A S S O C I A T I O N L U X E M B O U R G E O I S E D E S F O N D S D E P E N S I O N, A S B L

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1 A S S O C I A T I O N L U X E M B O U R G E O I S E D E S F O N D S D E P E N S I O N, A S B L FLASH n 15 février 2012 Rencontre du troisième type Les fonds de pension et FATCA Avertissement Ce Flash a pour but de mettre en perspective les nouvelles mesures d exécution annoncées dans les derniers textes publiés par les autorités fiscales américaines. L ALFP a apporté le plus grand soin dans sa rédaction qui s entend cependant sauf erreur ou omission. La responsabilité de l ALFP ne saurait toutefois être engagée du chef de l utilisation des informations contenues dans ce texte. L origine et les grandes lignes du dispositif Signée par le Président Obama le 18 mars 2010, la réglementation américaine dite «Foreign Account Tax Compliance Act» (FATCA FATCA) est le fruit du constat que l imposant dispositif du «Qualified Intermediary», mis en place depuis 2001, ne permettait pas d appréhender les revenus générés par les avoirs détenus hors des USA par les contribuables américains, au sein de nombreuses structures juridiques ou institutions non bancaires dont l activité implique la détention d avoirs financiers. FATCA vise tout simplement à renforcer la lutte contre l évasion fiscale qui peut en résulter. A l instar du «Qualified Intermediary», ce nouveau dispositif met en œuvre un accord individuel entre, d une part, le Secrétaire au Trésor US et d autre part, les «Foreign Financial Institutions» (FFI) et autres intermédiaires financiers. Aux termes de la loi FATCA, est considérée comme FFI, toute entité non américaine qui accepte des dépôts dans le cadre normal de ses activités bancaires ou d autres activités similaires ou dont une partie substantielle des activités consiste à détenir des actifs financiers pour le compte de tiers ou est engagée (ou se présente comme étant engagée) principalement dans des activités d'investissement, de réinvestissement ou d opérations sur valeurs mobilières ou de tout intérêt (y compris les «futures, forwards, et options») dans ces valeurs.

2 En bref, les «Participating FFI» (PFFI), à savoir les FFI qui auront conclu l accord devront, sous peine de sanctions : 1. Identifier les «US accounts», c'est à dire les comptes ouverts au nom de personnes physiques US (nationalité US ou résidence US) ainsi que les comptes ouverts au nom de sociétés/entités constituées selon le droit américain ou encore, les comptes ouverts au nom d'entités non US dans lesquelles une ou plusieurs personnes physiques US ont un intérêt de plus de 10%. 2. Appliquer un prélèvement à la source de 30% sur les paiements de source US définis par la loi comme «Withholdable Payments» («paiements sujets à retenues») ou «Passthru Payments» (voir définitions infra) ayant lieu o sur les comptes dits «récalcitrants», à savoir ceux pour lesquels le PFFI n'aura pas pu établir de manière documentée qu'ils n'appartiennent pas à des «US persons», ou o sur des comptes appartenant à des institutions financières et assimilées (FFI) qui ne se seront pas conformées à la législation FATCA. 3. Exécuter un reporting relatif aux comptes US (intérêts, dividendes et autres paiements). Le nombre de comptes «récalcitrants» devra également être déclaré. S'il est trop élevé la perte du statut de PFFI pourrait être prononcée. les «Non Participating FFI» (NPFFI), à savoir ceux qui n auront pas conclu l accord, ne percevront les paiements de source US (par exemple, les dividendes et intérêts) qu après une retenue à la source de 30%. Cette retenue de 30% s appliquera également aux résultats bruts de ventes de valeurs mobilières US. Par conséquent, tout «Participating FFI» doit identifier non seulement ses «US accounts» mais également ceux qui, parmi ses clients, entrent dans la définition du FFI et les traiter comme PFFI ou NPFFI. Cependant, certaines entités, parmi lesquelles on trouve les «Deemed Compliant FFI» bénéficient d une tolérance et, bien qu elles soient impliquées peu ou prou dans des activités financières, elles ne doivent pas conclure d accord avec «l Internal Revenue Service» (IRS), sans pour autant souffrir de retenues au taux de 30%. FATCA s appliquera progressivement à partir du 1er janvier 2013, l accord entre chaque FFI et le Trésor américain devant être conclu au plus tard le 1 er juillet Les premières retenues devront être prélevées à partir du 1 er janvier