Chronique Télécommunications

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1 INSTITUT DE RECHERCHE ET D'ETUDES EN DROIT DE L 'INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION Chronique Télécommunications 14 novembre 2006 Le processus legislatif ayant permis l arrivée des MVNO en France Par Gilles Galeron Etudiant en Master Recherche Droit des Médias

2 INTRODUCTION Le 8 juillet 2004, le marché français de la téléphonie mobile a connu une petite révolution en accueillant en son sein des opérateurs d un nouveau genre : les opérateurs virtuels de téléphonie mobile. Plus communément dénommés MVNO (pour Mobile Virtual Network Operators), les opérateurs virtuels sont des opérateurs de téléphonie mobile «qui ne disposent pas de leur propre réseau radio et qui utilisent celui de l un des trois opérateurs historiques (Orange, SFR ou Bouygues Télécom) en leur achetant des minutes de conversation en gros» 1. Les MVNO sont donc des opérateurs qui proposent une offre de téléphonie mobile, alors qu ils ne possèdent pas de spectre de fréquence propre. C est pour cette raison qu ils sont qualifiés de «virtuels». Après l arrivée de Debitel, premier opérateur virtuel apparu sur le marché français le 8 juillet 2004, les offres de ce type se sont multipliées. Ainsi, de nombreuses sociétés se sontelles lancés dans l aventure de la téléphonie mobile. Certaines d entre elles développent ces offres de téléphonie en parallèle de leur activité originaire et principale. C est le cas notament de la société Virgin qui a rejoint le cercle des opérateurs virtuels français le 4 avril 2006 en créant Virgin Mobile 2, ou encore des enseignes de la grande distribution Auchan et Carrefour. On dénombre actuellement douze MVNO sur le marché français de la téléphonie mobile 3. Même si, à ce jour, ces nouvelles offres «ne captent que 2 % du marché» du mobile 4, elles ont le mérite d accentuer la concurrence dans un secteur que se partageaient, depuis l avènement de la téléphonie mobile, les trois opérateurs historiques. Notons, à ce titre, que certaines offres de téléphonie, autre que celles provenant de ces opérateurs historiques et qui sont apparues avant l arrivée des MVNO, ne sont pas l œuvre d opérateurs virtuels. Il s agit en réalité d accords de licences de marques. Ces derniers sont des accords passés entre une société et un opérateur historique dans le but de proposer une nouvelle offre liée à une marque (celle de la société qui s associe à l opérateur). C est le cas notament de M6 Mobile qui s est associée à Orange pour proposer une offre ciblée vers les jeunes consommateurs, ou encore, l offre conjointe de TF1 et Bouygues Télécom dénommée TF1 Mobile. Ces accords ne sont pas des accords de type MVNO car dans ce cas, l offre reste gérée par l opérateur de 1 «Les opérateurs mobiles virtuels (MVNO)», 19 septembre «Virgin Mobile lance un MVNO consumériste», 4 avril «Les opérateurs en France», 24 octobre «Parc mobile : les MVNO en dessous du million de clients», 8 novembre

3 téléphonie mobile 5. Les MVNO, quand à eux, proposent à leurs clients des offres indépendantes qu ils gèrent eux-mêmes, l accord passé avec les opérateurs historiques se limitant uniquement à l achat de minutes en gros. La France n est pas le premier pays à avoir accueilli les MVNO dans son marché de la téléphonie mobile. À titre d exemple, l offre Virgin Mobile, précédemment citée, est présente sur le marché anglais depuis La France accuse donc un retard de quelques années concernant l apparition d opérateurs virtuels dans le secteur des télécommunications. Ce retard semble en apparence comblé quand on sait que les MVNO ont connu une croissance de 37 % du nombre de leurs abonnés pour le troisième trimestre Quel processus législatif a permis à la France de rattraper son retard en ce qui concerne l avênement et le développement durable des MVNO sur le marché de la téléphonie mobile? En effet, si aujourd hui les MVNO sont admis dans la législation française, il n en a pas toujours été ainsi. Le monopole détenu par les opérateurs principaux de téléphonie mobile et la législation en vigueur, ont longtemps fait obstacle à l apparition, sur ce marché, d opérateurs virtuels de téléphonie mobile ( I ). Il aura fallu attendre la transposition de la directive communautaire dite «Paquet télécom» 8 par les lois des 21 juin et 9 juillet 2004, pour que les MVNO soient légalement admis dans le secteur des télécommunications ( II ). 5 «MVNO, un modèle économique en question», 12 juin «Virgin Mobile lance un MVNO consumériste», 4 avril «Parc mobile : les MVNO en dessous du million de clients», 8 octobre Directive n 2002/19/CE du 7 mars 2002 relative à l accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu à leur interconnexion. 3

