/// DEUXIÈME ALERTE SUR LES PROJETS DE DIRECTIVE CONCESSIONS

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1 Mars 2013 /////////////////////// /// DEUXIÈME ALERTE SUR LES PROJETS DE DIRECTIVE CONCESSIONS LE CONTEXTE Les députés de la commission IMCO du Parlement européen ont octroyé le mandat relatif au lancement des négociations dans le cadre des trilogues, au rapporteur Philippe JUVIN. Les équipes de négociateurs du Conseil de l Union européenne (menées par la Présidence irlandaise) et du Parlement européen (menées par le rapporteur Monsieur Philippe JUVIN), vont désormais confronter leurs deux versions du texte sur les concessions avec la médiation de la Commission européenne. Leur objectif consistera à atteindre un accord en première lecture sous Présidence irlandaise. Leurs documents de référence sont donc le texte d orientation générale du Conseil de l UE du 20 décembre 2012 et le rapport rédigé par Monsieur Philippe JUVIN et adopté par la commission IMCO le 24 janvier Le présent document a pour but d attirer l attention de chacun sur les quatre lignes rouges principales que l Institut de la Gestion Déléguée a identifiées à ce stade des discussions. Ce document est donc une mise à jour de l ALERTE précédente, publiée en décembre INSTITUT DE LA GESTION DELEGUEE

2 /// Ligne Rouge 1 : Article 16 Une limitation trop restrictive de la durée des contrats de concession sans investissement, nuirait à l amélioration de la qualité du service et entrainerait une hausse de son prix, au détriment des collectivités et des usagers. La discussion actuellement en cours dans le cadre du trilogue devrait selon l IGD, tenir compte du fait que la durée d une concession sans investissement doit être calculée en fonction des services prévus au contrat. La durée des concessions en pratique En France, la durée moyenne des délégations de service public est d une dizaine d années : - De plus en plus complexes, les procédures de passation des contrats par les pouvoirs publics s allongent ; un renouvellement trop rapide du contrat du délégataire serait alors tout à fait inadapté. - La durée des contrats doit être fixée en fonction des prestations demandées au délégataire, qui impliquent d atteindre des objectifs de performance et de qualité du service à la demande de l autorité délégante ou même du législateur. Limiter la durée de telles concessions aurait pour conséquence : - de multiplier les procédures de mise en concurrence ; les coûts de transaction seraient dès lors disproportionnés par rapport à la durée du contrat ; - de dégrader progressivement la qualité et la performance du service au détriment des usagers, les privant en particulier du bénéfice de plans d amélioration de performance et de qualité du service à la charge du délégataire ; - l accroissement des coûts pour tous les acteurs de la procédure induisant un service plus cher pour les usagers pour une qualité de service inchangée ; - la dégradation progressive de la qualité et de la performance du service. 1 L accroissement des coûts pour tous les acteurs de la procédure induisant un service plus cher pour les usagers : Des coûts accrus de procédure pour les autorités délégantes : Dans l appel d offre actuellement lancé par la Communauté Urbaine de Lyon pour la production et distribution d eau potable, le coût seul des indemnités est compris entre et par soumissionnaire non retenu selon le stade atteint de la procédure. Les appels d offres prévoient classiquement le versement d indemnités aux candidats non retenus. Il s agit là de coûts de procédures qui seront démultipliés. De surcroît, la durée d un appel d offres varie généralement de 6 à 18 mois, en fonction de la taille de la collectivité et du contrat, entre la publication de l appel d offre et le début effectif du contrat, durée à laquelle s ajoute 1 à 2 ans de travail préparatoire (choix du mode de gestion, choix d un Assistant Maître d Ouvrage (AMO), réunions avec les services techniques, les élus, divers rapports à préparer...). Ce travail préparatoire représente des coûts non négligeables pour la collectivité. Des coûts accrus pour les opérateurs du fait de la plus grande fréquence des appels d offres. Rappelons que ceux-ci représentent des coûts importants : Pour préparer et répondre aux appels d offres : En amont, les entreprises s efforcent d anticiper les appels d offres et engagent des dépenses pour recueillir les attentes des élus et des services techniques ou pour collecter les informations nécessaires à la préparation de