Toutefois, les retenues sur les «Passthru Payments» ne devront avoir lieu qu à partir du 1 er janvier Dans ce contexte, se pose notamment la question de savoir si les fonds de pension sont considérés comme des FFI, auquel cas ils devraient, soit conclure l accord FATCA et assumer les nombreuses obligations qui en découlent, soit assumer le statut de «Non Participating FFI» (NPFFI), leur rentabilité étant alors affectée des retenues exorbitantes de 30%. L exposition des fonds de pension à FATCA Le Trésor américain et l Internal Revenue Service (IRS) ont émis différentes notices relatives à cette réglementation FATCA. Le sort des «Retirement Plans» y a ainsi été évoqué et, après de longs atermoiements, les derniers textes publiés laissent entrevoir la volonté de ne pas imposer aux fonds de pension de conclure d accord avec l IRS, ni de remplir les obligations d identification, de reporting et de retenue, mais bien de leur permettre de bénéficier, sous conditions, de l un des statuts d exemption. 2

3 Dans une première étape, la notice du 29 août 2010 avançait l idée que certains plans de retraite étrangers ne comportaient que des risques réduits d évasion fiscale et que par conséquent, ils pourraient être exemptés des retenues majorées. Dans une deuxième étape, la notice , publiée le 8 avril 2011 indiquait que le Trésor et l IRS - examinaient les nombreux commentaires reçus au sujet des plans de retraites étrangers qui devraient être considérés comme n impliquant qu un risque réduit de fraude fiscale. L administration américaine avait l intention d émettre des lignes de conduite relatives aux plans susceptibles d être exemptés des retenues majorées ; - avaient l intention d émettre des lignes de conduite relatives aux plans et comptes de retraite pouvant être traités sous le label de «Deemed-Compliant FFI». Enfin, le 8 février 2012, l IRS publiait les Regulations Relating to Information Reporting by Foreign Financial Institutions and Withholding on Certain Payments to Foreign Financial Institutions and Other Foreign Entities [REG ]. Ne comportant pas moins de 388 pages qui constituent à certains égards une refonte considérable des notices antérieures, ce document est présenté comme une proposition de réglementation. Des commentaires peuvent être envoyés à l IRS jusqu au 30 avril Les informations et commentaires qui suivent, pourraient donc ne pas encore être définitifs. De plus, une déclaration commune des administrations fiscales des USA et de cinq pays européens, à savoir, la France, l Allemagne, l Italie, l Espagne et le Royaume Uni, publiée le même jour que le REG , annonce que certaines obligations de FATCA (notamment celle qui consiste à ce que chaque FFI doive conclure un accord avec l IRS) pourraient être supprimées, moyennant l établissement d un reporting domestique et d échanges automatiques d informations réciproques, sur la base d accords bilatéraux. De quoi stimuler les vocations dans d autres Etats ou faire réfléchir ceux qui avaient courageusement commencé à se préparer à absorber les règles du FACTA «originel», dont certaines pourraient d ailleurs être incompatibles avec le droit interne de plusieurs Etats! Les principes du REG à l égard des fonds de pension 1. L application du statut «Deemed Compliant» Il existe deux types de «Deemed Compliant FFI s» : le «Registred Deemed Compliant FFI» Il doit se faire enregistrer auprès de l IRS, appartenir à l une des catégories susceptibles de bénéficier de ce statut (organismes financiers locaux ayant une clientèle locale, entités appartenant à un groupe de PFFI s engageant à fermer les comptes US ou adopter le statut PFFI,..) et s engager à respecter certaines procédures. Les fonds de pension ne sont pas visés sous ce concept. le «Certified Deemed Compliant FFI» Celui-ci ne doit pas être enregistré auprès de l IRS mais doit, au moyen d un formulaire W-8, certifier son statut au «Withholding Agent» qui lui verse des «Withholdable Payments» ou des «Passthru Payments». 3