4 I- LE REJET DES MVNO AVANT LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE «PAQUET TELECOM». Le régime juridique des télécommunications s appliquant avant la transposition de la directive «Paquet télécom» en droit français, ne permettait pas aux MVNO d apparaître sur le marché français. En effet, certaines définitions prévues dans le code des postes et télécomunications excluaient la possibilité pour les opérateurs virtuels de proposer à leurs clients une offre indépendante de celle de leur fournisseur. 1- Un régime juridique défavorable aux MVNO. La réglementation en vigueur avant les lois des 21 juin et 9 juillet 2004 transposant la directive «Paquet télécom», a permis aux opérateurs historiques de téléphonie mobile de garder leur monopole dans ce secteur d activité. En effet, la directive qui s appliquait alors 9, imposait aux Etats membres une définition de l interconnexion entre opérateurs qui permettait aux opérateurs déjà installés sur le marché, de refuser la conclusion d accords de MVNO. Ainsi, l article L. 32 (9 ) du code des postes et télécommunications transposant cette ancienne directive, disposait-il que : «On entend par interconnexion les prestations réciproques offertes par deux exploitants de réseaux ouverts au public qui permettent à l'ensemble des utilisateurs de communiquer librement entre eux, quels que soient les réseaux auxquels ils sont raccordés ou les services qu'ils utilisent». Cela signifiait qu un opérateur virtuel ne pouvait pas se prévaloir du régime de l interconnexion, car fournissant à ses clients une offre strictement indépendante de celle de l opérateur principal. Á défaut fournir des prestations réciproques de celles des opérateurs auxquels ils se seraient connectés, les MVNO se voyaient refuser l entrée du marché de la téléphonie mobile. Cette définition de l article L. 32 (9 ) était ainsi à l origine du refus des opérateurs déjà en place, d accorder des interconnections avec les opérateurs virtuels. La position de l Autorité de Régulation des Télécommunications était, à l époque, d effectuer une stricte application de la loi, ce qui revenait à empêcher les interconnexions entre les opérateurs historiques et les prétendants à devenir des opérateurs virtuels. 2- La sticte application de l ancien régime juridique par l ART. 9 Directive n 97/33/CE du 30 juin 1997 relative à l interconnexion dans le secteur des télécommunications. 4

5 La décision de l Autorité de Régulation des Télécommunications (aujourd hui appelée ARCEP) du 17 décembre , qui concernait un différent opposant les sociétés Télé 2 France SA et Orange France, est significatif de la stricte application de la définition de l interconnexion en vigueur à l époque. Ce litige concernait le rejet par la société Orange, de l accord de MVNO que lui proposait la société Télé 2. Il s agissait, pour cette dernière, de fournir au public une prestation de service de téléphonie mobile de type MVNO indépendante de celle d Orange. Après le rejet de cet accord par Orange, Télé 2 a demandé à l ART de se prononcer sur ce litige. Selon Télé 2, l accord de MVNO proposé à Orange constituait bien une convention d interconnexion. Le refus de la société Orange devait donc être interprété comme un échec de négociation contrevenant au code des postes et télécommunication. En effet, celui-ci imposait aux opérateurs dits classiques de conclure des accords d interconnexion «dans des conditions objectives, non discriminatoires, transparentes et orientées vers les coûts, reflétant l'usage effectif de son réseau» 11. La société Orange, quand à elle, a soulevé l incompétence de l ART pour régler ce litige, au motif que l accord refusé ne constituait pas un accord d interconnexion mais une prestation d itinérance. La prestation d itinérance consistait en l espèce pour Orange, à acceuillir les clients de Télé 2 sur son réseau. Or selon Orange, ce type de prestation ne figurait pas dans le code des postes et télécommunications, ce qui empêchait l intervention de l ART pour régler le litige. La décision de l ART fût de reconnaître que la prestation que proposait Télé 2 ne pouvait pas constituer «une prestation d interconnexion au sens du 9 de l article L. 32 du code des postes et télécommunications, notamment au regard du critère de réciprocité des prestations» 12. L ART a ainsi reconnu qu une prestation d itinérance n entrait pas dans le champ de la définition de l interconnexion telle que prévue par le code des postes et télécommunications. En faisant une stricte application de la loi, l autorité a donné raison à Orange et a également réduit les chances des opérateurs virtuels, de pénétrer le marché français de la téléphonie mobile. Les opérateurs classiques, c'est-à-dire SFR, Orange et Bouygues Télécom, pouvaient donc refuser librement les accords de MVNO en raison de l incompatibilité de ces derniers avec la définition légale de la prestation d interconnexion. Néanmoins, l ART dans sa décision, a encouragé l arrivée des MVNO sur le marché des télécommunications. En effet, l autorité a précisé que la transposition à venir de la 10 Décision n de l Autorité de Régulation des Télécommunications du 17 décembre Articles L et L du code des postes et télécommunications avant la transposition de la directive «Paquet télécom» en droit français. 12 Décision n de l ART du 17 décembre