l offre. Ce travail est d autant plus lourd que les cahiers des charges sont aujourd hui très détaillés. A titre d exemple, dans le secteur des transports publics urbains, les candidats sont très souvent amenés à élaborer une offre de base, correspondant aux services de transport objets du renouvellement de contrat, mais doivent également proposer de nombreuses variantes correspondant à des études lourdes et coûteuses de restructuration du réseau, permettant à la collectivité publique d optimiser la gestion du service public. Pour prendre en main les installations : En cas de changement d opérateur, les entreprises supportent en début de contrat, des surcoûts significatifs tels que l intégration des salariés travaillant sur l installation, la collecte et surtout l intégration dans les systèmes d information du nouvel opérateur des données du service, le réglage des paramètres de fonctionnement, l ajustement des stocks pour pouvoir intervenir 24h/24 ou encore l intégration des systèmes d information existants avec ceux de l entreprise entrante. Ces coûts, de fait inexistants pour le délégataire sortant, constituent une véritable «prime» pour celui-ci et faussent la concurrence entre soumissionnaires. Ainsi, les coûts associés au renouvellement trop fréquent des contrats se traduiraient par une hausse du prix du service, en particulier en cas de changement de délégataire. Dans les faits, cela aggraverait la barrière à l entrée pour les opérateurs en concurrence avec le délégataire sortant. Des contrats trop courts ne pourraient ainsi permettre une baisse des prix sauf à sacrifier d autres postes de dépenses comme le personnel ou la mise en œuvre d innovations. 2 La dégradation progressive de la qualité et de la performance du service : Premier enjeu : Préserver la qualité du service tout au long du contrat : Au démarrage d un contrat le nouveau délégataire doit se familiariser avec les installations en place et les conditions d exploitation. Les risques d incident sont plus élevés et nécessitent donc des mesures temporaires (dont le coût n est pas négligeable) comme le renforcement des équipes et des contrôles pour assurer une qualité de service optimale. Optimiser les opérations de maintenance Le délégataire d un service entretient les installations qu il utilise pour son activité

3 Face à un incident, il doit choisir entre réparer ou renouveler les installations. - La réparation est rapide et peu coûteuse. Elle prolongera la durée de vie de l installation de quelques années. Cette solution sera favorisée dans les contrats à court terme. - A contrario, le renouvellement d une installation est une solution de long-terme : beaucoup plus coûteuse sur l instant mais plus économique sur la durée pour le délégataire qui pourra amortir les coûts. C est pourquoi, dans de nombreux contrats, tous secteurs d activité confondus, le concessionnaire s engage contractuellement, par des clauses de Gros Entretien Renouvellements (dites GER ou Garantie Totale), à renouveler les équipements dont il a la charge. Il ne s agit pas d investissements à la charge du délégataire, mais d engagements de rénovation et de renouvellement, lesquels sont entrepris pendant la durée d exécution de la concession et financés au moyen de provisions. Ces clauses permettent de maintenir en bon état le patrimoine des collectivités confié au concessionnaire durant le temps du contrat. Elles impliquent des contrats de durée adaptée pour permettre au concessionnaire de lisser dans le temps les charges induites par de tels engagements. Deuxième enjeu : améliorer et mettre en conformité les installations (normes & réglementations) : L amélioration des performances techniques nécessite au minimum d identifier les problèmes ou points d amélioration, et de planifier des solutions en réalisant des études d impact. Dans certains domaines, ce processus peut durer plusieurs années. Il ne pourra être engagé que dans le cadre d un contrat de long ou moyen terme. La mise en oeuvre de nouvelles réglementations requiert également des processus longs. Un contrat trop court ne permet pas une cohérence optimale entre les intérêts techniques et financiers de l entreprise et ceux de la collectivité: les décisions doivent être prises en tenant compte des conséquences à moyen et à long terme, et non uniquement du court terme. EXEMPLES ILLUSTRANT LES CONSÉQUENCES DE L APPLICATION DE LA LIGNE ROUGE 1 SI ELLES ÉTAIENT MAINTENUES Préserver la qualité du service tout au long du contrat A Valenton, afin de tenir