4 Pour qu un fonds de pension («Retirement Fund» 1 ) puisse accéder au statut de «Certified Deemed Compliant FFI» ( (f)(2)(ii)), plusieurs conditions doivent être remplies : (a) soit le fonds doit être organisé en vue de la constitution d avantages de retraite ou de pensions, conformément à la loi du pays dans lequel il est établi ou dans lequel il opère, et les cotisations qui y sont versées (et les réserves transférées en provenance d autres organismes similaires) doivent être patronales, gouvernementales ou payées par les salariés et elles doivent être établies par référence à des rémunérations («earned income»), et aucun bénéficiaire ne peut disposer de droits supérieurs à 5% des avoirs du fonds, et enfin o soit, les cotisations versées au fonds doivent être exclues du revenu (imposable) du bénéficiaire et/ou la taxation du revenu attribuable au bénéficiaire doit être différée, conformément aux lois du pays dans lequel le fonds est établi ou opère, o soit, le fonds doit recevoir 50% ou plus du total des cotisations (autres que les transferts de réserves) qu il perçoit en provenance du gouvernement ou d employeurs 2. (b) soit le fonds finance des pensions ou avantages de retraite conformément à la loi du pays dans lequel il est établi ou il opère, et il a moins de 20 participants, et l employeur qui le patronne, n est pas une société non US dont les parts ne sont pas régulièrement échangées sur une ou plusieurs bourses de valeurs mobilières, ni un FFI dont une partie substantielle des activités consiste à détenir des actifs financiers pour le compte de tiers ou est engagé (ou se présente comme étant engagé) principalement dans des activités d'investissement, de réinvestissement ou d opérations sur des valeurs mobilières, matières premières, prise d intérêts dans des partnerships, émission de contrats d assurance ou de rentes ou d intérêts (y compris les futures, forwards et options) dans ces valeurs ou activités, et les participants qui ne sont pas résidents du pays dans lequel le fonds est organisé, n ont pas de droits supérieurs à 20% des actifs du fonds, et aucun participant qui n est pas résident du pays dans lequel le fonds est organisé, n a droit à plus de USD appartenant au fonds. Les «Withholding Agent» peuvent traiter ces fonds de pension en qualité de «Deemed Compliant», sur la foi d un certificat établi par les fonds eux-mêmes, attestant de leur statut et accompagné d un document probant. 1 La présente note ne traite pas des plans ou comptes individuels de retraite, lesquels ne sont exemptés de FATCA que s ils répondent à certaines conditions (notamment que la réglementation nationale sous laquelle ils sont constitués, limite la cotisation annuelle à USD). 2 Sur la base de ces critères, et sachant que le droit fiscal luxembourgeois impose les cotisations patronales au titre de rémunération dans le chef des affiliés actifs, les fonds de pension luxembourgeois privés qui ne percevraient pas 50% au moins de leurs cotisations à charge de l employeur, ne pourraient, en principe, pas bénéficier de ce statut d exemption. 4

5 2. Autre possibilité d exemptio emption La loi FATCA comporte aussi une mesure visant à exonérer de la retenue de 30%, les paiements faits à certains «bénéficiaires économiques». Dans leurs rangs, figurent les personnes identifiées comme «ne présentant qu un risque peu élevé d évasion fiscale». Le REG précise qu un fonds de pension étranger (non US) peut bénéficier de cette exemption s il est bénéficiaire économique de revenus de source US et s il satisfait aux conditions suivantes : (a) soit être établi dans un pays avec lequel les USA ont conclu un traité fiscal relatif aux revenus et être, de manière générale, exempté d impôt sur le revenu dans le pays où il est établi, et opérer principalement en vue d administrer ou de constituer des pensions ou avantages de retraite, et avoir droit aux avantages du traité relatif à la double imposition en ce qui concerne les revenus de source US, en qualité de résident de l autre pays, répondant de manière satisfaisante à toute limitation due aux conditions d obtention des avantages du traité 3. (b) soit être institué en vue de la constitution de prestations de retraite ou de pensions conformément à la loi du pays où il est établi, et ne recevoir que des cotisations gouvernementales, patronales ou à charge des salariés (hormis les transferts de réserves en provenance de «comptes de retraite ou de pension 4» ou d un fonds de pension conforme aux critères énoncés sub 1. (a) ou (b) supra), ces cotisations se référant à une rémunération («earned income»), et n attribuer de droits supérieurs à 5% des avoirs du fonds à aucun bénéficiaire, et (i) être exonéré d impôt sur les revenus de ses investissements dans le pays où il opère en raison de son statut de plan de retraite ou de pension dans ce pays, ou (ii) recevoir 50% ou plus de ses cotisations en provenance d un gouvernement ou d employeurs. Ces conditions semblent avoir pour objectif d éviter que de simples plans personnels d investissement («investment conduits») bénéficient du statut d exemption. Le fait que le fonds de pension soit le bénéficiaire économique du paiement devrait, à notre estime, avoir une importance réelle. 