6 directive «Paquet télécom» allait permettre «une éventuelle intégration d activité de type MVNO dans la dynamique du marché du mobile» 13. Cette intégration devint effectivement possible grâce à l adoption des lois des 21 juin et 9 juillet 2004 qui transposèrent cette directive et instaurèrent le régime juridique actuel des MVNO. II- LA REGLEMENTATION ACTUELLE FAVORABLE AUX MVNO. En transposant la directive «Paquet télécom» par les lois des 21 juin et 9 juillet 2004, le législateur a permis l entrée des MVNO sur le marché français des télécommunications. Cette directive «organise la libre concurrence dans l accès aux réseaux de communications électroniques, ainsi que les mécanismes de protection des consommateurs finals» 14. Elle prévoit notament, à son article 4, «l obligation pour les opérateurs de réaliser des interconnexions réciproques». 1- De nouvelles définitions favobles aux MVNO. Les lois des 21 juin 15 et 9 juillet ont introduit en droit français la notion de convergence et ont remplacé le terme «télécommunications» par celui de «communications électroniques», qui comprend «les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d écrits, d images ou de sons, par voie électromagnétique» 17. En matière de communications électroniques, la convergence «postule une unité des réseaux dans la mesure où ceux-ci se despécialisent pour former un ensemble commun» 18. Ces modifications légales ont eût un impact dans la définition de l interconnexion et ont donc précipité l émmergence des MVNO en France. L interconnexion se définie désormais à travers la notion d accés qui est : «Toute mise à disposition de moyens, matériels ou logiciels, ou de services, en vue de permettre au bénéficiaire de fournir des services de communications électroniques» 19. L interconnexion est donc désormais un type spécifique d accés qui n impose pas aux opérateurs virtuels de proposer des prestations réciproques. Ces dernières ont ainsi disparu de la définition de l interconnexion proposée par le 9 de l article 2 de la loi du 9 juillet L interconnexion se définit aujourd hui, comme 13 Décision n de l ART du 17 décembre Directive n 2002/19/CE du 7 mars 2002 relative à l accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu à leur interconnexion. 15 Loi n du 21 juin 2004 pour la confiance dans l économie numérique parue au Journal Officiel du 22 juin Loi n du 9 juillet 2004 relative aux communications parue au Journal Officiel du 10 juillet Article 2-1 de la loi n du 9 juillet «Les MVNO menace en vue pour les opérateurs établis?», 26 octobre Article 2-8 de la loi n du 9 juillet

7 «la liaison physique et logique des réseaux ouverts au public exploités par lee même opérateur ou un opérateur différent». Ces nouvelles définitions permettent donc aux MVNO d acquérir le statut d opérateurs de téléphonie mobile. D autres dispositions, quand à elles, concernent particulièrement les opérateurs dits «historiques» de la téléphonie mobile. 2- Les obligations incombant aux opérateurs historiques. Pour contrer la résistance éventuelle des opérateurs historiques de la téléphonie mobile, le législateur a crû bon d imposer à ces derniers certaines obligations en matière d interconnexion. Ces obligations sont d ailleurs l œuvre de l Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes (ARCEP) 20. Ainsi, le nouvel article L. 38 du code des postes et des communications électroniques prévoit-il quelques obligations en la matière, s imposant aux «opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques». Ces opérateurs sont définis à l article L du code des postes et des communications électroniques. Il s agit de «tout opérateur qui [ ] se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs». Il s agit notament des trois opérateurs historiques que sont SFR, Orange et Bouygues Télécom. Les opérateurs historiques sont ainsi dans l obligation, entre autre, de «fournir à tout opérateur les prestations d interconnexion ou d accés nécessaires» 21. Ils doivent également «faire droit aux demandes raisonnables d accés à des éléments de réseaux» 22 et «fournir des prestations d interconnexion ou d accés à des conditions non discriminatoires» 23. Ces obligations sont essentielles pour les opérateurs virtuels car elles permettent de saisir l ARCEP en cas d échec de négociation d accord de MVNO avec un opérateur historique. Désormais, les MVNO peuvent se prévaloir de ces obligations pour imposer leur présence sur le marché français de la téléphonie mobile. Ces obligations affichent clairement l objectif de l ARCEP dans le secteur de la téléphonie mobile. Il s agit, selon l article L du code des postes et des communications électroniques, de développer «une concurrence effective» dans ce domaine dominé depuis trop longtemps par les trois opérateurs historiques. Le rôle de l autorité de régulation a été 20 Article L du code des postes et des communications électroniques. 21 Article L. 38 II du CPCE. 22 Article L. 38 I-3 du CPCE. 23 Article L. 38 I-2 du CPCE. 7