compte de la durée pendant laquelle l exploitant apprend à connaître, maîtriser et enfin optimiser l outil de production, le contrat prévoyait à mi-échéance (c est à dire en 2012) de répercuter les gains de productivité ( +1.5%/an) au client. Cela a été rendu possible par la durée suffisamment longue du contrat (12 ans) permettant à l opérateur de réaliser et de s engager sur des gains de productivité. A Lyon, le délégataire s engage à assurer la production de chaleur du réseau de chauffage urbain à titre principal, par du combustible bois. Il s engage sur la méthodologie et sur le système de traçabilité qui lui permettra de garantir la pérennité de la proportion de plaquettes forestières et la qualité de la biomasse contractuellement convenue. Cet engagement d approvisionnement est possible dès lors que l exploitant a une visibilité suffi sante (le contrat est conclu pour une durée de 11 ans). Améliorer les performances techniques A Paris, l objectif de la collectivité en déléguant la gestion de la distribution de l eau potable des arrondissements du sud de la ville, était de moderniser impérativement le réseau de distribution vieillissant, de réduire les fuites, de développer des outils informatiques de cartographie, de collecte et d analyse des données afin de gérer efficacement le patrimoine et d assurer la pérennité des informations techniques. L amélioration du rendement de 21% (de 76% à 97%) a nécessité 25 ans pendant lesquels 343 km de réseau d eau potable (sur 583 km) ont fait l objet d une réhabilitation ou d une rénovation. A Bordeaux, l optimisation du système d assainissement décidé par la collectivité, avec la mise en place de la gestion en temps réel, a demandé plusieurs années d étude et de compréhension du fonctionnement du système avant de pouvoir mettre en oeuvre l optimisation et de réaliser les travaux éventuels sur une durée d au moins dix ans supplémentaires par rapport à la durée initiale du contrat de concession. A Marseille, dans le cadre de la lutte contre les mauvaises odeurs, la seule identification des besoins a nécessité 1 à 2 ans, avant la mise en place de solutions techniques prenant elles aussi plusieurs années. La mise en œuvre de nouvelles réglementations Une étude pour l instrumentation et la mise aux normes des ouvrages requiert 1 an pour 100 km de réseau (donc plus de 5 ans pour des réseaux de la taille de ceux de Bordeaux ou de Marseille). Les travaux résultant pourront ainsi prendre plus de 10 ans selon la taille de la collectivité. La mise aux normes de sécurité des équipements requiert au moins 5 ans pour une collectivité de habitants, à un rythme de 5 à 10 ouvrages par an en prenant en compte l inventaire des ouvrages concernés, les dossiers préparatoires et les travaux. Le renouvellement des installations A Melun et à Antony, des contrats de 10 et 17 ans, ont été conclus dans le secteur de la restauration scolaire. Ces durées adaptées ont permis de renouveler les installations des cuisines centrales et des offi ces. Dans le secteur des réseaux de chaleur, les textes offi ciels consacrent la durée des contrats de concession sans investissement : la circulaire du 23 novembre 1982, qui demeure en France un texte de référence, fi xa ainsi à 12 ans ou 16 ans selon la défi nition retenue, la durée maximale des contrats d affermage, qui sont des contrats de concession sans investissement

4 /// Ligne Rouge 2 : Article 42 Principales raisons pour lesquelles l encadrement des modifications des contrats en cours est excessif. Les concessions sont des contrats complexes qui doivent pouvoir s adapter aux évolutions du contexte dans lequel elles s exécutent (aléas économiques, évolution du cadre législatif ou réglementaire, émergence de nouvelles technologies... ) ainsi qu aux exigences du service public (restructuration, renouvellement du réseau, extension du périmètre de compétences des collectivités liée à l intercommunalité). Il est par conséquent nécessaire qu elles puissent être modifiées par avenant, sans remise en concurrence. Pourtant, le Conseil des Ministres et le Parlement européen encadrent très strictement toute possibilité de conclure un avenant. Ces restrictions excessives limiteront systématiquement les possibilités de modifier les concessions, en dépit de leur caractère évolutif intrinsèque. La fixation d un seuil en valeur absolue (seuil d application de la directive) doit être supprimé car ce seuil est sans lien avec le montant initial du contrat et n a pas la même portée selon le type de