3 Apparemment anodine, cette condition pourrait être lourde de conséquences car de nombreux traités stipulent qu ils ne s appliquent pas à certaines entités (par exemple, les fonds d investissement, les sociétés holding à statut fiscal privilégié, ). 4 Un «compte de retraite ou de pension» est un compte qui 1. est ouvert auprès d un fonds de pension, et 2. est soumis à une réglementation gouvernementale en tant que compte personnel de retraite ou est enregistré ou réglementé en vue de la constitution de prestations de retraite ou de pensions conformément aux lois du pays dans lequel le fonds qui gère le compte, est établi ou opère et satisfait aux conditions suivantes : a. le compte bénéficie d avantages fiscaux dans le pays où il fonctionne, et b. toutes les cotisations sont patronales ou gouvernementales ou mises à la charge du salarié et ne sont prélevées que par référence à une rémunération, conformément à la loi du pays où le compte est ouvert, et c. les cotisations annuelles (hormis les transferts de réserves) sont limitées à USD ou moins et des restrictions ou des pénalités sont prévues par la loi où le compte fonctionne, en cas de retrait avant l âge de la retraite ainsi que pour les cotisations annuelles (autres que les transferts de réserves) excédant USD. 5

6 Des dispositions précises sont prévues en ce qui concerne l identification, par les «Withholding Agents», des fonds de pension, pouvant bénéficier de ce statut d exemption. Le fonds de pension désireux de bénéficier de cette exemption, devra ainsi remettre un certificat à son «Withholding Agent» dans lequel il affirme qu il satisfait aux conditions énoncées ci-dessus. De plus, le certificat doit comporter une demande valable d application du traité (NDLR fiscal) le «Withholding Agent» doit disposer d un document appuyant la requête du bénéficiaire du revenu. Dans certaines circonstances, une déclaration, faite par le fonds, sous peine de parjure, établissant son statut de fonds de pension opérant dans le respect des lois sous lesquelles il a été constitué et certifiant qu il répond aux conditions pour bénéficier de l exemption de la retenue de 30%, accompagnée d un document probant, pourra suffire. L horizon s est donc éclairci pour les fonds de pension qui doivent cependant rester attentifs aux publications p et communications interprétatives à venir, vérifier qu ils remplissent bien les conditions pour ne pas devoir conclure d accord avec le Trésor US et procéder aux déclarations voulues auprès de leurs «Withholding Agents» pour ne pas subir la retenue de 30% sur les «Withholdable Payments» et «Passthru Payments». Quelques définitions d «Withholdable Payment» Cette notion englobe deux concepts : 1 tout paiement de revenu de source US, fixe, déterminable, annuel ou périodique, en ce compris les intérêts, dividendes, loyers, salaires, ainsi que tout autre gain ou profit ; 2 tout produit provenant de la cession ou du remboursement d un avoir pouvant générer des intérêts ou dividendes de source US. «Passthru Payment» Il s agit d un pourcentage de paiements, autres que les «Withholdable Payments». Ce pourcentage est calculé sur la base du rapport entre les avoirs US du FFI et ses avoirs totaux. L objectif du concept est d éviter que les FFI puissent, indirectement, distribuer des revenus de source US à des résidents fiscaux US, sans application de la réglementation FATCA. «Withholding Agent» Toute personne qui contrôle, reçoit, prend en dépôt, met à disposition ou paie un «Withholdable Payment» de source US. «Deemed Compliant FFI» Il s agit d une catégorie de FFI que la réglementation FATCA considère comme présentant peu de risques d évasion fiscale dans le chef de résidents fiscaux US. Sont notamment logés sous cette dénomination, certaines banques purement locales, les affiliés purement locaux de groupes de Participating FFI, certains fonds de pension, Les organismes concernés doivent (1) solliciter le statut de «Deemed-Compliant» auprès de l IRS; (2) obtenir un numéro d identification (FFI-EIN) auprès de l IRS et (3) certifier, tous les 3 ans, auprès de l IRS qu ils remplissent bien les conditions leur permettant de bénéficier de ce statut. 6