaines personnes isolées au sein l entreprise. Ceci est d autant plus souhaitable qu il est peu probable qu un programme de conformité puisse permettre de contrôler en permanence l activité de chaque salarié, notamment dans les groupes de dimension internationale. 19. Par ailleurs, il serait raisonnable que l Autorité prenne en considération l existence d un programme de conformité mis en place par une société-mère au sein de ses filiales pour imputer directement une pratique anticoncurrentielle à la filiale qui s en serait rendue coupable. 20. A l inverse, il semblerait contre-productif d utiliser l existence, au sein d une filiale d un groupe, d un programme de conformité mis en place à l initiative de la société-mère pour conclure à l existence d un contrôle de cette dernière sur sa filiale. 21. On peut également s interroger sur l opportunité de limiter à 10% la réduction d amende qui pourrait être accordée pour la mise en place d un programme de conformité comme engagement dans une procédure de non-contestation des griefs. Il semble opportun de prévoir l augmentation de ce taux lorsque les caractéristiques du programme mis en place le justifient, notamment au regard des caractéristiques de l entreprise en cause. 22. Enfin, il apparaît que les programmes de conformité décrits dans le document ne sont pertinents que pour la détection d ententes horizontales stables et continues mais qu ils sont relativement inadaptés pour prévenir des ententes verticales ou des pratiques unilatérales. 3. Le lien entre les programmes de conformité et la clémence 23. Au point 16 de son projet, l Autorité expose que l efficacité d un programme de conformité sera jugé en fonction de sa capacité à détecter des pratiques anticoncurrentielles, d une part, et à y mettre fin par des mesures adaptées, d autre part. 24. Puis, aux points 23 et 24, l Autorité affirme que la découverte de telles pratiques ne peut que déboucher sur une demande de clémence de la part de l entreprise en cause. En conséquence, il apparaît qu il ne suffit pas de mettre fin aux pratiques litigieuses et de prendre les mesures adéquates pour les sanctionner en interne et prévenir leur réitération, il faut nécessairement s engager en plus dans une procédure de coopération active avec l Autorité. A défaut, aucune circonstance atténuante ne pourra être retenue au bénéfice de l entreprise condamnée. 25. Etablir un lien systématique entre mise en place d un programme de conformité et recours à la clémence n est pas logique et très probablement contre-productif pour l attractivité de ces programmes dont l objectif est de prévenir et mettre fin à d éventuelles infractions. 26. Il convient de mettre en avant le fait que la décision d entamer une procédure de clémence est une décision lourde de conséquences pour une entreprise et que celle-ci ne détient pas nécessairement les éléments suffisants pour procéder à une telle demande auprès de l Autorité. En revanche, une entreprise peut très bien prendre des mesures internes proportionnées à ses découvertes, de sorte que le programme aura effectivement fonctionné de façon satisfaisante au regard d un objectif de conformité au droit de la concurrence, seul objectif qui doit guider la mise en place d un tel programme. A notre sens, la clémence relève d une autre démarche. 3