concession concernée. Nous saluons sur ce point le compromis obtenu par le rapporteur Juvin en commission IMCO du Parlement et souhaitons voir le Conseil se rallier à cette position au moment des trilogues. En pratique, le seuil de 10% de la valeur du contrat est trop faible et doit être augmenté. Les valeurs fixées par le texte de la Directive doivent toujours être actualisées. Pour les contrats en cours, des dispositions transitoires doivent être prises. En 2011, 1 avenant sur 5 aux contrats de concessions tous secteurs confondus, dépassait les 10% du chiffre d affaires initial*, avec une incidence** moyenne de 26% sur la valeur globale du contrat. * Le chiffre d affaires global du contrat initial correspond au cumul des chiffres d affaires pour chaque année, depuis le début du contrat. Le chiffre d affaires du contrat sur sa durée totale ne peut être connu précisément. Il peut être en revanche estimé. ** L incidence d un avenant est calculé selon la formule suivante : (Chiffre d affaires supplémentaire généré par l avenant sur un an x durée d effet de l avenant)/ CA global initial du contrat. EXEMPLES ILLUSTRANT LES CONSÉQUENCES DE L APPLICATION DE LA LIGNE ROUGE 2 SI ELLES ÉTAIENT MAINTENUES «Epuria», délégation de service public pour la gestion des stations d épuration de la Communauté urbaine de Nantes (sans investissement) Le contrat de gestion des stations d épuration de la ville de Nantes débute en 2009 pour une durée de 10 ans avec un chiffre d affaires initial annuel de 4 M. Le chiffre d affaires global est estimé à 40 M. En 2012, le contrat connaît son premier avenant significatif : 1,2 M par an sur une durée de 6,1 ans pour le traitement du phosphore et pour prendre en compte le fait que les charges entrantes avaient été sous-évaluées lors de la signature du contrat. L incidence** de cet avenant est de 18% sur le chiffre d affaires global. Châteauroux Délégation de service public d assainissement (avec investissements) Le contrat pour l assainissement de la ville de Châteauroux débute en juillet 1991 avec pour objet la gestion du service d assainissement de la ville et le financement d investissements. Le chiffre d affaires global* sur la durée du contrat initial s élève à 68,8 millions d euros (valeur 2011). Jusqu à présent, ce contrat a fait l objet de trois avenants économiquement significatifs, dont l incidence globale est de 22%** du chiffre d affaires global initial : En 1996, un premier avenant vise à l intégration de nouveaux postes de relèvement et à la mise en place du chaulage des boues. Son effet court jusqu à l échéance du contrat (19 années restantes) pour un total de 5 M (2011), soit 7% du CA global initial. En 2009, un nouvel avenant significatif intègre de nouveaux postes de relèvement, prend en compte la baisse des volumes et vise à compenser la perte de la prime pour épuration. D un effet de 7 ans, il représente au total 7,3 M (2011), soit 11% du CA global initial. Enfin, en 2010 un dernier avenant intègre notamment dans le contrat la gestion d une nouvelle station d épuration, pour un total de 2,6 M (2011) sur 6 ans, soit 4% du CA global initial

5 /// Ligne Rouge 3 : Article 15 L extension de la dérogation «in house» qui contrevient au principe de libre concurrence instauré par le Traité sur le Fonctionnement de l Union Européenne. L approche générale du Conseil, comme le rapport JUVIN prévoient des exceptions élargies à la procédure de mise en concurrence lorsque les autorités concédantes octroient une concession à une entité dite «in house», c est-à-dire une entité qu elles contrôlent comme s il s agissait de l un de leurs services. Cela revient à admettre la participation directe ou indirecte de capitaux privés dans l entité «in house», alors que les intérêts poursuivis par des entités qui n interviennent pas sur le marché, ne sont pas identiques à ceux des opérateurs économiques sur le marché. Aussi, les entités «in house» ne devraient pas pouvoir accueillir de capitaux privés ou réaliser des bénéfices. Les intérêts qu elles poursuivent devraient être identiques à ceux de l autorité de contrôle. Cette extension de la dérogation «in house» se ferait alors au détriment encore une fois de l équité entre les modes de gestion, de la concurrence et en violation du principe de transparence. Il n est pas question ici de critiquer le «in house» qui est parfaitement légitime, mais de condamner ses extensions qui faussent la concurrence, en leur permettant d intervenir sur le marché à hauteur de 20 % de leurs activités. En