8 réévalué dans les lois de transposition de la directive «Paquet télécom» pour permettre ce développement de la concurrence. 3- La régulation des accords de MVNO par l ARCEP. Comme nous l avons vu précédemment, l ARCEP fixe les obligations incombant aux opérateurs historiques en matière d interconnexion. Ces obligations découlent notament de l analyse des marchés pertinents effectué en amont par l autorité de régulation avec le concours du Conseil de la concurrence 24. Ces marchés du secteur des communications électroniques pertinents ont été, au préalable, définis par la Commission européenne 25. Celui qui concerne les MVNO constitue le marché 15 et se nomme : «marché de gros de l accés et du départ d appel mobile» 26. L analyse de ce marché permet notament à l ARCEP d apprécier, d une part, l importance d un opérateur pour déterminer s il s agit d un opérateur puissant et, d autre part, l effectivité de la concurrence dans ce domaine. L ARCEP dispose aujourd hui d un arsenal juridique capable d imposer la conclusion d accords de MVNO entre des opérateurs virtuels et des opérateurs historiques et de favoriser ainsi le jeu de la concurrence. Les décisions rendues dernièrement par l Autorité témoignent de ce nouveau climat favorable aux MVNO. Ainsi, la décision de l ARCEP du 4 avril 2006, se prononçant sur un litige entre les sociétés Afone et SFR, imposait-elle à SFR de proposer à Afone «une offre permettant l accueil d Afone en tant qu opérateur mobile virtuel sur son réseau» 27. Dans cette décision, l ARCEP a précisé également que les décisions tranchant de tels litiges pouvaient être prononcées alors même que l analyse du marché en cause dans l espèce serait en cours. Il s agit d éviter le fait que l analyse d un marché vienne paralyser une décision que devrait rendre l ARCEP. La régulation des accords de MVNO se poursuit également après leur signature puisque l ARCEP vérifie que l exécution de ceux-ci offre «un espace économique suffisant et pérenne ainsi que la capacité de proposer une gamme de services enrichies» 28. L Autorité publie ainsi tout les trimestres, un tableau permettant d évaluer l impact de ces accords sur le marché du mobile. De plus, l ARCEP rendra d ici la fin de l année 2006 son rapport concernant l entrée des MVNO sur le marché français. Ce rapport précisera de la «nécessité d instaurer ou non une régulation ex ante sur ce marché» 29. Bruxelles estime toutefois que 24 Article 37-1 du CPCE. 25 Recommandation de la Commission européenne C 2003 / 497 du 11 février «Communiqué de presse», 31 mai Décision n de l ARCEP du 4 avril «Communiqué de presse», 31 mai «Communiqué de presse», 31 mai

9 «les conditions tarifaires qui sont faites aux opérateurs alternatifs ne leur permettent pas de proposer des offres réellement concurrencielles» et ce, malgré le travail de l Autorité française de régulation 30. Concernant la régulation du marché des MVNO, et des communications électroniques en général, précisons que la loi est venue supprimer le régime de l autorisation. Désormais et selon le principe de la liberté d établissement et d exploitation d un réseau ouvert au public, les opérateurs virtuels sont tenus simplement de fournir une déclaration à l ARCEP. Cette dernière leur délivre alors un récépicé précisant leurs droits et surtout les obligations qui leur incombent 31. Il est encore trop tôt pour dresser le bilan des conséquences de l arrivée des MVNO sur le marché français de la téléphonie mobile. Néanmoins, on peut constater que les efforts entrepris par l Etat français pour ouvrir ce secteur à la concurrence ne sont nullement feints grâce, notemment, à l action de l ARCEP généralement favorable au développement des MVNO «Les MVNO en dessous du million de clients», 13 novembre «Qu est-ce que l ARCEP», 2 novembre

10 BILIOGRAPHIE : TEXTES : - Directive n 2002/19/CE du 7 mars 2002 relative à l accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu à leur interconnexion. - Directive n 97/33/CE du 30 juin 1997 relative à l interconnexion dans le secteur des télécommunications. - Loi n du 21 juin 2004 pour la confiance dans l économie numérique parue au Journal Officiel du 22 juin Loi n du 9 juillet 2004 relative aux communications parue au Journal Officiel du 10 juillet DECISIONS : - Décision n de l ART du 17 décembre Décision n de l ARCEP du 4 avril SITES :

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