4 27. Ainsi donc, la cessation des pratiques anticoncurrentielles, pourrait légitimement être prise en compte par l Autorité selon plusieurs modalités, par exemple au titre des circonstances atténuantes en cas de condamnation. 28. De façon plus précise, la mise en œuvre d un programme de conformité dont l application conduit à mettre fin à des pratiques anticoncurrentielles avant des opérations de visites-saisies pourrait être prise en compte au titre des circonstances atténuantes si l entreprise en cause fait postérieurement à l arrêt des pratiques l objet d une enquête et d une sanction. 29. Enfin, on rappellera que les entreprises ne disposent pas des moyens d enquête et de contrainte des autorités de concurrence, de sorte que les audits internes qu elles peuvent mener sont nécessairement moins efficaces que ceux des autorités nationales ou européennes. En conséquence, la probabilité de découvrir des pratiques illicites lors de ces audits est nécessairement moindre que lors d une opération de visite et saisies menée par une autorité de concurrence. Cette évidence pourrait être prise en compte dans l évaluation du caractère sérieux d un programme de conformité. 4. Les éléments obligatoires d un programme de conformité 30. Chaque condition peut faire l objet de remarques spécifiques, étant entendu que la combinaison des différentes conditions fait apparaître une grande rigidité et une grande complexité pour les entreprises, notamment les plus modestes. La prise de position claire, ferme et publique des organes de direction et de l ensemble des dirigeants et mandataires sociaux 31. Cette condition n appelle pas de remarques particulières quant à sa pertinence mais il pourrait être utile que l Autorité précise le champ de ce qu elle entend par «déclaration publique», étant donné qu il ne semble pas nécessaire que ce type de déclaration sorte du cadre de l entreprise concernée. La désignation de personnes chargées de la mise en place et du fonctionnement du programme de conformité 32. Il convient de rappeler tout d abord que ces personnes, les «compliance officers» ne bénéficieront pas du legal privilege et que dès lors, tout document en leur possession sera susceptible d être saisi et utilisé contre leur entreprise dans le cas d une procédure contentieuse devant l Autorité. 33. Par ailleurs, le coût d un «compliance officer» qui consacre son temps, ou une partie substantielle de celui-ci, à la gestion du programme de conformité est très important, notamment pour les petites entreprises. 34. Dans les grands groupes, le «compliance officer» doit disposer des moyens humains et financiers suffisants et avoir un accès direct aux organes de direction, ce qui n est pas sans poser d évidentes questions concrètes de coût et d organisation. 35. L Autorité pourrait faire utilement œuvre de pédagogie en donnant des illustrations concrètes de ce qu elle attend sur ces points. La mise en place des mesures effectives d information, de formation et de sensibilisation 36. Si le principe de cet engagement n est pas discutable, il serait bénéfique pour l entreprise de disposer d exemples concrets de mesures à mettre en œuvre en fonction de sa taille ou de son exposition au risque. 4

5 37. Ainsi, la nécessité de «mesures de communication interne générale» peut apparaître disproportionnée en l état actuel du texte. 38. Par ailleurs, il devrait être laissé à l entreprise le choix de communiquer ou non sur son programme de conformité auprès de ses partenaires commerciaux ou, à tout le moins, de lui laisser déterminer les modalités d une telle communication, contrairement à ce qui est prévu au point 3) d) en page 6 du projet de communiqué. La mise en place de mécanismes effectifs de contrôle, d audit et d alerte 39. Sur ce point, il convient de rappeler que, notamment dans les grands groupes, «évaluer le respect individuel [ ] de la politique de conformité de l entreprise ou de l organisme» s avère en pratique particulièrement complexe. Il pourrait être précisé en conséquence que l entreprise n a qu une obligation de moyen et non une obligation de résultat. 40. Par ailleurs, les mesures proposées par l Autorité doivent être adaptées aux obligations légales des entreprises en matière de droit du travail. De façon générale, celui-ci impose que les mesures prises par les entreprises pour encadrer les droits des salariés soient justifiées par la nature des tâches à accomplir et qu elles soient en tout état de cause proportionnées. 41. Ces principes pourraient être mieux pris en compte par le Document-cadre à certains égards. 42. Par exemple, on pourrait discuter la proportionnalité de la mise en place d une hotline dédiée à la dénonciation de pratiques anticoncurrentielles et ouverte à tous, notamment dans des entreprises de petite taille. 43. De façon similaire, ces mêmes principes s articulent mal avec des mesures générales visant à évaluer le respect individuel de la politique de conformité de l entreprise. La mise en place d un dispositif effectif de suivi 44. Si le principe d une sanction à l encontre d une personne commettant individuellement des infractions au droit de la concurrence est tout à fait recevable, il convient toutefois de rappeler qu une telle sanction, lorsqu elle est appliquée notamment à un salarié, doit se faire selon les règles du droit du travail, lesquelles ont une finalité tout autre que la prévention et la sanction du non-respect du droit de la concurrence. 45. En conséquence, la mise en œuvre d un dispositif de suivi soulève de nombreuses difficultés pratiques que l Autorité devrait prendre en compte lors de son évaluation de l efficacité d un programme de conformité. 5

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