effet, la Commission IMCO du Parlement et le Conseil ont augmenté ce seuil de 10 points par rapport au seuil initial de 10 % proposé par la Commission européenne. Ce seuil de 20 % correspondra non seulement à un chiffre d affaires élevé, pour les grosses entités «in house», mais il sera en outre difficilement contrôlable en pratique. Cette ouverture du marché pour des entités bénéficiant d un monopole local porte gravement atteinte au principe de l équité entre les modes de gestion. Ces textes ouvrent un champ d application de la dérogation «in house» incompatible avec l esprit et l équilibre du Traité tels que le rappelle invariablement la CJUE depuis l arrêt Teckal, soit depuis 13 ans. Par ailleurs, il est fondamental que le texte se limite à rappeler le caractère entièrement public de l entité «in house», (critère de «l absence de participation privée» dans l entité «in house» fixé par la jurisprudence). Or le Parlement apporte une exception à cette condition dans le cas de participations privées imposées par la loi lorsqu elles ne permettent pas d exercer une influence sur les décisions de l autorité concédante. EXEMPLE ILLUSTRANT LES CONSÉQUENCES DE L APPLICATION DE LA LIGNE ROUGE 3 SI ELLE ÉTAIT MAINTENUE Activité sur le marché : L OPAC de Paris est in house (Cour Administrative d appel de Paris, 30 juin 2009), son chiffre d affaires est de 845 millions d euros. Paris Habitat qui en dépend à 100%, pourrait donc dans ce cas faire concurrence aux bailleurs privés, sans appel d offres, à hauteur d un chiffre d affaires de 147 millions d euros. Dans le secteur de l eau, une stadtwerke allemande pourrait répondre à des appels d offres en France, par l intermédiaire d une fi liale française. (La GelsenWasser, détenue à 93% par des collectivités publiques allemandes a mis en place une fi liale française, la Nantaise des Eaux)

6 /// Ligne Rouge 4 : Article 11 La création, dans les activités de réseaux, d une dérogation au profit des entreprises détenues par les personnes publiques (entreprises liées) se heurte au principe de libre concurrence du Traité. Cette dérogation permet à des entités concédantes d octroyer, sans mise en concurrence, une concession à des entreprises qui leur sont liées pour les activités de réseaux, c est-à-dire à des entreprises sur lesquelles elles exercent une influence dominante (filiales). Cet article était initialement dédié aux entreprises concessionnaires, qui n avaient pas à mettre en concurrence leurs propres filiales pour l exercice de leurs activités de réseaux. A cet égard, la proposition initiale de la Commission élargit les cas de dérogation du type «in house» ce qui dénature l objet initial de cet article. Par ailleurs, elle n exige pas que les entreprises liées bénéficiaires de la concession, ne comportent pas de participation privée, comme c est le cas pour qu elles puissent bénéficier de la dérogation «in house» de l article 15. Afin d éviter une contradiction entre ces deux types de dérogations, il convient de réserver le bénéfice de la dérogation «entreprises liées» aux seules entreprises publiques ou privées détentrices de droits spéciaux ou exclusifs qui, elles, ne bénéficient pas de la dérogation «in house» de l article 15. Si tel n était pas le cas, de nombreuses entreprises et groupes d entreprises multi-activités à capitaux mixtes (par exemple les Stadtwerke en Allemagne) verraient leur situation légalisée en droit européen. Enfin, la proposition du Parlement prévoit un nouvel article 11a qui vise à créer un régime juridique spécifique temporaire (jusque juillet 2020) pour protéger et prolonger des contrats de services d eau passés de gré à gré, sans transparence ni mise en concurrence dont bénéficient ces entreprises multi-activités à capitaux mixtes. Etendre davantage cette dérogation «entreprises liées» reviendrait à terme à fermer les marchés de concessions en Europe à l inverse des objectifs affichés de la proposition de directive. EXEMPLE ILLUSTRANT LES CONSÉQUENCES DE L APPLICATION DE LA LIGNE ROUGE 4 SI ELLE ÉTAIT MAINTENUE Dans les réseaux eau, énergie et transports, la concession à une SEM serait librement conclue, alors que le principe a été jusqu ici, que les SEM sont soumises à concurrence. Certaines régies départementales mises en place pour exploiter des transports scolaires pourraient sans concurrence se voir attribuer l exploitation de transports urbains. INSTITUT DE LA GESTION DELEGUEE 84 rue de Grenelle - F Paris - Tél : +33 (0) / Fax : +33 (0) contacts@fondation-igd.org /